TACP Madrid 88/2016. Directiva 23/2014/UE de concesiones. I. Fraude de ley: resolución del contrato y convocatoria antes de concluir el periodo de transposición de la Directiva 23/2014/UE de concesiones. Para que exista fraude de ley en la convocatoria, derivado de la resolución del actual contrato y la convocatoria antes de concluir el periodo de transposición de la Directiva 23/2014/UE de concesiones, debe resultar acreditado que el fin perseguido por el Ayuntamiento era, precisamente, evitar la aplicación de la Directiva de concesiones. II. Efecto interpretativo: preservacion del efecto útil de la nueva regulación. Se trata de un deber jurídico de abstención a realizar interpretaciones que puedan comprometer gravemente el éxito de las Directivas ya en vigor.

para considerar que se ha producido el fraude de ley, que permitiría la aplicación del artículo 6.4 del CC “Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”, en cuanto “institución jurídica que asegura la eficacia de las normas frente a los actos que persiguen fines prohibidos por el ordenamiento o contrarios al mismo” (Sentencia del Tribunal Constitucional número 37/1987, de 26 de marzo), debe resulta acreditado que el fin perseguido por el Ayuntamiento de Navalcarnero era precisamente evitar la aplicación de la Directiva de concesiones, acreditación de la que en este caso adolece el recurso.

Asimismo se alega que habiendo entrado en vigor la Directiva de Concesiones el 18 de abril de 2014, la misma resulta de aplicación a aquellas licitaciones o adjudicaciones acaecidas con posterioridad dicha fecha, de manera que todo contrato anunciado o adjudicado con posterioridad debe tener en cuenta las previsiones de la Directiva en la medida en que no vulneren las normas nacionales. En relación con esta cuestión el órgano de contratación en su informe expone cómo la convocatoria no compromete gravemente el resultado prescrito por la Directiva 2014/23/UE, respecto de cada uno de los incumplimientos invocados.

Una vez en vigor las nuevas Directivas en materia de contratación pública, pero antes de transcurrir el plazo de su trasposición, lógicamente las Directivas no pueden aplicarse directamente, pero sin embargo sí cabe (de hecho resulta obligada), la interpretación de las normas en materia de contratación teniendo en cuenta su contenido, lo que encuentra su fundamento último en la necesidad de preservar el efecto útil del derecho de la Unión, que se rige en sus relaciones con los ordenamientos nacionales, por el principio de primacía sentado entre otras muchas en la clásica Sentencia del TJUE Costa contra Enel, del 15 de julio de 1964. Desde esta perspectiva puede afirmarse que las previsiones de las Directivas de contratación pública, durante el plazo de transposición y hasta que esta sea efectiva, deben desplegar, cuando menos, un efecto interpretativo que preserve el efecto útil de la nueva regulación. Se trataría, en definitiva, de un deber jurídico de abstención, a realizar interpretaciones que puedan comprometer gravemente el éxito de las Directivas ya en vigor. Es la consecuencia que se deduce de la doctrina fijada en la STJUE de 18 de diciembre de 1997, C-129/96 Inter Environnment Wallonie, al advertir que durante el plazo de transposición “debe abstenerse de adoptar disposiciones que puedan comprometer gravemente el resultado prescrito por la Directiva”, siempre con el límite de que esta interpretación a la luz de las directivas durante el periodo de transposición no puede servir de base para una interpretación contra legem del derecho nacional, puesto que en este caso ya no estamos ante una mera interpretación sino ante otro escenario diferente de desplazamiento, o si se quiere derogación tácita, de forma indebida, de normas válidas.

Por lo tanto, en este caso tampoco se aprecia una vulneración de esta obligación de abstención ya que no se trata de adoptar disposiciones que puedan comprometer la eficacia futura de la Directiva de concesiones, cuya aplicación invoca la recurrente.

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RTACRC 336/2016. Contratos de explotación de cafetería comedor: contrato de servicio vs administrativos especial. Los contratos de explotación de un servicio de cafetería y comedor son los ejemplos característicos de contratos administrativos especiales, puesto que no se trata de un servicio que deba necesariamente ser realizado por la entidad contratante, si bien es un servicio vinculado al giro o tráfico de dicha Administración, complementario o auxiliar para la consecución de sus fines.

Como hemos manifestado en diversas resoluciones (así por todas las números 192/2011, de 20 de julio, 18/2013, de 7 de marzo, 29/2014, de 17 de enero, 200/2014, de 7 de marzo, y 239/2015, de 13 de marzo), partiendo de la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa a partir del informe 14/91, de 10 de julio de 199, criterio mantenido a través de las distintas vicisitudes legislativas, en los informes sucesivos (así los números 5/96, de 7 de marzo, 67/99, 6 de julio de 2000, 3/00, de 11 de abril de 2000, 24/05, 29 de julio de 2005, y 28/07, 28 de julio de 2007), que los contratos de explotación de un servicio de cafetería y comedor, como es el supuesto aquí examinado, son los ejemplos característicos de contratos administrativos especiales, puesto que “no se trata de un servicio que deba necesariamente ser realizado por la entidad contratante (no forma parte de las funciones de una Administración, por ejemplo, proporcionar servicio de desayunos o comidas a sus empleados), si bien sí se considera que se trata de un servicio vinculado al giro o tráfico de dicha Administración, complementario o auxiliar para la consecución de sus fines, abonándose la retribución de la empresa contratista directamente por los usuarios del servicio de cafetería y comedor, y fijándose, en ocasiones, la necesidad de abonar por la empresa a la Administración contratante una cantidad determinada por la ocupación y utilización de sus instalaciones” (Resolución 29/2014, de 17 de enero).

