JCCA Aragón Informe 14/2016. Régimen jurídico de los contratos de asistencia jurídica, Directiva 2014/24/UE: efecto directo vs prohibición de efecto directo vertical descendente. Los contratos de servicios jurídicos únicamente quedarán sujetos a la Directiva 2014/24/UE cuando: a) el importe del contrato supere los umbrales (750.000 €) y b) el objeto del contrato no haya sido objeto de una exclusión expresa (artículos 7 a 17). El artículo 10.d) de la Directiva dispone la inaplicación de la misma a los contratos de servicios jurídicos que relaciona). Siendo el artículo 10 un precepto con un contenido claro, preciso e incondicionado, cabría considerar su efecto directo, no obstante, la jurisprudencia del TJUE prohíbe el efecto directo vertical descendente, de forma que, en tanto la mencionada exclusión no sea incorporada a nuestro ordenamiento jurídico, no puede aplicarse directamente la previsión de la Directiva, pues no existe desplazamiento normativo.

“La Directiva 2014/24/UE incorpora novedades en cuanto al régimen de los contratos de servicios en general, y también en cuanto al régimen aplicable a los contratos de servicios jurídicos, en particular.

Así, en relación con los contratos de servicios, desaparece su clasificación en 27 categorías, y con ello la dualidad de regímenes jurídicos en función de que el contrato lo fuera de las categorías 1 a 16 o 17 a 27. De ello cabe deducir, ya en el plano nacional, que la categoría de «contrato de servicios sujeto a regulación armonizada» a la que se refiere el art. 16 TRLCSP queda uniformizada desde el punto de vista objetivo, subsistiendo alguna diferencia si atendemos al umbral económico del contrato, como luego se dirá. Hasta ahora sólo estaban sujetos a una regulación armonizada los contratos de servicios comprendidos en las categorías 1 a 16 del anexo II del TRCLSP que superasen un determinado umbral económico, pero en ningún caso los de las categorías 17 a 27, estando los contratos de servicios jurídicos comprendidos en la categoría 21.

Al analizar el régimen particular de los contratos de servicios jurídicos previsto en la Directiva es donde apreciamos novedades importantes. Y es que este tipo de contratos únicamente quedarán sujetos a la Directiva cuando concurran dos condiciones. La primera, que el importe del contrato supere los umbrales económicos fijados en el artículo 4 de la Directiva 2014/24/UE. Y la segunda, que el objeto del contrato no haya sido objeto de una exclusión expresa conforme a lo dispuesto en los artículos 7 a 17 de la citada Directiva.

En este sentido, el artículo 4 de la Directiva sitúa en 750 000 euros el umbral económico de sometimiento a las disposiciones de la Directiva para los servicios sociales y los servicios específicos recogidos en el anexo XIV, - entre los que se encuentran los contratos de servicios jurídicos en la medida en que no estén excluidos en virtud del artículo 10, letra d) - y de 135 000 o 209 000 €, en el resto de contratos de servicios, en función del poder adjudicador.

Una de las novedades que introduce la Directiva 2014/24/UE es precisamente la exclusión de su ámbito de aplicación de determinados servicios jurídicos. En concreto, el artículo 10 d) de la Directiva, que regula determinadas «exclusiones específicas relativas a los contratos de servicios» dispone la inaplicación de la misma a aquellos contratos públicos de servicios para:

