TACP Aragón 72/2016. Incorporación de condiciones sociales (salario): valor estimado y condiciones especiales de ejecución. El Convenio núm. 94 de la OIT sobre las cláusulas de trabajo en los contratos celebrados por las autoridades públicas, impone como una de las obligaciones de la Administración que en los contratos públicos se asegure a los trabajadores del contratista unas condiciones de trabajo equitativas, esto es “el goce de salarios u condiciones de trabajo no menos favorables que las de los demás trabajadores de la actividad y lugar”, lo que exige que al calcular el valor estimado se tome en consideración los costes laborale según el Convenio Colectivo aplicable al sector. La exigencia de mantener la retribución de los trabajadores durante la ejecución del contrato, como condición especial de ejecución, no limita la competencia ni interfiere en la opción de gestión del contrato, dotando de calidad la prestación, evitando la precarización de condiciones laborales como justificación de rebaja de precios en las ofertas.

Se cuestiona también el cálculo del valor estimado.

Por supuesto, la exigencia de subrogación —legal, convencional o contractual— debe ser tenida en cuenta a la hora de determinar correctamente el valor estimado del contrato. Así lo advierte, por ejemplo, el Tribunal administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León en su Resolución 62/2013, de 14 de noviembre, al advertir que uno de los criterios para establecer el valor estimado del contrato debería ser el de los costes laborales según el Convenio Colectivo aplicable al sector: «(…) debe recordarse que el Convenio núm. 94 de la OIT sobre las cláusulas de trabajo en los contratos celebrados por las autoridades públicas, impone como una de las obligaciones de la Administración que en los contratos públicos se asegure a los trabajadores del contratista unas condiciones de trabajo equitativas, esto es “el goce de salarios u condiciones de trabajo no menos favorables que las de los demás trabajadores de la actividad y lugar”, circunstancias que debería haberse tenido en cuenta por el órgano de contratación al establecer el valor estimado del contrato (artículos 87 y 88 del TRLCSP)». Y tal obligación parece cumplida en la licitación impugnada, cuyo precio se ajusta al precio de mercado.

Por último, con relación a la exigencia de mantener la retribución de los trabajadores durante la ejecución del contrato, este Tribunal administrativo considera legal tal opción, que no limita la competencia ni interfiere en la opción de gestión del contrato y que pretende dotar de calidad la prestación del contrato, evitando la precarización de condiciones laborales como justificación de rebaja de precios en las ofertas, lo que casa mal con la obligación de calidad/precio que refiere el artículo 67 de la Directiva 2014/24/UE, de contratación pública. Es más, la posibilidad de condiciones de ejecución de este tipo, fijando retribución mínima de los costes laborales, ha sido admitida por la Sentencia TJUE de 17 de noviembre, Regio Post, (asunto C-115/14), en tanto permite garantizar la correcta prestación del contrato.

Asimismo, el licitador que oferta conforme a las condiciones de un convenio colectivo, está obligado a mantener esas condiciones por cuanto la oferta es parte del pliego y los pliegos son lex contractus que vinculan durante su ejecución conforme al principio pacta sunt servanda, sin que la ultra-actividad de los convenios puede interferir en la ejecución de un contrato ya adjudicado, pues se quebraría el principio de equivalencia de las prestaciones así como el principio de igualdad de trato entre licitadores, al alterarse las condiciones de la adjudicación.

Procede, en consecuencia, desestimar esta pretensión y declarar legal esta exigencia del pliego".

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STS de fecha 8 de junio de 2016. Subrogación empresarial: ni criterio de adjudicación ni obligación impuesta por la Administración al adjudicatario. Se anulan las cláusulas del pliego en que se preveía la atribución de determinados puntos a las ofertas que incluyeran el compromiso de subrogación en los contratos laborales del personal del operador saliente o aquellas que la imponían, dado que la subrogación resulta, en su caso, de lo establecido en la legislación laboral y en los convenios colectivos y, por eso, no debía ser fuente de asignación de puntos o de imposición al margen de la legislación laboral.

La resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales es conforme a la interpretación que la Sala ha realizado en la sentencia de 16 de marzo de 2015 (casación 1009/2013 ) y en las anteriores a las que se remite.

En efecto, en esa sentencia se sigue el mismo criterio sentado con anterioridad a propósito de cláusulas de los pliegos de condiciones de licitaciones semejantes a las de este caso en las que se preveía la atribución de determinados puntos a las ofertas que incluyeran el compromiso de subrogación en los contratos laborales del personal del operador saliente.

La Sala confirmó la anulación de las mismas dispuesta en la instancia, corroborando que esa subrogación resultaría, en su caso, de lo establecido en la legislación laboral y en los convenios colectivos y, por eso, no debía ser fuente de asignación de puntos. La diferencia en el caso de la sentencia de 16 de marzo de 2015 (casación 1009/2013 ) es que en esa ocasión la cláusula cuestionada no preveía la atribución de puntos por la subrogación sino que exigía al nuevo adjudicatario que se subrogase en las relaciones laborales del anterior. Ahora bien, aquí la Sala siguió entendiendo que era a la legislación laboral a la que se debía atender para imponer o no esa obligación.

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CC Andalucía 609/2016. Modificaciones contractuales: Pacta sunt servanda y garantías para su tramitación. I. EL TJUE determina que las relaciones contractuales deben estar presididas por el principio de invariabilidad de lo pactado, exigiendo que las llamadas modificaciones “previstas” lo sean de forma clara, precisa e inequívoca, sin que tales modificaciones puedan alterar la naturaleza global del contrato. II. Garantías para su tramitación: al expediente deberá incorporarse una memoria justificativa de la modificación, debiendo aprobarse antes de la finalización del contrato.

"...el Consejo Consultivo ha de reiterar que uno de los principios básicos que presiden las relaciones contractuales es el de invariabilidad de lo pactado -principio ne varietur- recogido en diversos preceptos de la legislación contractual administrativa, expresivos del principio pacta sunt servanda, conforme al cual la Administración podrá concertar los pactos, cláusulas y condiciones que tenga por convenientes, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración (art. 25 del TRLCSP).

Sin perjuicio de lo anterior, el legislador contempla la potestad de la Administración de modificar unilateralmente el objeto de los contratos administrativos; potestad denominada ius variandi (art. 210 del TRLCSP). Esta potestad está sometida a una serie de exigencias, de modo que el ius variandi no puede ser entendido como una facultad absoluta de la Administración que le permita en cualquier supuesto y sin más justificación que su propia voluntad, la alteración de lo inicialmente acordado, vinculando al contratista (doctrina en la que este Consejo Consultivo viene insistiendo desde su creación; dictámenes 13, 17 y 22/1994 y 71/1995, entre otros).

Según puede colegirse de la regulación contenida en los artículos 219 del TRLCSP y 102 del Reglamento General, citados, en todo caso, haya o no acuerdo entre las partes, todas las modificaciones de los contratos administrativos se han de someter a dos tipos de requisitos, formales y materiales.

La modificación, que ha de ser aprobada por el órgano de contratación, previa audiencia del contratista, y formalizada en documento administrativo, exige la incorporación al expediente del informe de los servicios jurídicos correspondientes, así como del dictamen del Consejo Consultivo, en su caso, y la correspondiente fiscalización. Especialmente relevante es la cumplimentación de los documentos que acreditan el cumplimiento de las circunstancias justificativas de la modificación, incluyendo la memoria explicativa de la misma. Junto a la verificación de estas exigencias, ha de comprobarse que el procedimiento se sustancia antes de la finalización del contrato objeto de la modificación y no en un momento posterior.

(...)

La actual disciplina de las modificaciones de contratos del sector público no es concebible sin la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha venido exigiendo que las llamadas modificaciones “previstas” lo sean de forma clara, precisa e inequívoca; evolución que ha llevado al legislador comunitario a regular las modificaciones de contratos, en las Directivas de la cuarta generación, una materia soslayada en anteriores Directivas.