Además en la Resolución 203/2011, de 7 de septiembre de 2011, este Tribunal señaló que “debe considerarse que habrá contrato de servicios allí donde exista una relación jurídica de carácter oneroso en la que intervenga una Administración pública y que tenga por objeto alguna de las actividades enumeradas en el Anexo II de la Ley de Contratos del Sector Público”, siendo así que el contrato de restauración que examinamos no constituye una relación jurídica de carácter oneroso para la Administración, al no implicar pago o contraprestación económica alguna con cargo a sus presupuestos sino, antes bien, el pago de dichos servicios por sus usuarios como pone de manifiesto la cláusula 3.1 del PCAP, tampoco por esta vía puede considerarse que sea un contrato administrativo de servicios.

A estos efectos es indiferente tanto que el PCAP, improcedentemente, determine una nomenclatura CPV, como que el recurrente aceptase al concurrir a la licitación la calificación del contrato, pues la naturaleza del contrato y el régimen de recursos no son disponibles para la Administración y los licitadores ni, por tanto, objeto de pacto.

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SAN de fecha 23 de mayo de 2016. Naturaleza de las prohibiciones de contratar. Las prohibiciones no son una sanción administrativa, sin que sea aplicable su régimen administrativo, no obstante, al ser un acto limitativo de derechos deben aplicarse principios propios del derecho sancionador, como son la idoneidad, motivación y proporcionalidad.

“Hay que señalar que la jurisprudencia ha declarado que la prohibición de contratar no es una sanción. La Audiencia Nacional, entre otras las Sentencias de fecha 15 de diciembre de 2011 -, 14 de mayo de 2009 -recurso 504/2007 -, 11 de diciembre de 2008 -recurso 215/2007 - y 18 de enero de 2006 -recurso 575/2003-, todas ellas de la Sección Sexta ha declarado que esta prohibición de contratar no es una sanción. Así la Sala viene ajustándose a la jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada en supuestos similares al aquí examinado.

La Sentencia de 14 de mayo de 2009 -recurso 504/2007 - dice " Cabe añadir que, sin perjuicio de lo que se ha razonado anteriormente respecto de la actuación de la empresa recurrente sin observancia de la debida diligencia, no estamos en este caso ante una sanción administrativa como sostiene la parte actora en su demanda.

En efecto, no nos encontramos ante el ejercicio de potestades sancionadoras por parte de la Administración, como ha dicho el Tribunal Supremo en las sentencias de 31 de mayo de 2007 recurso 9762/2004 ), 1 de junio de 2007 (recurso 11052/2004), y en las que allí se citan, que señalan que la prohibición de contratar no tiene carácter sancionador, si bien al ser un acto limitativo de derechos, según la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1990, de 29 de marzo , deben aplicarse a estas prohibiciones ciertos principios y garantías propios del procedimiento sancionador.

En todo caso, ya se ha dicho que el elemento subjetivo de la culpabilidad resultó reconocido en el acto administrativo firme de resolución del contrato, y fue también tenido en consideración en la Resolución impugnada, que apreció que la empresa recurrente no actúo con la debida diligencia, compartiendo la Sala tal apreciación por las razones que se han explicado anteriormente."

Las sentencias citadas de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional vienen declarando que a las prohibiciones de contratar no se aplica el régimen de las sanciones administrativas. Pues ciertamente se trata de actos que limitan derechos, y ello significa según la jurisprudencia y la del Tribunal Constitucional que deben aplicarse algunos principios propios del derecho sancionador sin que ello signifique la aplicación del mismo régimen en su integridad. Diferente es que al tratarse de un acto que limita determinados derechos del interesado si deba valorarse su idoneidad y motivación, cosa que realizan las Sentencias mencionadas y por esa única razón, la motivación y la proporcionalidad, algunas son estimatorias parciales.

En el presente caso no puede apreciarse por tanto ni la improcedencia de la declaración, ni la falta de motivación ni la desproporcionalidad de la misma, puesto que el plazo de la prohibición es de cuatro años, teniendo en cuenta lo declarado en la sentencia condenatoria, que aplica una atenuante muy cualificada y que en base a todo ello establece ese periodo de cuatro años en la pérdida de beneficios fiscales, subvenciones, ayudas públicas etc.... ”.

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STS de fecha 8 de junio de 2016. Concesiones administrativas y subrogación en los contratos de trabajo: imposición obligatoria en pliegos vs remisión a la legislación laboral. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.5 del Reglamento CE/1370/2007, en relación con lo dispuesto en el artículo 75.4 de la Ley 16/1987, en su redacción dada por Ley 9/2013 (y a partir de su entrada en vigor), la Administración en el pliego de condiciones deberá imponer al nuevo adjudicatario la obligación de subrogarse en la relación laboral con el personal empleado por el anterior contratista en dicha prestación, en los términos señalados en los apartados g) y h) del artículo 73.2.