«d) cualquiera de los siguientes servicios jurídicos: i) representación legal de un cliente por un abogado, en el sentido del artículo 1 de la Directiva 77/249/CEE del Consejo (25) en: — un arbitraje o una conciliación celebrada en un Estado miembro, un tercer país o ante una instancia internacional de conciliación o arbitraje, o — un procedimiento judicial ante los órganos jurisdiccionales o las autoridades públicas de un Estado miembro, un tercer país o ante órganos jurisdiccionales o instituciones internacionales, ii) asesoramiento jurídico prestado como preparación de uno de los procedimientos mencionados en el inciso i) de la presente letra, o cuando haya una indicación concreta y una alta probabilidad de que el asunto sobre el que se asesora será objeto de dichos procedimientos, siempre que el asesoramiento lo preste un abogado en el sentido del artículo 1 de la Directiva 77/249/CEE, iii) servicios de certificación y autenticación de documentos que deban ser prestados por un notario, iv) servicios jurídicos prestados por administradores, tutores u otros servicios jurídicos cuyos proveedores sean designados por un órgano jurisdiccional en el Estado miembro en cuestión o designados por ley para desempeñar funciones específicas bajo la supervisión de dichos órganos jurisdiccionales, v) otros servicios jurídicos que en el Estado miembro de que se trate estén relacionados, incluso de forma ocasional, con el ejercicio del poder público».

La Directiva 77/249/CEE del Consejo, de 22 de marzo de 1977, a la que se refiere la nueva Directiva 2014/24/UE, esta dirigida a facilitar el ejercicio efectivo de la libre prestación de servicios por los abogados. Y por ello el Considerando 25 de la Directiva 2014/24/UE, justifica la exclusión a la que se refiere el art. 10.d en los siguientes términos:

«Determinados servicios jurídicos son facilitados por proveedores de servicios nombrados por un tribunal o un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, implican la representación de clientes en un proceso judicial por abogados, deben ser prestados por notarios o guardar relación con el ejercicio de una autoridad oficial. Dichos servicios jurídicos son prestados normalmente por organismos o personas nombrados o seleccionados mediante un procedimiento que no puede regirse por las normas de adjudicación de los contratos, como ocurre por ejemplo, en algunos Estados miembros, con el nombramiento del ministerio fiscal. Por consiguiente, estos servicios jurídicos deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva.»

Sobre la aplicación directa del artículo 10 de la Directiva, hay que recordar lo ya señalado anteriormente con carácter general para cualquier precepto: su contenido debe ser claro, preciso e incondicionado, es decir, que no requiera previamente de ningún acto de concreción para ser aplicado, tal y como se explica, entre otros, en el Informe 17/2015 de 3 de diciembre de esta Junta.

En este sentido, el articulo 10 d) de la Directiva 2014/24/UE, puede considerarse un precepto claro y preciso respecto de la exclusión del ámbito de la regulación de la Directiva de los trabajos servicios jurídicos de defensa mediante abogado, por lo que cumpliría con tales requisitos para su aplicación directa.

Sin embargo, dado que conforme a la jurisprudencia del TJUE existe prohibición del efecto directo vertical descendente, los poderes adjudicadores no pueden ampararse en una norma de la Directiva no transpuesta, en perjuicio de los particulares o alterar su propio estatus jurídico. De esta forma, en tanto la mencionada exclusión no sea incorporada a nuestro ordenamiento jurídico, por transposición expresa de la Directiva por el legislador nacional, no puede aplicarse directamente la previsión de la Directiva, pues no existe desplazamiento normativo.

Ese es expresamente el criterio mantenido en el Documento de Estudio de los Tribunales Administrativos de Contratación Pública presentado y aprobado el 1 de marzo de 2016, sobre los efectos jurídicos de las directivas de contratación pública ante el vencimiento del plazo de transposición.

«…y, sobre todo, no cabe el efecto directo “vertical descendente”, es decir, los poderes públicos no pueden ampararse en una norma de la Directiva no transpuesta en perjuicio de los particulares. En este sentido, la jurisprudencia del TJUE entiende que el carácter obligatorio de la Directiva es el fundamento del efecto directo y dicho carácter solo existe respecto del Estado destinario de la misma, por lo que es una norma que no puede crear, por sí sola, obligaciones a cargo de un particular ni puede alegarse contra él; se trata de “evitar que el Estado pueda sacar partido de su incumplimiento del Derecho de la Unión”. A estos efectos, los poderes adjudicadores deben considerarse como “Estado”. Consecuentemente, los poderes adjudicadores no pueden acogerse al efecto directo de los preceptos no traspuestos de la Directiva que les permiten, por ejemplo, exceptuar de la licitación con publicidad y concurrencia ciertos tipos de contratos (Artículo 10.d) de la Directiva 2014/24, de contratación pública, referida a ciertos servicios jurídicos, por ejemplo».

