JCCA Cataluña 6/2021. Limitaciones a la posibilidad de devolución o cancelación anticipada de la garantía definitiva antes de la finalización del plazo de ejecución: únicamente procede la devolución una vez vencido el plazo de garantía y cumplido el contrato satisfactoriamente, o bien cuando se declare la resolución sin culpa de la contratista. En los contratos suscritos por las administraciones públicas para los que se haya previsto en los pliegos la exigencia de constitución de garantía definitiva, únicamente es posible devolverla una vez vencido el plazo de garantía y cumplido el contrato satisfactoriamente, o bien cuando se declare la resolución sin culpa de la contratista, no siendo posible valorar la procedencia de aquella exención de la garantía en una fase posterior a la licitación, ni su retorno anticipado. En este sentido, hay que tener en cuenta que los riesgos de los que responden las seguridades de responsabilidad civil son diferentes a las responsabilidades a las que están afectas las garantías definitivas y que no parece posible la modificación de un contrato no prevista en los pliegos que rigieron la licitación para posibilitar el retorno anticipado de dicha garantía, por no concurrir las circunstancias que la habilitan y por tener esta modificación carácter sustancial.
En este sentido, la garantía definitiva es un instrumento concebido con la finalidad principal de proteger a la Administración ante incumplimientos de las empresas licitadoras y contratistas, y resarcirla de los daños y perjuicios que puedan causar, tanto con anterioridad a la suscripción del contrato –por el retraso o falta de formalización culpable y, en consecuencia, el retraso en la ejecución de la prestación que constituya el objeto–, como durante su ejecución y, con posterioridad, por los vicios o defectos existentes en los servicios prestados.
Por su parte, el artículo 111 de la LCSP regula la devolución y cancelación de la garantía definitiva, que dispone que “la garantía no debe devolverse o cancelarse hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare su resolución sin culpa del contratista”8. Ciertamente, el hecho de que la garantía definitiva esté afecta a las responsabilidades mencionadas y su consiguiente vinculación al contrato respecto del cual las garantiza, comporta la necesidad de que su retorno deba producirse una vez este contrato haya finalizado, ya sea debido del agotamiento de su vigencia para alcanzar la fecha establecida y con el cumplimiento satisfactorio de las obligaciones que se deriven, o bien cuando éste se resuelva por causa no imputable a la contratista Adicionalmente, y dada la alusión en el informe enviado adjunto a la consulta a la posibilidad de efectuar una modificación del contrato no prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares, de acuerdo con el artículo 205 de la LCSP, por una circunstancia sobrevenida que no se podía prever en el momento de la licitación y que tuviera por objeto hacer posible la devolución anticipada de la garantía definitiva, cabe señalar que, de acuerdo con la información de que se dispone, no parece que concurran los requisitos para esta –ni para ninguna otra– causa de modificación y que, en todo caso, una modificación en este sentido debería considerarse sustancial de conformidad con ese mismo precepto, en la medida en que el hecho de haberse conocido en el momento de la licitación que el retorno de la garantía se haría anticipadamente, parece que habría podido influir en el interés en la licitación y en las ofertas de otros operadores económicos, en tanto que el mantenimiento de una garantía implica la disposición o la inmovilización de recursos.
Además, dado que los pliegos que rigieron la licitación del contrato que ha motivado la petición de este Informe preveían expresamente que la garantía no sería devuelta o cancelada hasta que se hubiera producido el vencimiento del plazo de garantía y el cumplimiento satisfactorio del contrato, hay que tener en cuenta que devolverla anticipadamente, además de contravenir lo dispuesto en el artículo 111 de la LCSP, comportaría una vulneración de los pliegos de cláusulas que rigieron la licitación, los cuales, como es sabido, constituyen ley del contrato, vinculan a las partes –tanto a las candidatas y licitadoras, como a los órganos de contratación– y se consideran parte integrante del mismo.10
En base a las consideraciones anteriores, la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa formula la siguiente
CONCLUSIÓN
En los contratos suscritos por las administraciones públicas para los que se haya previsto en los pliegos la exigencia de constitución de garantía definitiva –de conformidad con lo que es regla general y sin hacer uso de la posibilidad de exención prevista, para determinados contratos, en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público–, únicamente es posible devolverla una vez vencido el plazo de garantía y cumplido el contrato satisfactoriamente, o bien cuando se declare la resolución sin culpa de la contratista, no siendo posible valorar la procedencia de aquella exención de la garantía en una fase posterior a la licitación, ni su retorno anticipado.
En este sentido, hay que tener en cuenta que los riesgos de los que responden los seguros de responsabilidad civil son diferentes a las responsabilidades a las que están afectas las garantías definitivas y que no parece posible la modificación de un contrato no prevista en los pliegos que rigieron la licitación para posibilitar el retorno anticipado de dicha garantía, por no concurrir las circunstancias que la habilitan y por tener esta modificación carácter sustancial.
