TACP Madrid 291/2017. Empleo de cláusulas sociales como condición especial de ejecución (aplicabilidad de convenio): objetivo y requisitos de operatividad. El empleo de cláusulas sociales como condición especial de ejecución no persigue añadir calidad a la prestación (a diferencia de los criterios de adjudicación), por lo que no se persigue acreditar que la prestación será mejor cualitativamente hablando, sino que tiene por objeto garantizar que las prestaciones objeto del contrato se ejecutarán en la forma requerida por el órgano de contratación y cuyo coste ha sido repercutido en el precio del contrato. Son requisitos de operatividad de las condiciones especiales de ejecución: a) la inclusión en el anuncio de licitación y en el pliego, o en el contrato, b) carácter no discriminatorio de las condiciones que se establezcan, c) exigencia respecto a la fase de ejecución del contrato, d) que su contenido concreto sea admisible a la luz de las Directivas y los distintos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y los Tribunales Españoles.
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Son tres los requisitos de operatividad de las condiciones especiales de ejecución cuyo cumplimiento procede analizar con carácter inicial.
- La inclusión en el anuncio de licitación y en el pliego, o en el contrato. En este caso, tanto el anuncio de la publicación en el BOCM y en el perfil de contratación se remiten a los Pliegos y se constata que la condición especial de ejecución rebatida se recoge expresamente en la cláusula 32 del PCAP.
- Exigencia respecto a la fase de ejecución del contrato. Se comprueba igualmente que en el PCAP se configura como una obligación del contratista por lo que su cumplimiento se refiere a la fase de ejecución del contrato, siendo su incumplimiento causa de resolución de contrato, cláusula 42 del PCAP.
- Carácter no discriminatorio de las condiciones que se establezca. El TRLCSP se refiere al carácter no discriminatorio de las condiciones que deban regir en la licitación pública en sus artículos 1, 139, 163 y 183, lo que revela la notoria transcendencia de su observancia en todas las fases de la licitación como requisito imprescindible para garantizar las condiciones de igualdad y la libre competencia.
En el caso que nos ocupa ni se invoca, ni por ende se acredita, la eventual infracción del principio de igualdad o no discriminación, apreciándose que la condición de ejecución afectaría del mismo modo a todos los licitadores sin que impida la licitación de empresas de terceros estados, ni de empresas que se encuentren “descolgadas” del convenio colectivo estatal en virtud de lo establecido en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, ya que la medida tiene por objeto únicamente la aplicación de las tablas salariales del convenio, cubiertas en principio por el importe de licitación previsto para el contrato por lo que no se aprecia la imposibilidad o dificultad en el cumplimiento de la misma.
Examinados los requisitos formales de la inclusión de la condición de ejecución, resta determinar si el contenido concreto de la misma es admisible a la luz de las directivas y los distintos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y los Tribunales Españoles, siempre partiendo del límite que opera como mínimo intangible para los órganos de contratación, y es que como ya dijimos en nuestra Resolución 27/2014, de 5 de febrero, “No resulta admisible, que la determinación del contenido de un derecho laboral pueda ser condicionada por la Administración, ajena a la relación laboral entre adjudicataria y trabajador, mediante un instrumento, como es el PPT, que obviamente no constituye fuente del derecho laboral.
En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal en la Resolución 95/2013, de 28 de junio que considera que la Administración Pública no puede condicionar con la necesidad de visto bueno la negociación colectiva entre empresario y trabajadores”, o lo que es lo mismo no cabe legislar en materia laboral en los Pliegos.
Debe señalarse en este sentido, que existen empresas que operan con diferentes convenios colectivos “de empresa”, aplicables a sus trabajadores dependiendo del área geográfica en la que prestan sus servicios, por lo que no parece que sea dificultoso desde el punto de vista organizativo o empresarial otorgar unas condiciones distintas en determinado contrato público, cuyo coste finalmente será repercutido en el precio del mismo.
En cuanto a la concreta posibilidad de establecer como condición de ejecución la aplicación del convenio colectivo estatal del sector en lugar de los posibles convenios de otro ámbito que tuvieran las licitadoras, son numerosos los precedentes pronunciamientos desestimatorios de los recursos interpuestos contra la inclusión del criterio de adjudicación consistente en aplicar la tabla salarial del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, desde nuestra Resolución 16/2016, de 3 de febrero, si bien en tales casos, como ya hemos dicho, nos hallamos ante criterios de adjudicación y en este supuesto ante condiciones de ejecución.
En el caso en que nos hallemos ante un criterio de adjudicación, el parámetro de su vinculación al objeto del contrato, debe necesariamente examinarse a la luz de la función específica de los criterios de valoración distintos del precio, cual es añadir calidad al producto o servicio por encima del mínimo exigido en los Pliegos de forma valorable, elemento que como hemos reproducido, la Sentencia considera no presente.
Esto no obstante, cuando hablamos de condiciones de ejecución del contrato no se trata de añadir calidad, por lo que no se trata de acreditar que la prestación será mejor cualitativamente hablando, sino que tiene por objeto garantizar que las prestaciones objeto del contrato se ejecutarán en la forma requerida por el órgano de contratación. Se trata por tanto de acreditar las posibles afecciones a la ejecución contractual que por su naturaleza futura necesariamente son inciertas aunque sean posibles.”