Y en este sentido también se acaba de pronunciar recientemente el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, en el Acuerdo 53/2016, de 31 de mayo de 2016.

Por otra parte, en cuanto a los contratos de servicios jurídicos no excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva, por no tener encaje en ninguno de los supuestos señalados en el art. 10 d), habría que distinguir aquellos mencionados en el Anexo XIV de la Directiva (Códigos CPV 79100000-5 a 79140000-7 y 75231100-5), al que remite el art. 74 de la misma, para los cuales está prevista la aplicación de un régimen «simplificado» (según indica el Considerando 116 de la Directiva) definido en el Capítulo I del Título III de la Directiva 2014/24/UE. No obstante, los artículos 74 y siguientes de la Directiva no resultan de aplicación directa, por lo que resulta precisa su transposición al Derecho nacional. Para el resto de contratos de servicios jurídicos –no excluidos ni sometidos al régimen de los arts. 74 y siguientes, resultará de aplicación el régimen general previsto para los contratos de servicios.

En consecuencia, en tanto no se incorporen las novedades que introduce la Directiva 2014/24/UE, los contratos que tengan por objeto servicios jurídicos incluidos en el ámbito de aplicación del TRLCSP deben respetar las reglas y procedimientos de esta norma, sin que pueda considerase que, en ausencia de transposición formal, dichos contratos están excluidos o sometidos a ningún régimen especial.

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TARC Andalucía 1/2016. Posibilidad de que el órgano de contratación se separe de la propuesta de adjudicación realizada por la mesa de contratación: modificación del resultado de la evaluación de los criterios subjetivos en los supuestos en que incurra en errores materiales, de hecho o aritméticos. El órgano de contratación se pude separar de la propuesta realizada por la mesa, si bien, no podrá modificar la evaluación de las ofertas realizada a criterios sujetos a juicio de valor cuando haya tenido ya lugar la evaluación de aquellos que se evalúen de forma automática. Sólo cabrá la corrección de dicha evaluación en los supuestos en que incurra en errores materiales, de hecho o aritméticos.

“la interpretación que el órgano de contratación realiza sobre la posibilidad prevista en el artículo 160.2 del TRLCSP, por la que éste puede motivadamente no adjudicar el contrato de acuerdo con la propuesta formulada por la mesa de contratación. En este sentido, hay que destacar que existen diversos pronunciamientos de los distintos tribunales sobre casos análogos.

Así, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución nº 385/2014, de 19 de mayo, a la hora de analizar la posibilidad de que el órgano de contratación se separe de la propuesta de adjudicación realizada por la mesa de contratación, manifiesta que no se podrá modificar la evaluación de las ofertas realizada en aquellos criterios que hayan sido valorados sujetos a juicio de valor cuando haya tenido ya lugar la evaluación de aquellos que se evalúen de forma automática, ya que ello conllevaría la infracción, entre otros, del artículo 30.2 del Real Decreto de 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público que establece que “en todo caso, la valoración de los criterios cuantificables de forma automática se efectuará siempre con posterioridad a la de aquellos cuya cuantificación depende de un juicio de valor”.

