JCCA Cataluña 3/2017. Contratos patrimoniales y Registro de contratos del Sector Público: improcedencia de su inscripción. Los contratos patrimoniales no deben inscribirse en el Registro de contratos del Sector Público, dado que únicamente se deben inscribir los contratos públicos incluidos en el ámbito de aplicación del TRLCSP. La obligación de inscripción registral de determinados datos relativos a los contratos, no se puede considerar una actuación relativa a la preparación y adjudicación de los contratos, sino de comprobación posterior.

(...) La obligación de inscripción a los registros de contratos, en cuanto al ámbito objetivo, se aplica a los contratos sujetos a la normativa de contratación pública, de manera que las entidades obligadas, entre las cuales se incluyen las entidades de la Administración local, tienen que comunicar al Registro público de contratos los datos relativos a los contratos públicos que adjudiquen y estén sujetos al TRLCSP.

Por lo tanto, los contratos de naturaleza patrimonial se regulan por la legislación patrimonial de las administraciones públicas y, conforme con el artículo 4.2 del TRLCSP, se les tienen que aplicar los principios del TRLCSP para resolver las dudas y lagunas que se puedan presentar.

Así, cabe aclarar que, aunque la normativa reguladora de la contratación patrimonial de las entidades que integran la Administración local remita en determinados aspectos, como se indica en el informe adjunto a la petición de informe, a la normativa de contratos del sector público, este hecho no puede llevar a considerar los contratos patrimoniales incluidos, a todos los efectos, en su ámbito objetivo de aplicación, cuando el propio articulado del TRLCSP los está excluyendo expresamente.

Es decir, la aplicación de esta normativa únicamente opera para los aspectos específicos respecto de los cuales se produce la remisión y, por lo tanto, no para considerarlos inscribibles en el Registro público de contratos.

(...)Adicionalmente, dada la afirmación que contiene el informe adjunto a la petición de informe según la cual “la normativa aplicable a los contratos patrimoniales, como mínimo en las fases de preparación y adjudicación, es la misma normativa que la de los contratos generales”, y que dentro de estas fases “debería incluirse la obligación de comunicación de los datos al Registro público de contratos de la Generalitat de Catalunya”, se considera conveniente indicar que la obligación de inscripción registral de determinados datos relativos a los contratos no se puede considerar una actuación relativa a la preparación y adjudicación de los contratos, sino de comprobación posterior.

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STJUE de fecha 4 de mayo de 2017. Falsedad de las declaraciones y exclusión: intencionalidad vs responsabilidad. La apreciación de la intencionalidad no puede considerarse un elemento necesario para excluir a un operador de la participación en un contrato público. Así, para considerar al licitador «gravemente culpable» de falsas declaraciones y excluirle por ello de la participación en un contrato público, basta con que sea declarado responsable de una negligencia de una cierta gravedad, a saber, una negligencia que pueda tener una influencia determinante sobre las decisiones de exclusión, de selección o de adjudicación de un contrato público, y ello con independencia de la apreciación de una conducta dolosa por parte de este operador.

“66 Mediante su sexta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, esencialmente, si el artículo 45, apartado 2, letra g), de la Directiva 2004/18, que permite excluir a un operador económico de la participación en un contrato público, en particular si es considerado gravemente culpable de hacer declaraciones falsas al proporcionar la información exigida por el poder adjudicador, debe interpretarse en el sentido de que puede aplicarse cuando esa información puede influir en el resultado de la licitación, independientemente de que ese operador económico haya actuado de forma intencionada.

67 Para responder a esta cuestión prejudicial, procede recordar que el artículo 45 de la Directiva 2004/18 prevé, en sus apartados 1 y 2, una serie de motivos obligatorios y facultativos, respectivamente, de exclusión de la participación en un contrato público de un licitador relativos a su situación personal.

68 Concretamente, a efectos del artículo 45, apartado 2, letra g), de la mencionada Directiva, un operador económico puede ser excluido de la participación en un contrato público si se le considera «gravemente culpable» de hacer declaraciones falsas al proporcionar la información exigida por el poder adjudicador o si no la ha proporcionado.

69 Mediante su cuestión prejudicial, la Krajowa Izba Odwoławcza (Sala Nacional de Recurso) desea saber si, a efectos de la aplicación de esta disposición, es necesario que el candidato haya actuado de forma intencionada y que la información proporcionada al poder adjudicador haya influido o hubiera podido influir en el resultado de la licitación.

70 A este respecto, cabe señalar, en primer lugar, que la redacción del artículo 45, apartado 2, letra g), de la Directiva 2004/18 no contiene ninguna referencia a la intencionalidad del comportamiento del operador económico. De ello resulta que la apreciación de esa intencionalidad no puede considerarse un elemento necesario para excluir a un operador de la participación en un contrato público.

