TACP Madrid 157/2017. Arraigo territorial: parámetro objetivo - distancia (km)- vs ámbito territorial concreto -ubicación geográfica-. No puede afirmarse, con carácter general, que la exigencia de tener un establecimiento físico en determinada ubicación constituya una restricción a la libre competencia, sino que habrá que examinarse en el caso concreto. El requisito de ubicación determinado de manera amplia, con parámetros de distancia objetiva y no mediante una concreta ubicación física, se considera motivado siempre que se justifique su necesidad para garantizar la eficacia y la calidad del servicio.
"El recurso se fundamenta en un único motivo, la pretensión de nulidad de los pliegos y por ende del procedimiento de licitación por considerar que la necesidad de disponer de edificio para custodiar los fondos documentales “situado a una distancia máxima de 50 km de Madrid Capital” vulnera los principios de libertad de establecimiento, igualdad, libre concurrencia y competencia, al ser exigido como un requisito técnico y de solvencia adicional que debe acreditarse por el adjudicatario propuesto en el plazo establecido de conformidad con el 151.2 TRLCSP, constituyendo una condición especial de ejecución. (...)
Este Tribunal ha manifestado su criterio al respecto en la Resolución 204/2015, de 4 de diciembre, dictada en su supuesto semejante al que nos ocupa sosteniendo que “a priori no puede afirmarse con carácter general que la exigencia de tener un establecimiento físico en determinada ubicación constituya una restricción a la libre competencia, sino que habrá que examinarla al caso concreto”, estimando en aquel caso precisamente la pretensión de nulidad de la cláusula que exigía que el edificio o edificios en los que se custodie o archive la documentación estuviera ubicado dentro de los límites del ámbito territorial de la Comunidad de Madrid por considerar que “De acuerdo con estos parámetros, el establecimiento de una obligación referenciada al ámbito de la Comunidad Autónoma de Madrid, no se revela como adecuado para cumplir la finalidad perseguida, por cuanto la rapidez en el acceso vendrá determinada, en su caso, por la distancia y comunicación de las instalaciones respecto del lugar en que se encuentre el solicitante de acceso, lo que no tiene por qué coincidir necesariamente con el ámbito de la Comunidad de Madrid, existiendo polígonos industriales en las Comunidades limítrofes a la Comunidad de Madrid (donde es más probable la existencia de naves de las característicasexigidas), a similar distancia de Madrid capital que la actual ubicación en Alcalá de Henares, a unos 35 km, como es el caso de Illescas que se encuentra a unos 39 km.
Debe señalarse respecto de las afirmaciones realizadas por RECALL sobre el anterior concurso, que precisamente si ello se encuentra justificado, este Tribunal no encuentra obstáculo alguno en la posibilidad de que el órgano de contratación establezca en los pliegos un límite en la distancia a que deben encontrarse las instalaciones, siendo distinto al implicar un doble límite (el de la distancia y el de la ubicación geográfica de las naves) el caso que ahora nos ocupa y que como acabamos de señalar, no se considera adecuado para conseguir el fin propuesto. Es claro que las instalaciones en Cuenca de Docout, que trae a colación la alegante, se encuentran a una distancia que no permitiría atender al requisito de celeridad, pero no lo es menos que la recurrente no pretende que se suprima el requisito sin más, planteando que se sustituya por un requisito que tenga en cuenta únicamente la distancia y no la ubicación geográfica de las naves.
Por otro lado, este Tribunal no encuentra ningún obstáculo desde el punto de vista competencial para que los almacenes de documentación se ubiquen en el territorio de otra Comunidad autónoma puesto que, amén de no haberse invocado situaciones concretas en que la competencia o la ejecución del contrato pudieran verse afectadas, lo cierto es que deben distinguirse las obligaciones normativas de las contractuales y estas últimas, mientras no conculcaran la legalidad vigente, son exigibles cualquiera que sea el territorio sobre el que se ejecuta la prestación”.
Siguiendo este criterio los Pliegos objeto de este recurso establecen una condición delimitada no por un ámbito territorial concreto (la Comunidad de Madrid), sino en razón de parámetros objetivos como son la distancia, 50 Km de Madrid Capital, medidos desde el “KM 0” a falta de otra indicación, y del tiempo máximo para la realización del servicio en los casos de documentación urgente, máximo, de 3 horas, lo cual se justifica por el órgano de contratación en razón del objeto del contrato y de las necesidades a satisfacer que le compete delimitar al órgano de contratación no solo de custodia, archivo o consulta sino también de supervisión y dirección del contrato que se licita.
Debe recordarse que corresponde al órgano de contratación definir sus necesidades y los medios para satisfacerlas en los términos del artículo 22 del TRLCSP. En todo caso para el análisis de la exigencia, el parámetro de legalidad viene determinado por la justificación de su necesidad en relación con el objeto del contrato.
Por su parte el artículo 117.2 del TRLCSP, determina que las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia.
Igualmente el artículo 18.1 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, sobre contratación pública, titulado “Principios de la Contratación” dispone que “Los poderes adjudicadores tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada. La contratación no será concebida con la intención de excluirla del ámbito de aplicación de la presente Directiva ni de restringir artificialmente la competencia. Se considerará que la competencia está artificialmente restringida cuando la contratación se haya concebido con la intención de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados operadores económicos”. Principio que debe inspirar todo el procedimiento y estar presente en todas sus fases de contrato: preparación, adjudicación y ejecución. ”.
Considera este Tribunal que en este caso se están exigiendo unas condiciones, el requisito de ubicación determinado de manera amplia, que resultan motivadas y está plenamente justificada su necesidad, ya que persigue garantizar la eficacia y calidad del servicio que hasta ahora se presta en unas instalaciones que cumplen tales límites sobradamente (se encuentran a 13,800 Km) y que no pueden pretender beneficiar a ningún proveedor en tanto que se trata de instalaciones propias de la Comunidad de Madrid, de manera que cualquier interesado en la licitación parte de condiciones iguales, por lo que han de considerarse ajustadas a la norma.(...)
Entiende este Tribunal que el requisito impugnado es acorde al objeto del contrato y ni desvirtúa ni contradice, sino al contrario, es plenamente acorde con el fallo recogido en la STSJM 996/2017, de 8 de febrero, dictada por la Sección 3ª de la Sala de lo contencioso, en el Recurso número 1004/2015 contra Resoluciones números 204/2015 y 205/2015 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, de 4 de diciembre de 2015, estimatorias de recursos especiales en materia de contratación de las mercantiles “Docout, S.L.” y “Severiano Servicio Móvil, S.A.”, contra los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas del Contrato “Servicio de custodia, archivo y gestión de documentación de los órganos judiciales de la Comunidad de Madrid” en la que se concluye que “La justificación de que se exija la ubicación del local de almacenamiento dentro de la Comunidad de Madrid se ofrece más que razonable atendiendo a que el servicio objeto de contratación es la custodia, archivo y gestión de documentación de los órganos judiciales de esa Comunidad, de manera que la cercanía física del local de almacenamiento facilita la consulta asimismo física y el traslado de la documentación judicial”.