La mencionada Resolución concluye “El lógico corolario de todo ello es que, obviamente, tampoco cabe modificar el resultado de la evaluación de esos criterios subjetivos una vez que ha tenido lugar la apertura de las ofertas económicas o de aquellos otros criterios de adjudicación no precisados de un juicio de valor (en este sentido, Resolución de este Tribunal 127/2012). Dicho en otros términos, sólo cabrá la corrección de dicha evaluación en los supuestos en que incurra en errores materiales, de hecho o aritméticos en el sentido que contempla el artículo 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común (en adelante, LRJPAC), sin que, por el contrario, el mayor o menor acierto en la misma permita su rectificación. Más aún, incluso en la hipótesis de que la evaluación adoleciera de vicios formales relevantes (vgr.: por no haberse reunido el quórum necesario para la válida actuación de la Mesa), tampoco sería viable efectuar una nueva, sino que, por el contrario, lo pertinente sería desistir del procedimiento de contratación, en la medida en que, de no hacerse así, se estaría propiciando una infracción no subsanable de las normas reguladoras de la licitación (artículo 155.4 TRLCSP)”.

De esta manera, y sin perjuicio de lo que se dirá posteriormente, el órgano contratación al motivar el cambio en la propuesta de adjudicación se refiere a distintas cuestiones que se incardinan -al menos parcialmente- en aspectos de las ofertas valorados por medio de los criterios no automáticos, por lo que modificar la mencionada valoración de las ofertas en un momento posterior a la apertura de la documentación que fue objeto de valoración de forma automática constituye, como se ha venido argumentado, una infracción del procedimiento que conlleva vicio de nulidad”.

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TARC Andalucía 16/2016. Cumplimiento de obligaciones tributarias y prohibiciones de contratar: concepto de obligaciones tributaria y términos de cumplimiento. La prohibición de contratar se centra en obligaciones de naturaleza tributaria, es decir, exclusivamente se vincula a impuestos, tasa y contribuciones especiales. Se considerará que las empresas se encuentran al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias cuando: a) están dadas de alta en el IAE, en el epígrafe correspondiente al objeto del contrato, b) han presentado, si estuvieran obligadas, las declaraciones por IRPF o Sociedades, c) Han presentado, si estuvieran obligadas, las declaraciones por IVA, d) no tienen deudas de naturaleza tributaria con el Estado en período ejecutivo o, en su caso, deudas no atendidas en período voluntario, e) además, cuando el órgano de contratación dependa de una Comunidad Autónoma o de una Entidad local, que no tengan deudas de naturaleza tributaria con la respectiva Administración autonómica o local, en las mismas condiciones fijadas en el párrafo d).

“Este requerimiento previsto en el artículo 151.2 atiende efectivamente a comprobar que el licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa no se encuentra incurso en la prohibición para contratar prevista en el art. 60.1.d) del TRLCSP, por no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes.

Una vez sentado lo anterior, hemos de analizar el contenido de la certificación aportada por la recurrente, cuyo contenido literal es el siguiente:

“AUTOCARES NTRA. SRA DE LA CORONADA SL, CON N.I.F. B21200423, no aparece como titular de deudas de naturaleza tributaria en período ejecutivo a cargo respecto a la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma.

Lo cual se acredita a solicitud del interesado/a mediante la expedición de este CERTIFICADO POSITIVO, con fecha 07 de septiembre de 2015 y vigencia máxima de seis meses desde la misma, a efectos de posibilitar su participación en los procedimientos de contratación que se celebren con cualquier órgano de la Administración de la Junta de Andalucía, de conformidad con la previsión del artículo 151.2 del Real Decreto Legislativo 382011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

(…)

ANEXO CERTIFICADO

En relación a su solicitud remitida a este Centro, a fin de que se le expida certificación de la inexistencia de deudas tributarias pendientes en periodo ejecutivo respecto a la Junta de Andalucía, al amparo del artículo 9 del Real Decreto 390/1996 de desarrollo parcial de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, se le informa que se han detectado los débitos de naturaleza no tributaria que a continuación se relacionan.”

