TACP Madrid 132/2017. Acreditación de la solvencia económica y financiera a través de un seguro de responsabilidad civil: límites (servicios y riesgos profesionales). Puede acreditarse la solvencia económica y financiera mediante la exigencia de un seguro de responsabilidad civil, con los siguientes límites: se exige adecuación a las prestaciones "servicios profesionales" y adecuación por razón de la actividad, quedando circunscrito al supuesto de existencia de “riesgos profesionales”, que deben quedar debidamente acreditados y en todo caso cumplir los requisitos del artículo 62 del TRLCSP de estar vinculado al objeto del contrato y ser proporcional al mismo.
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Procede, por tanto, analizar si la exigencia de acreditar las condiciones de solvencia económica y financiera del empresario de forma alternativa a la clasificación mediante la existencia de un seguro de indemnización por riesgos profesionales, vigente hasta el fin del plazo de presentación de ofertas, por los importes recogidos en el PCAP que coinciden con el valor estimado del contrato, se ajusta a lo dispuesto en el TRLCSP.
Los licitadores tienen que acreditar que cumplen las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que determine el órgano de contratación, las cuales se deben indicar en el anuncio de licitación, se tienen que especificar en el pliego del contrato y tienen que estar vinculadas a su objeto y ser proporcionales a éste. Por otra parte, conviene recordar que la finalidad de la exigencia de la solvencia económica es acreditar la suficiente capacidad para hacer frente a las obligaciones que el contratista debe contraer, es decir que los licitadores están capacitados para ejecutar en forma adecuada el contrato para cuya adjudicación concurren disponiendo de los medios económicos necesarios. Por esta razón la póliza de seguro se admite con la finalidad de asegurar la suficiencia financiera del profesional en sus relaciones con terceras personas.
Para la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato se ha establecido una garantía definitiva por importe del 5% del precio del contrato, excluido el IVA, que responderá de los conceptos mencionados en el artículo 100 del TRLCSP.
El artículo 75.1 del TRLCSP otorga al órgano de contratación la posibilidad de exigir la acreditación de la solvencia económica y financiera de los licitadores mediante uno o varios medios, entre los cuales contempla: “b) En los casos en que resulte apropiado, justificante de la existencia de un seguro de indemnización por riesgos profesionales por importe igual o superior al exigido en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su defecto, al establecido reglamentariamente.”
Según dispone el artículo 62.2 del TRLCSP es condición común a la elección de los requisitos de solvencia la vinculación al objeto del contrato y la proporcionalidad al mismo. Así lo dispone también la Directiva 2014/24/UE, en su artículo 58.1: “Los poderes adjudicadores solo podrán imponer los criterios contemplados en los apartados 2, 3 y 4 a los operadores económicos como requisitos de participación. Limitarán los requisitos a los que sean adecuados para garantizar que un candidato o un licitador tiene la capacidad jurídica y financiera y las competencias técnicas y profesionales necesarias para ejecutar el contrato que se vaya a adjudicar. Todos los requisitos deberán estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionados con respecto a él.”
Y el apartado 3 del mismo artículo: “Con respecto a la solvencia económica y financiera, los poderes adjudicadores podrán imponer requisitos que garanticen que los operadores económicos poseen la capacidad económica y financiera necesaria para ejecutar el contrato. Con este fin, los poderes adjudicadores podrán exigir, en particular, que los operadores económicos tengan determinado volumen de negocios anual mínimo, y, en concreto, determinado volumen de negocios mínimo en el ámbito al que se refiera el contrato. Además, podrán exigir que los operadores económicos faciliten información sobre sus cuentas anuales que muestre la ratio, por ejemplo, entre activo y pasivo. También podrán exigir un nivel adecuado de seguro de indemnización por riesgos profesionales”.
El artículo 11.4 a) del RGLCAP dispone que “En los contratos cuyo objeto consista en servicios profesionales, en lugar del volumen anual de negocio, la solvencia económica y financiera se podrá acreditar mediante la disposición de un seguro de indemnización por riesgos profesionales, vigente hasta el fin del plazo de presentación de ofertas, por importe no inferior al valor estimado del contrato, así como aportar el compromiso de su renovación o prórroga que garantice el mantenimiento de su cobertura durante toda la ejecución del contrato.”
Finalmente, en cuanto al contenido de los PCAP de los contratos de servicios, el artículo 67.7.b).2º del RGLCAP establece que “se aplicarán, especificando uno o varios de entre los siguientes: • Cifra anual de negocios, o bien cifra anual de negocios en el ámbito al que se refiera el contrato, en los tres últimos años, con indicación expresa del valor mínimo exigido. • En los casos en que resulte apropiado, justificante de la existencia de un seguro de indemnización por riesgos profesionales, con indicación expresa de los riesgos cubiertos, de su plazo mínimo de vigencia o fecha de vencimiento y del valor mínimo exigido”.
