TACP Madrid 137/2018. Objeto del contrato y división en lotes: necesaria justificación suficiente para la no división en lotes. Los principios generales de las nuevas directivas en materia de contratos públicos, que son mejorar la transparencia, favorecer la igualdad de oportunidades y la no discriminación, promover la libre concurrencia, garantizar el acceso real de la PYME a la licitación y la defensa de la competencia, se deben observar en el expediente. Así, la decisión de licitar un contrato que abarca a 37 centros, cuyas características -tamaño, ubicación, tipología- es desigual, debe motivarse suficientemente en el expediente, sin que las razones organizativas, de coordinación, seguridad, eficiencia o eficacia, sean razón suficiente para la no división en lotes, ya que la homogeneidad del servicio a través de un mismo protocolo no está reñida con la posibilidad de división en lotes.
“(…) Obra en el expediente la correspondiente justificación de la no división en lotes reproducida en el antecedente segundo de esta Resolución.
Aunque formalmente se ha cumplido con la obligación de justificar la no división del contrato en lotes, considera el Tribunal que no existe una motivación adecuada y razonable. Así la justificación de la acumulación de prestaciones que manifiesta el órgano estar basada en la eficiencia, eficacia, aprovechamiento de las economías de escala, posibilidad de subcontratación y/o concurrir en UTE, la coordinación y responsabilidad única por razones de seguridad, son afirmaciones que no se basan en un argumentación razonada y que podrían ser igualmente válidas para justificar la contratación separada de cada una de las prestaciones que se debe acometer en los centros a que se refiere el contrato, a su vez de manera conjunta o desagregada por centros.
No se concreta cómo se produce mayor eficacia en la realización conjunta de la totalidad de prestaciones ni cómo se socavaría la adecuada ejecución del contrato y ni el mayor coste que supondría la división en lotes. No puede justificarse ni presuponerse que la agrupación en un solo lote suponga mayor eficacia en la realización de los trabajos pues si se obliga a que sólo puedan participar en la licitación aquellas empresas que oferten a la totalidad de los diversos servicios objeto del contrato, se corre el riesgo de excluir empresas especializadas que podrían haber formulado ofertas muy ventajosas, incluso las más ventajosas, a la parte o lote de servicios correspondiente a su especialidad ozona geográfica. Es más la licitación por lotes en la que los candidatos pueden presentar ofertas a uno, a varios o todos los lotes también puede garantizar que un mismo licitador resulte adjudicatario de la totalidad de los lotes.
Ni la necesidad de mantener los inmuebles en perfecto estado de limpieza, ni la de garantizar el cumplimiento de normativa vigente son motivo suficiente para agrupar los 37 inmuebles que se encuentran dispersos por todo el municipio de Madrid, con una extensión es de 604,3 km². Una y otra son obligaciones que habrá de cumplir cualquier empresa del sector que concurra a la licitación con independencia de sus características organizativas, tamaño o dispersión territorial.
En cuanto a la afirmación del órgano de contratación de que se trata de edificios todos ellos de características similares, básicamente edificios administrativos con un uso administrativo típico de oficina, parece contradecirse no solo con las excepciones que el mismo menciona, de las de instalaciones dedicadas a cuadras, perreras, etc., que deberán garantizar unas condiciones higiénico-sanitarias adecuadas a las necesidades de los animales que alberguen, muy distintas a las del resto de dependencias, sino incluso con las del Museo (afluencia de indiscriminada y numerosa de público, horarios, etc..) y/o por las características singulares derivadas de tratarse de edificios policiales con acceso restringido por razones de seguridad (armeros, archivos confidenciales, etc..).
Tampoco es razonable la justificación incorporada en el informe al recurso de que con la configuración en un único lote se pretende garantizar los derechos de los trabajadores a subrogar, pues la obligación de subrogar a los trabajadores opera igual para todas las empresas del sector sea cual sea su tamaño. Como recientemente ha manifestado este Tribunal en la Resolución 124/2018, de 25 de abril, la licitación del contrato en un único lote no da mayores garantías de buena ejecución y supone establecer unos importes de garantía provisional y unos requisitos solvencia económica y financiera y técnica o profesional que muy pocos pueden cumplir, eliminando de esta manera una competencia real y efectiva y sobre todo limitando la posibilidad de licitar a las PYMES, sin que se haya justificado una necesidad de que así deba ser. Esto se refuerza porque nada exige que la subrogación deba ser de todo el personal de forma completa.
Por otra parte siendo principios generales de las nuevas directivas en materia de contratos públicos, mejorar la transparencia, favorecer la igualdad de oportunidades y la no discriminación, promover la libre concurrencia, garantizar el acceso real de la PYME a la licitación, la defensa de la competencia, se debe justificar suficientemente la decisión de licitar un contrato que abarca a 37 centros, cuyas características -tamaño, ubicación, tipología- es desigual, sin que las razones organizativas aludidas en las memoria -coordinación, seguridad, eficiencia o eficacia- sean razón suficiente, ya que la homogeneidad del servicio a través de un protocolo de limpieza no está reñida con la posibilidad de división en lotes.
Tal como recoge el considerando 78 de la Directiva 2014/24/UE la “división podría realizarse de manera cuantitativa, haciendo que la magnitud de cada contrato corresponda mejor a la capacidad de las PYME, o de manera cualitativa, de acuerdo con los diferentes gremios y especializaciones implicados, para adaptar mejor el contenido de cada contrato a los sectores especializados de las PYME”. Estas consideraciones se positivizan en el artículo 46 de la misma directiva que obligan a los entes contratantes a justificar la no división del contrato en lotes, y que goza de efecto directo en cuanto a esta obligación. Si bien la magnitud y el contenido de los lotes deben ser determinados libremente por el poder adjudicador, este está obligado a estudiar la conveniencia de dividir los contratos en lotes, y cuando decida que ello no es conveniente, el informe específico o los pliegos de la contratación deben incluir una indicación de las principales razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador, decisión que es susceptible de revisión.
Por lo cual, considera este Tribunal que los Pliegos que rigen esta licitación, en cuanto no justifican adecuadamente la no división en lotes del objeto contractual, no se acomodan a lo establecido ni al TRLCSP ni a la normativa comunitaria inspiradora de la vigente LCSP, aplicable en virtud del mecanismo paliativo del efecto directo, en lo que se refiere la división de lotes por lo que debe estimarse el recurso.”