Pues bien, en lo que a la concreta acreditación del cumplimiento de las obligaciones tributarias se refiere, el artículo 13 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, advierte que:

“A efectos de lo previsto en el artículo 20, párrafo f), de la Ley se considerará que las empresas se encuentran al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias cuando, en su caso, concurran las siguientes circunstancias: a) Estar dadas de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas, en el epígrafe correspondiente al objeto del contrato, siempre que ejerzan actividades sujetas a este impuesto, en relación con las actividades que vengan realizando a la fecha de presentación de las proposiciones o delas solicitudes de participación en los procedimientos restringidos, que les faculte para su ejercicio en el ámbito territorial en que las ejercen.

b) Haber presentado, si estuvieran obligadas, las declaraciones por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, el Impuesto sobre la Renta de no Residentes o el Impuesto sobre Sociedades, según se trate de personas o entidades sujetas a alguno de estos impuestos, así como las correspondientes declaraciones por pagos fraccionados, ingresos a cuenta y retenciones que en cada caso procedan.

c) Haber presentado, si estuvieran obligadas, las declaraciones periódicas por el Impuesto sobre el Valor Añadido, así como la declaración resumen anual.

d) No tener deudas de naturaleza tributaria con el Estado en período ejecutivo o, en el caso de contribuyentes contra los que no proceda la utilización de la vía de apremio, deudas no atendidas en período voluntario.

e) Además, cuando el órgano de contratación dependa de una Comunidad Autónoma o de una Entidad local, que no tengan deudas de naturaleza tributaria con la respectiva Administración autonómica o local, en las mismas condiciones fijadas en el párrafo d)”.

A la vista de lo expuesto, no cabe duda de que las obligaciones en cuestión son, estrictamente, las de naturaleza tributaria, como también se indica en la cláusula 10.6 del PCAP del contrato que nos ocupa. Por lo tanto, las únicas deudas relevantes a estos efectos, y en cuya existencia podría basarse la decisión de tener por retirada la oferta del licitador conforme a lo previsto en el citado precepto del TRLCSP, son aquéllas que derivan de la aplicación de los tributos, esto es, y conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley General Tributaria (Ley 58/2003, de 17 de diciembre), las que tengan su origen en la aplicación de un impuesto, una tasa o una contribución especial.

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TARC Andalucía 4/2016. Presentación de proposiciones condicionadas: improcedencia de su valoración vs posibilidad de requerir su subsanación. La presentación de ofertas supone la aceptación incondicionada del contenido de la totalidad de cláusulas, por lo que, condicionar la oferta presentada, supone una alteración de los términos en que tal compromiso se recoge y valora en el PCAP, sin que proceda requerir la subsanación, pues ello hubiera llevado a una modificación de los términos de la oferta.

“lo que procede examinar ahora es si el hecho de que la recurrente condicione el compromiso de entrega urgente en un plazo de 24 horas a que no concurran incidencias, supone o no alteración de los términos en que tal compromiso se recoge y valora en el PCAP.

Ya hemos visto que los términos del pliego son taxativos y su dicción literal no recoge ningún tipo de salvedad o condición al compromiso de entrega, de modo que se otorgarán 3 puntos a las ofertas que contengan lisa y llanamente “el compromiso de entrega para pedidos urgentes en un máximo de 24 horas”.

A la vista de lo anterior, resulta claro que INIBSA no efectuó su compromiso de entrega en aquellos términos y que su oferta contenía una reserva o salvedad que no es baladí, pues subordina el cumplimiento del plazo urgente de entrega a la no concurrencia de incidencias, expresión esta que es de una amplitud manifiesta y deja al albur del licitador su posterior concreción durante la fase de ejecución del contrato, lo que en modo alguno puede admitirse.

Al respecto, el artículo 145.1 del TRLCSP es claro y rotundo cuando establece que “Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna.”

Con base en lo expuesto debe considerarse acertada la decisión de la mesa de contratación de no valorar la oferta de INIBSA en el criterio de adjudicación examinado, sin que el citado órgano viniese tampoco obligado a solicitarle aclaración -como argumenta la recurrente- por cuanto los términos de su compromiso eran ya claros y contenían una reserva insoslayable. Es más, por vía de aclaración, el licitador podría haber modificado los términos de su oferta inicial reinterpretando su declaración en los términos en que lo hace ahora en vía de recurso.