La jurisprudencia aludida ha sido especialmente exigente en esta materia para preservar el principio de igualdad de trato de los licitadores, la transparencia y los principios de buena administración en este ámbito. “Este principio de transparencia tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora” e implica que “todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones” [sentencia Comisión/CAS Succhi di Frutta, apartado 111 y en el mismo sentido, a la que se remite, entre otras, la sentencia del Tribunal General (Sala Tercera) de 19 de marzo de 2010].

En este orden de ideas, debe destacarse que la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, condiciona las llamadas modificaciones previstas (las contempladas en los pliegos iniciales de la contratación), que dispensan de iniciar un nuevo procedimiento de contratación, a que se plasmen en cláusulas de revisión claras, precisas e inequívocas; cláusulas que han de determinar el alcance y la naturaleza de las posibles modificaciones u opciones, así como las condiciones en que pueden utilizarse, sin que tales modificaciones puedan alterar la naturaleza global del contrato [art. 72.1.a)]. (…).

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CC Andalucía 622/2016.Cesión de contrato y procedimiento:causa de nulidad y consecuencias derivadas de su declaración. I. la falta de autorización previa y expresa por parte de la Administración, para que el contratista pueda ceder sus derechos y obligaciones a terceros constitutuye un trámite esencial, sin el cuál, el contratista consiente una irregular actuación, por prestar unos servicios sin la necesaria cobertura jurídica, convirtiéndose en copartícipe de los vicios de que el contrato pueda adolecer y dando lugar a que recaigan sobre él mismo las consecuencias negativas de tales vicios.II. Daños y perjucios: la restitución sólo puede comprender el valor de la prestación realizada, lo que incluye sus costes efectivos, pero no los demás componentes retributivos propios de un contrato válidamente celebrado.

En cuanto al fondo del asunto, se propone la nulidad de los servicios prestados desde el 5 hasta el 31 de marzo de 2016.

Como pone de manifiesto la propuesta de resolución la Fundación Ayuda a la Infancia y Juventud “Santa María de Belén” titular del Centro de Protección de Menores Residencia Infantil Virgen de Belén, acordó con fecha 13 de noviembre de 2015 ceder la gestión del citado centro a la Asociación Residencia Infantil Virgen de Belén.

Entiende la Administración que dicha cesión del contrato incurre en la causa de nulidad del artículo 62.1.f), pues para que la entidad adjudicataria pueda ceder sus derechos y obligaciones a terceros y la transmisión del contrato tenga validez, deberá someterse al cumplimiento de los requisitos y límites previstos en el artículo 226 del TRLCSP, en relación con lo dispuesto en el artículo 277.c) del mismo cuerpo legal.

En efecto, dispone el artículo 226.2.a) del TRLCSP que “para que los adjudicatarios puedan ceder sus derechos y obligaciones a terceros deberán cumplirse los siguientes requisitos: a) Que el órgano de contratación autorice, de forma previa y expresa, la cesión”.

En el presente caso no existió autorización previa y expresa por parte de la Administración, por lo que falta un trámite esencial, siendo así evidente que concurre la causa de nulidad prevista en la letra e) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, al que se remite el artículo 32, letra a) del TRLCSP, consistente en que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello.

En este sentido, debe recordarse la evolución jurisprudencial que ha permitido que pese al rigor de la expresión adverbial “total y absolutamente” empleada por la norma, se declaren nulos aquellos actos dictados con la omisión de trámites esenciales, que por su trascendencia desfiguran el procedimiento o dañan sustancialmente las garantías que a los interesados otorga el legislador (STSS de 15 de febrero de 1988, 3 de octubre de 1989, 23 de mayo de 1990, 15 de junio de 1994, 3 de abril de 2000 y 5 de mayo de 2008); supuestos que demandan la misma solución que aquellos otros en los que se prescinde globalmente del procedimiento o se sigue uno distinto al específicamente previsto (SSTS 15 de junio de 1994 y 3 de abril de 2000, citadas) (dictámenes de este Consejo 283/2004, 203/2005 y 614/2015). Lo anterior no puede confundirse con cualquier irregularidad, ni con la omisión de cualquier trámite, ya que tiene que tratarse de trámites que por su cualificación hayan de ser rigurosamente observados, por lo que debe estarse a las circunstancias del caso concreto y a la relevancia de dichas omisiones (SSTS de 17 de octubre de 1991 y 31 de mayo de 2000).