71 Por el contrario, para considerar al licitador «gravemente culpable» a efectos de dicha disposición y excluirle por ello de la participación en un contrato público, basta con que sea declarado responsable de una negligencia de una cierta gravedad, a saber, una negligencia que pueda tener una influencia determinante en las decisiones de exclusión, de selección o de adjudicación de un contrato público.

(…) 78 A la vista de las consideraciones anteriores, procede responder a la sexta cuestión planteada que el artículo 45, apartado 2, letra g), de la Directiva 2004/18, que permite excluir a un operador económico de la participación en un contrato público si se le considera «gravemente culpable» de falsas declaraciones al proporcionar la información solicitada por el poder adjudicador, debe interpretarse en el sentido de que puede ser aplicado cuando el operador de que se trata sea considerado responsable de una negligencia de una cierta gravedad, a saber, una negligencia que pueda tener una influencia determinante sobre las decisiones de exclusión, de selección o de adjudicación de un contrato público, y ello con independencia de la apreciación de una conducta dolosa por parte de este operador.”

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STJUE de fecha 4 de mayo de 2017. Acreditación de solvencia con medios de terceros y contratos indivisibles: límites a la suma de solvencias. Cuando un poder adjudicador considera que el contrato es indivisible, los operadores económicos no pueden basarse en las capacidades de otra entidad, a efectos de sumar los conocimientos y la experiencia de dos entidades que, individualmente, no disponen de las capacidades solicitadas para la ejecución del contrato.

“46 Mediante su cuarta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en sustancia, si el artículo 44 de la Directiva 2004/18, en relación con el artículo 48, apartado 2, letra a), de esta Directiva y con el principio de igualdad de trato de los operadores económicos que figura en el artículo 2 de ésta, debe interpretarse en el sentido de que permite a un operador económico basarse en las capacidades de otra entidad, en el sentido del artículo 48, apartado 3, de la mencionada Directiva, de manera que se sumen los conocimientos y la experiencia de dos entidades, que, individualmente, no disponen de las capacidades solicitadas para la ejecución de un determinado contrato, en caso de que el poder adjudicador considere que el contrato de que se trata es indivisible y debe por tanto ser ejecutado por un único operador.

47 Para responder a esta cuestión, con carácter preliminar es preciso recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia, los artículos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 reconocen a los operadores económicos el derecho, para un contrato determinado, a basarse en las capacidades de otras entidades, independientemente de la naturaleza de los vínculos que tengan con ellas, siempre que demuestren ante el poder adjudicador que el candidato o el licitador dispondrá efectivamente de los medios de esas entidades necesarios para ejecutar dicho contrato (sentencia de 7 de abril de 2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, apartado 33 y jurisprudencia citada).

48 Sin embargo, como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, las disposiciones de la Directiva 2004/18 no se oponen a que el ejercicio del derecho consagrado en los artículos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, de dicha Directiva se limite en circunstancias excepcionales (sentencia de 7 de abril de 2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, apartado 39 y jurisprudencia citada).

49 En efecto, no puede excluirse que existan obras con particularidades que necesiten una determinada capacidad que no pueda obtenerse uniendo capacidades inferiores de varios operadores. En ese supuesto, el poder adjudicador está facultado para exigir que el nivel mínimo de la capacidad de que se trate sea alcanzado por un único operador económico o, en su caso, recurriendo a un número limitado de operadores económicos, en virtud del artículo 44, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18, cuando dicha exigencia esté relacionada y sea proporcionada al objeto del contrato de que se trate (sentencia de 7 de abril de 2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, apartado 40 y jurisprudencia citada).

50 En el presente asunto, como se ha señalado en el apartado 18 de la presente sentencia, las especificaciones del contrato público controvertido en el litigio principal exigían a los licitadores la presentación de al menos dos contratos ejecutados en un ámbito específico.

51 A raíz de la solicitud del poder adjudicador, para probar que disponía de las competencias necesarias para la ejecución del contrato público controvertido en el litigio principal, Konsultant Komputer aportó la experiencia de otra entidad, consistente en dos entregas, como quedan descritas en el apartado 27 de la presente sentencia, efectuadas por Medinet Systemy Informatyczne.

52 Sin embargo, como señala el Abogado General en el punto 46 de sus conclusiones, la cuestión prejudicial se basa en la premisa, comprobada por el órgano jurisdiccional remitente, de que el contrato controvertido en el litigio principal es un contrato indivisible, de modo que el nivel mínimo de la capacidad de que se trata debe ser alcanzado por un único operador económico y no recurriendo a las capacidades de varios operadores económicos. Además, como se desprende de la resolución de remisión, la Krajowa Izba Odwoławcza (Sala Nacional de Recurso) considera que la exclusión de la posibilidad de basarse en la experiencia de varios operadores económicos está relacionada y es proporcionada al objeto del contrato controvertido.