“De la lectura de los preceptos reproducidos se desprenden las siguientes conclusiones. En primer lugar, el Reglamento CE/1370/2007 no obliga a las autoridades competentes a exigir la subrogación del nuevo concesionario en los contratos de trabajo del personal que prestaba servicios con el anterior operador más allá de lo que resulte de la legislación vigente, incluidos los convenios colectivos. Pueden hacerlo pero no necesariamente deben hacerlo.

En segundo término, el artículo 75.4 de la Ley 16/1987, en su redacción original, no impone a la Administración exigir la subrogación del nuevo operador en los mencionados contratos de trabajo y reenvía al respecto a la legislación laboral. Este precepto no es incompatible con el artículo 4.5 del Reglamento CE /1370/2007. Desde el momento en que este último faculta a las autoridades competentes para exigir o no la subrogación, está claro que cabe no requerirla y estar a lo que resulte de la legislación correspondiente. Dicho de otro modo, el reglamento europeo no desplaza a la Ley española que sigue siendo aplicable.

En tercer lugar, la nueva redacción del artículo 75.4, sí impone la exigencia de la que estamos hablando, pero lo hace a partir de su entrada en vigor. Tiene razón la recurrente cuando dice que esta modificación normativa significa que, con anterioridad, no estaba establecida pues, ciertamente, no resultaba de la Ley 16/1987 con anterioridad ni de la interpretación del artículo 4.5 en cuestión.

Por tanto, la cláusula 2.1.5. es contraria al artículo 75.4 de la Ley 16/1987 , y resulta acertado el criterio del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Y la referencia que hace la sentencia al artículo 120 del Real Decreto Legislativo 3/2011, no lleva a una solución distinta pues solamente se refiere a la información que han de ofrecer sobre la subrogación los contratos que la impongan a los adjudicatarios.

SEXTO.- La resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales es conforme a la interpretación que la Sala ha realizado en la sentencia de 16 de marzo de 2015 (casación 1009/2013) y en las anteriores a las que se remite.

En efecto, en esa sentencia se sigue el mismo criterio sentado con anterioridad a propósito de cláusulas de los pliegos de condiciones de licitaciones semejantes a las de este caso en las que se preveía la atribución de determinados puntos a las ofertas que incluyeran el compromiso de subrogación en los contratos laborales del personal del operador saliente. La Sala confirmó la anulación de las mismas dispuesta en la instancia, corroborando que esa subrogación resultaría, en su caso, de lo establecido en la legislación laboral y en los convenios colectivos y, por eso, no debía ser fuente de asignación de puntos.

La diferencia en el caso de la sentencia de 16 de marzo de 2015 (casación 1009/2013) es que en esa ocasión la cláusula cuestionada no preveía la atribución de puntos por la subrogación sino que exigía al nuevo adjudicatario que se subrogase en las relaciones laborales del anterior. Ahora bien, aquí la Sala siguió entendiendo que era a la legislación laboral a la que se debía atender para imponer o no esa obligación”.

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RTACRC 354/2016. Especificaciones técnicas: empleo de marcas comerciales. La utilización de marcas comerciales, con las expresión “o equivalente”, únicamente es aceptable cuando no sea posible describir el objeto del contrato a través de especificaciones suficientemente precisas e inteligibles para todos los potenciales licitadores.

“para que la utilización de marcas comerciales sea aceptable, no basta con que se añada la expresión “o equivalente”, sino que no sea posible describir el objeto del contrato a través de especificaciones suficientemente precisas e inteligibles para todos los potenciales licitadores.

En este caso, en la memoria justificativa realizada por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales se hace referencia al positivo efecto de los desfibriladores automáticos y semiautomáticos externos fuera del ámbito sanitario como elementos asistenciales en los accidentes cardiovasculares. Se añade que la forma más sencilla para la instalación, mantenimiento y uso de dichos desfibriladores es un renting. No obstante, nada se indica sobre la imposibilidad de definir las especificaciones técnicas al margen de la cita de una marca o a que sólo un electrodo único en forma de Z da cumplimiento a los requerimientos de uso no experto, ni mucho menos a que exista un proveedor único (lo que, por otra parte, resultaría contradictorio con un procedimiento abierto).

La definición de las características técnicas de los aparatos y accesorios con referencia a una única marca comercial, aunque se salve con la expresión “o similar” no garantiza el respeto al principio de igualdad y libre concurrencia, en su aplicación concreta del artículo 117.8. Dado que la cláusula considerada afecta al objeto del contrato, debe anularse el procedimiento en su totalidad, debiéndose, en su caso, describir el objeto del contrato en los nuevos Pliegos mediante especificaciones técnicas suficientemente precisas e inteligibles para todos los potenciales licitadores evitando la referencia a marcas concretas, salvo que dicha referencia resulte imprescindible y esté justificada por el objeto del contrato.

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