El desarrollo reglamentario y la interpretación que hace del medio de solvencia referido a la existencia de un seguro pretende evitar que el licitador incurra en gastos innecesarios con la contratación del mismo que a la postre nada garantice, entendiendo que es suficiente el compromiso de contratación que se hará efectivo antes de la adjudicación. Por ello se permite para acreditar la solvencia económica como medio suficiente el compromiso vinculante de suscripción, no siendo imprescindible tenerlo contratado para acreditar la solvencia.
En el caso que nos ocupa, aun siendo una facultad del órgano de contratación la posibilidad de optar por uno o varios de los medios previstos para acreditar la solvencia económica y financiera y estando contemplada tanto en el TRLCSP como en la Directiva 2014/24/UE, la opción de exigir un nivel adecuado de seguro de indemnización, tal facultad encuentra un límite en su adecuación a las prestaciones “en los casos en que resulte apropiado” y otro por razón de la actividad, quedando circunscrito al supuesto de existencia de “riesgos profesionales”, que deben quedar debidamente acreditados y en todo caso cumplir los requisitos del artículo 62 del TRLCSP de estar vinculado al objeto del contrato y ser proporcional al mismo. Por ello, la inicial libertad de elección queda determinada.
Es preciso tener en cuenta que en este apartado de la licitación rige la máxima de abrir ésta al mayor número de empresarios posible, evitando, en todo caso, exigencias que puedan resultar restrictivas de la libre concurrencia o discriminatorias. Así se desprende del artículo 62.2 del TRLCSP. El requisito de proporcionalidad no trata sino de evitar que mediante la exigencia de unos requisitos de solvencia excesivos se excluya de la licitación a empresarios plenamente capacitados para ejecutar el contrato.
Aunque el requisito de existencia del seguro de riesgos profesionales se puede sustituir a efectos de acreditar la solvencia económica y financiera por un mero compromiso que, por el momento no supone ningún coste para los licitadores y ello pudiera hacer pensar que no supone ningún perjuicio para las empresas pues todas pueden hacer la declaración, la admisión del mismo supone no contar con un criterio de valoración del nivel de solvencia o capacidad para la ejecución del contrato y la anulación del mismo supone acreditar la solvencia por otro de los medios admitidos en el TRLCSP. La exigencia de una póliza de seguro puede jugar un doble papel en el ámbito de la contratación. En un primer momento como acreditación de la solvencia para la ejecución del contrato y en un segundo plano como garantía para el caso de que la empresa incurra en responsabilidad en la ejecución del contrato, es decir no agota su vigencia al momento de finalización del plazo de presentación de ofertas sino que pretende mantenerla durante el tiempo de vigencia del contrato. Es un medio diferido a momentos posteriores a la ejecución del contrato y por tanto solo ha de formalizarla el licitador que resulte adjudicatario. El objeto del contrato no puede encuadrarse entre las profesiones técnicas que prestan servicios por cuenta propia o de manera personalísima, y de las que por su ejercicio se pueda derivar un daño extracontractual. Es decir la exigencia de un seguro de responsabilidad profesional viene delimitado a los profesionales y no es exigible a las empresas.
Conforme argumenta la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su Informe 78/2009, de 23 de julio de 2010, “Resulta así, que la diferencia que justifica la exigencia de un seguro de responsabilidad civil a los profesionales, en lugar de exigirles la acreditación de estar en posesión de un patrimonio neto mínimo, radica, precisamente, en que el ejercicio de una profesión, en general, no requiere de la existencia de una organización ni contar con unos determinados medios financieros, sino que puede ser ejercida individualmente y con unos medios financieros irrelevantes, sin que por ello tenga que verse afectado el resultado del ejercicio profesional. Por el contrario, para el ejercicio de las actividades mercantiles propias de los contratos de obras y servicios que no tengan carácter profesional, sí es exigible la existencia de tal organización y disposición de medios. Cuando los licitadores que optan a la adjudicación de un contrato tengan la calificación de empresarios podrá exigírsele la acreditación de su solvencia mediante la aportación de informes de entidades financieras. Por el contrario en los casos en que se trate de profesionales, tales informes deberán ser sustituidos por la aportación del justificante de la existencia de un seguro de indemnización de riesgos profesionales”.
Estando prevista la exigencia de solvencia económica mediante la suscripción de seguro por riesgos profesionales para actividades de naturaleza distinta al objeto de este contrato, es evidente que su exigencia no es adecuada en este caso.
En consecuencia considera este Tribunal que no quedando suficientemente acreditada la oportunidad del seguro en este contrato ni resultando justificada su exigencia a la vista de su objeto, la solvencia exigida en la cláusula 8.3.4.A del PCAP puede suponer una vulneración de los principios de concurrencia, proporcionalidad, igualdad de trato y no discriminación que rigen la contratación pública al otorgar de forma directa o indirecta una ventaja a determinadas empresas, por lo que debe estimarse el recurso por este motivo.”