53 En estas circunstancias, y a la vista de la jurisprudencia recordada en los apartados 48 y 49 de la presente sentencia, el operador económico afectado no puede basarse en las capacidades de otra entidad para probar que dispone de las capacidades exigidas para la ejecución del contrato controvertido en el litigio principal.

54 Por consiguiente, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial planteada que el artículo 44 de la Directiva 2004/18, en relación con el artículo 48, apartado 2, letra a), de esta Directiva y con el principio de igualdad de trato de los operadores económicos recogido en el artículo 2 de ésta, debe interpretarse en el sentido de que no permite a un operador económico basarse en las capacidades de otra entidad, a efectos del artículo 48, apartado 3, de la mencionada Directiva, sumando los conocimientos y la experiencia de dos entidades que, individualmente, no disponen de las capacidades solicitadas para la ejecución de un determinado contrato, en caso de que el poder adjudicador considere que el contrato de que se trata es indivisible, en el sentido de que debe ser realizado por un único operador, y que dicha exclusión de la posibilidad de basarse en las experiencias de distintos operadores económicos esté relacionada y sea proporcionada al objeto del contrato en cuestión, que, por tanto, debe ser realizado por un único operador.”

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RTACRC 169/2017. Licitación por lotes y empresas vinculadas: exclusión de ofertas vs posibilidad de adjudicar diferentes lotes a empresas vinculadas. La posible exclusión de ofertas presentadas por empresas vinculadas, regulado en el art. 145.4 del TRLCSP, solo afecta a los contratos de concesión de obra pública y no puede extrapolarse al resto de contratos. La adjudicación de varios lotes a empresas del mismo grupo empresarial, y por tanto vinculadas en los términos del art. 42 del Código del Comercio, no es causa suficiente para la suposición automática de que existan acuerdos que puedan falsear la competencia y que conlleven su exclusión. Fuera del ámbito de lo regulado en el art. 145.4 para los contratos de concesión de obra pública, solo cabe aplicar, automáticamente, a las empresas vinculadas las reglas de las ofertas con valores anormales o desproporcionados en los términos del art. 152 del TRLCSP.

“(… ) En cuanto al artículo 46 “División de contratos en lotes”, refleja una tendencia a que esta división sea la regla, y no la excepción, y prevé que “Los poderes adjudicadores estarán facultados para limitar el número de lotes que puedan adjudicarse a un solo licitador, incluso en el caso de que se puedan presentar ofertas para varios o todos los lotes, siempre que en el anuncio de licitación o en la invitación a confirmar el interés se indique el número máximo de lotes por licitador. Los poderes adjudicadores indicarán en los pliegos de la contratación los criterios o normas objetivos y no discriminatorios que se proponen aplicar para determinar qué lotes serán adjudicados, en caso de que la aplicación de los criterios de adjudicación pueda dar lugar a que a un solo licitador se le adjudique un número de lotes superior al máximo indicado”; pero, como vemos, se refiere taxativamente a una previsión de limitación de adjudicación de varios lotes al mismo licitador, y no a diversos licitadores del mismo grupo. Por ello, no puede entenderse tampoco que contradiga nuestro vigente artículo 145.4 del TRLCSP, y que sea, por tanto, de aplicación directa en detrimento de la eventual adjudicación de varios lotes a empresas del mismo grupo, a salvo la aplicación de las reglas sobre ofertas anormales o desproporcionadas.

Por último, el artículo 57.4 d) de la Directiva establece la facultad de excluir a los licitadores cuando el poder adjudicador tenga indicios suficientemente plausibles de que han llegado a acuerdos destinados a falsear la competencia. Pero se trata de una previsión que exige que existan tales indicios, sin que pueda presumirse por el hecho de que varios licitadores formen parte del mismo grupo; y además, no opera de modo automático, pues el mismo artículo 57 prevé que “Todo operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en los apartados 1 y 4 podrá presentar pruebas de que las medidas adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente. Si dichas pruebas se consideran suficientes, el operador económico de que se trate no quedará excluido del procedimiento de contratación”.

En definitiva, por lo expuesto, y aunque no podemos excluir que desde la aplicación de la Directiva de 2014, el control del órgano de contratación sobre las prácticas tendentes a restringir la competencia sea más intenso por mor de su precitado artículo 57, dicho artículo no le autoriza a aplicar medidas preventivas en el pliego que contradigan las previsiones del vigente artículo 145.4 del TRLSP.”

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