SAN de fecha 14 de junio de 2017. Equilibro económico concesión: elementos conceptuales (riesgo y ventura, fuerza mayor, revisión de precios y enriquecimiento injusto). El contratista está obligado a construir la obra pública asumiendo los eventuales riesgos de su ejecución y pérdida, salvo en el caso de fuerza mayor, si bien ello no significa que la regla del riesgo y ventura no tenga límites, puesto que la Administración garantiza la indemnidad de las prestaciones económicas del contratista mediante la técnica de la revisión de precios. Si se alega la quiebra del equilibrio económico, ésta debe quedar acreditada, sin que baste la simple superación de un determinado límite y sin que proceda la invocación de la doctrina del enriquecimiento injusto, dado que el contrato se rige por el principio de riesgo y ventura y tiene su fórmula de revisión de previos.
"En este caso, tal y como refiere la Sentencia recurrida conforme indica el Consejo de Obras Públicas, aún cuando ha quedado acreditada la fuerte subida de dichos precios y la insuficiencia de la fórmula de revisión de precios, también reconocida por el Consejo de Estado, lo cierto es que no ha quedado acreditado en autos como indica éste último órgano que tales aumentos hayan supuesto efectivamente una quiebra del equilibrio económico del contrato examinado, no bastando la simple referencia a la superación o no del determinado límite irrelevante conforme la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
"Por último, respecto de la invocación de la doctrina relativa al enriquecimiento injusto, hemos de recordar, que no hay tal en el supuesto de autos, en el que se trata de un contrato regido por el principio de riesgo y ventura del contratista que tiene su oportuna formula de revisión de precios, y en el que incluso al estar liberados los precios del petróleo y sus derivados difícilmente se podía hablar de riesgos imprevisibles, aparte de que, como esta Sala ha declarado, el solo incremento de los precios de los materiales del contrato, dados los principios por los que el mismo se rige solo puede alcanzar trascendencia cuando se produzca un verdadero y real desequilibrio económico financiero, que, en el presente caso y conforme acaba de señalarse, no ha quedado acreditado para la Sala de instancia. Esta doctrina se reproduce en sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2009 , entre otras.
(…)En esta línea de razonamiento expone el Consejo de Estado en su dictamen de 12 de junio de 2014 que el contratista está obligado a construir la obra pública asumiendo los eventuales riesgos de su ejecución y pérdida -beneficio por las ventajas y rendimientos y perjuicio con las pérdidas-, salvo en el caso de fuerza mayor, y si bien ello no significa que la regla del riesgo y ventura no tenga límites, la Administración garantiza la indemnidad de las prestaciones económicas del contratista mediante la técnica de la revisión de precios, cual es el caso.
En este contexto, es preciso señalar que el informe técnico que se aporta con la demanda, en el cual se fundamenta ésta, realiza cálculos y valoraciones tendentes a justificar desde el punto de vista técnicoeconómico los sobrecostes generados durante la realización de las obras, pero tal informe no puede predeterminar el éxito de la reclamación ni enerva las consideraciones que constan en los dictámenes del Consejo de obras Públicas y del Consejo de Estado.
Es por ello que, sin desconocer la relevancia probatoria de tal informe en cuanto a la cuantificación de los sobrecostes por el concreto concepto analizado, corresponde a la Sala determinar si éste da lugar o no a la exigencia de responsabilidad a la Administración por desequilibrio económico o por enriquecimiento injusto.
La respuesta no puede ser otra que la que orienta la doctrina jurisprudencial expuesta, pues, efectivamente, es de aplicación el principio de riesgo y ventura establecido en el artículo 98 LCAP , no concurriendo supuesto de riesgo imprevisible, pues la recurrente resultó adjudicataria del contrato mediante concurso con un presupuesto de adjudicación de 27.900.000 euros, sustancialmente inferior al presupuesto de contrata -42.877.607.94 euros-, se establecía una cláusula de revisión de precios en el contrato -cláusula Quinta- y en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares se consignaba la fórmula de revisión a aplicar -fórmula polinómica Kt- del Cuadro de Características. No cabe, por tanto, contemplar un supuesto de imprevisibilidad.
Finalmente, reiterando lo hasta aquí expuesto en lo atinente a si existe o no enriquecimiento injusto, se debe atender al pliego de cláusulas, habiendo señalado nuestro Alto tribunal en sentencias de 20 julio 2005 y 17 mayo 2012 que "Como ha reconocido esta Sala, entre otras, en las sentencias de 10 de febrero de 1982 , 11 de junio de 1986 , 19 de julio de 2000 , 17 de octubre de 2000 , 24 de junio de 2004 , 4 de abril de 2007 y 27 de mayo de 2009 , el mantenimiento del equilibrio económico- financiero de las concesiones administrativas puede tener como directa cobertura las correspondientes cláusulas del pliego de condiciones, que vienen a significar, en cierto aspecto, la Ley del contrato y son de aplicación preferente, pues si estas cláusulas no son contrarias al Ordenamiento jurídico disponen de fuerza vinculante para las partes en virtud de la libertad contractual y de la eficacia obligatoria de lo pactado, conforme a las previsiones establecidas en los artículos 1257 y 1258 del Código Civil . En este sentido, la naturaleza del referido pliego de condiciones es, en buena medida, la de la `ley del contrato, con todo lo que ello comporta y representa de cara a las prerrogativas para su elaboración y a las concretas consecuencias derivadas de sus distintos efectos y de su ulterior cumplimiento".
