RTACRC 411/2017. Naturaleza de los contratos de cesión de locales para la prestación de servicios de restauración: Contratos de concesión de servicios (Aplicación de la Directiva 2014/23/UE) vs contratos administrativos especiales. Tras el reconocimiento del efecto directo de la Directiva 2014/23/UE, cabe calificar los contratos de cesión de locales para la prestación de servicios de restauración como de concesión de servicios, frente a la consideración anterior de contratos administrativos especiales.
“(… ) Como se ha indicado, el alquiler de los locales de negocio aparece en el pliego impugnado como un presupuesto necesario para el ejercicio de la actividad de restauración. Pues bien, si se considerase que estamos ante un contrato mixto, resultaría de aplicación el artículo 20.3 de la Directiva 2014/23/UE, con arreglo a la cual, “en el caso de contratos que tengan por objeto elementos regulados en la presente Directiva (como sería la concesión de servicios de restauración) así como otros elementos (el contrato de privado de arrendamiento de inmuebles), los poderes y entidades adjudicadores podrán decidir adjudicar contratos separados para partes separadas”, pero “cuando los poderes o entidades adjudicadoras decidan adjudicar un contrato único, se aplicará la presente Directiva…”, sin que resulten aplicables las excepciones que en dicho precepto se contemplan (relativas a los contratos mixtos que incluyan prestaciones de concesiones y prestaciones de las Directivas 2014/24/UE o 2014/25/UE, de un lado, y a los contratos mixtos que contengan aspectos relativos a la defensa y a la seguridad, de otro). Y añade el apartado 5 del artículo 20 de la Directiva 2014/23/UE que, “cuando las partes de un determinado contrato no sean objetivamente separables, el régimen jurídico aplicable se determinará en función del objeto principal del contrato”, siendo así que, con independencia de la denominación atribuida en los pliegos al contrato, tanto por su contenido obligacional, como desde un punto de vista de lógica empresarial, han de entenderse prevalentes las prestaciones relativas a la actividad de restauración, pues los beneficios derivados de dicha actividad forzosamente han de concebirse como superiores al importe de las rentas que el arrendatario ha de satisfacer por el uso de los locales en los que desarrolla dicha actividad. Todo lo que conduce a la aplicabilidad de la Directiva 2014/23/UE.
Pues bien, como se declara en el Documento aprobado por los Tribunales Administrativos de Contratación Pública el 1 de marzo de 2016 respecto a los efectos jurídicos de las Directivas de Contratación Pública ante el vencimiento de su plazo de transposición, una “importante novedad práctica es la inclusión de las concesiones de servicios en el ámbito del recurso especial”, reconociéndose el efecto directo de los artículos 5 y 8 de la Directiva 2014/23/UE. Por ello, resta examinar si, por su importe, el contrato objeto de impugnación ha de considerarse sujeto a regulación armonizada, para lo cual su valor estimado ha de ser igual o superior a 5.225.000 euros (artículo 8.1 de la Directiva 2014/23/UE, en la redacción resultante del Reglamento delegado (UE) 2015/2172 de la Comisión, de 24 de noviembre de 2015).
Como se ha indicado, los pliegos no establecen ninguna retribución a favor del contratista, sino una renta que éste ha de satisfacer a AENA en concepto de arrendamiento de los locales de negocio en los que se ha de prestar la actividad de restauración. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5.1 de la Directiva de continua referencia, ha de estarse, a estos efectos, al valor de la contrapartida que en ejecución del contrato obtiene el adjudicatario, en este caso, el derecho a explotar los servicios de restauración. Aunque, como queda expuesto, el pliego no cuantifica el valor de esta contrapartida, cabe razonablemente concluir que se superan en este punto los umbrales del artículo 8.1 de la Directiva, toda vez que, por lógica, el adjudicatario ha de obtener, en ejecución del contrato, unos rendimientos superiores a las rentas que se le exigen en concepto de alquiler, y la renta mínima garantizada anual asciende a los importes de 3.720.000, 3.851.195, 3.974.024, 4.088.030, 4.190.231, 4.294.986, 4.402.361. 4.512.420 y 4.625.231 euros en cada uno de los ocho años de vigencia del contrato, importe que, en su conjunto, supera sobradamente los 5.225.000 euros que operan como umbral de los contratos sujetos a regulación armonizada.
Por todo ello, cabe concluir que el contrato de cesión de locales para la prestación de servicios de restauración en espacios aeroportuarios es un contrato de concesión de servicios sujeto a regulación armonizada, lo que determina también la competencia del Tribunal para conocer de la presente reclamación.”