La posición aquí expuesta es compartida por el resto de Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales. En tal sentido, citamos la Resolución 339/2015, de 17 de abril, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales donde se señala que “(...) Es doctrina sobradamente conocida la relativa a la necesidad de que las ofertas de los licitadores respeten los requisitos exigidos por los pliegos rectores de la contratación, tanto el de condiciones particulares como el de prescripciones técnicas. Sobre esta cuestión, así como sobre la procedencia de excluir al licitador cuya oferta no cumple tales requisitos, ya ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal (por todas, Resolución nº 19/2013), recordando que el artículo 145.1 del TRLCSP establece que las proposiciones de los interesados deben ajustarse a lo previsto en el pliego y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones sin salvedad o reserva alguna”

Asimismo, la citada resolución del Tribunal Administrativo Central argumenta que, en el supuesto analizado, tampoco podía haberse solicitado aclaración o subsanación al licitador sobre su oferta. En tal sentido, declara lo siguiente: “(...) Por último, tampoco cabe aceptar que a la vista de los defectos de la oferta el órgano de contratación hubiera debido requerir su subsanación, pues ello a lo que hubiera podido llevar es a una modificación de los términos de la oferta, algo asimismo inadmisible, según reiterada doctrina de este Tribunal (Resolución nº 817/2014, de 31 de octubre, y Resolución nº 688/2014 de 23 de septiembre, entre muchas otras), conforme a la cual el principio de inalterabilidad de las ofertas impide que los órganos de contratación puedan conceder términos o plazos de subsanación de las mismas, solo siendo admisible la presentación de aclaraciones que no supongan modificación de la oferta inicial.”

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TARC Andalucía 17/2016. Criterios de solvencia técnica: certificados “de ejecución” emitidos por entes públicos. Cuando se trata de la certificación emitida por entes públicos, aunque no figure la expresión “buena ejecución”, “a plena satisfacción”, o “ de conformidad”, se debe entender siempre que la ejecución ha sido de conformidad, pues de lo contrario no se habría procedido a la recepción del servicio.

“La Resolución 69/2013, de 6 de febrero, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales invocada por la recurrente analiza un caso similar en el que se excluye a la recurrente por no cumplir los requisitos de solvencia técnica exigidos al no figurar en los certificados de servicios ejecutados la indicación “a plena satisfacción”, como exigía el PCAP correspondiente. Ante esta cuestión, el Tribunal Administrativo Central afirma que cuando se trata de la certificación por entes públicos, se debe entender siempre que la ejecución ha sido de conformidad, pues de lo contrario no se habría procedido a la recepción del servicio. A tal efecto, recuerda que en el caso de contratos finalizados, el artículo 222 del TRLCSP indica que “El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación”, y en el caso de recepción parcial del servicio, el artículo 204 indica que “si se considera que la prestación del contrato reúne las condiciones debidas se procederá a su recepción, levantándose al efecto el acta correspondiente.”

(…)

Concluye la Resolución 69/2013 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que a la vista de las disposiciones anteriores, el que en los certificados de ejecución de servicios realizados para entidades públicas no se incluyan las expresiones de “buena ejecución, “a plena satisfacción”, o “ de conformidad”, no puede considerarse causa fundada para excluir a un licitador, teniendo en cuenta además que la admisión de la oferta de la recurrente no afecta a los principios rectores de la contratación, y que su exclusión, en cambio, sí supondría una restricción de la competencia fruto de un excesivo formalismo contrario a los principios de libre concurrencia y eficiente utilización de los recursos públicos. Este Tribunal comparte el criterio expuesto, y en su virtud entiende que ha de estimarse el recurso, pues no resulta admisible la exclusión de la recurrente por el único motivo alegado por el órgano de contratación de no constar en los certificados de ejecución emitidos por entidades públicas la expresión “a satisfacción del contratante”.

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