Pues bien, en el supuesto examinado no cabe duda, como ya se ha dicho, de que no existió autorización previa y expresa por parte de la Administración y de que tal autorización se configura por la ley como un trámite esencial para la cesión del contrato, por lo que no cabe sino concluir su nulidad.

Además, como expone la propuesta de resolución, concurre la causa de nulidad prevista en el apartado f) del artículo 62 de la Ley 30/1992, pues el cesionario carecía de un requisito esencial para subrogarse en el contrato.

Las consecuencias que produce la nulidad del contrato se encuentran previstas en el artículo 35.1 del TRLCSP, de manera que “la declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato que entrará en fase de liquidación debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido”.

En relación con las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad, la doctrina de este Consejo Consultivo ha venido declarando que, en los casos de nulidad, la restitución sólo puede comprender el valor de la prestación realizada, lo que incluye sus costes efectivos, pero no los demás componentes retributivos propios de un contrato válidamente celebrado, dado que, al ser los contratos nulos, no producen efectos económicos propios del contrato eficaz, por lo que la obligación de devolver no deriva, en este caso, del contrato, sino de la regla establecida en el artículo 35 del Texto Refundido, el cual determina la extensión de la restitución únicamente al valor de la prestación, incluyendo, por consiguiente, todos los costes (y tan sólo los mismos) soportados por quien la efectuó.

Este Consejo Consultivo ha declarado también que cualquier otra partida de carácter indemnizatorio habría de ampararse, en su caso, en el inciso final del artículo 35.1 del TRLCSP, conforme al cual, “la parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido”.

De esta forma, aplicando el artículo 35.1 del Texto Refundido de conformidad con la doctrina de este Consejo Consultivo procedería el abono de los servicios prestados, tal y como contempla la propuesta de resolución, descontando el “beneficio industrial”. En efecto, como se desprende del dictamen 484/2006, la doctrina que lleva a descontar el beneficio industrial en la liquidación de los contratos nulos es congruente cuando se aprecia la concurrencia de culpas de los contratantes, y va acompañada de la presunción de que resulta altamente improbable que quien contrata con la Administración desconozca, por mínima que sea su diligencia, que no puede producirse una contratación -o, como en este caso, una sustancial modificación del contrato- prescindiendo de todo procedimiento. En el sentido indicado, ya en su primera etapa expuso este Consejo Consultivo (dictamen de 12 de enero de 1995), que «no sólo la Administración debe recibir el reproche por su irregular proceder sino que también cabe reputar a los contratistas como cocausantes de la nulidad (…). En este plano, el Consejo Consultivo ha expuesto en reiteradas ocasiones que el contratista que consiente una irregular actuación administrativa, prestando por su parte unos servicios sin la necesaria cobertura jurídica sin oposición alguna, se constituye en copartícipe de los vicios de que el contrato pueda adolecer, dando lugar a que recaigan sobre él mismo las consecuencias negativas de tales vicios. La consistencia jurídica de una solución de estas características está anclada en las sólidas razones que justifican la existencia misma de un régimen jurídico propio para la contratación administrativa, y es congruente no sólo con lo expresamente establecido por el legislador, sino también con la necesidad de defender el interés público, evitando quebrantos para la Hacienda Pública a la par que se desincentivan conductas antijurídicas que socavan los principios de la contratación administrativa de las Administraciones Públicas.

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