TACP Madrid 104/2018. Obligaciones derivadas de la subrogación: corresponde al adjudicatario verificar que la información contenida en el Anexo a los Pliegos es correcta. La obligación de subrogación no es impuesta o excluida por la voluntad del órgano de contratación en los pliegos, sino que vendrá determinada por la legislación laboral vigente y los convenios colectivos de aplicación. Corresponde al adjudicatario verificar que la información contenida en el Anexo a los Pliegos es correcta, es decir, que los trabajadores incluidos en la misma deben ser subrogados porque cumplen las condiciones establecidas en el correspondiente convenio colectivo. Si no fuera el caso, porque se hubiera incluido algún trabajador que no cumple tales requisitos, no tiene obligación de subrogarse, aunque deba cubrir esa vacante por necesidades derivadas del cumplimiento del servicio, pudiendo contratar otro trabajador o destinar a un trabajador de su propia plantilla.

"la obligación de subrogación deriva del convenio colectivo de aplicación a los trabajadores anteriores, objeto de subrogación, independientemente del convenio aplicable a los nuevos trabajadores del contrato si fuese distinto, y no de lo que pueda o no establecer el Pliego.

En este caso, el Pliego ha incluido una serie de trabajadores, indicando el convenio de aplicación y la antigüedad, como sujetos a subrogación y en ese sentido el órgano de contratación ha cumplido lo dispuesto en el artículo 120 del TRLCSP, en relación con el deber de información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo.

La adjudicación evidentemente se ha realizado sobre la base de esa información y los Pliegos no fueron impugnados en su momento. Ahora bien, corresponde al adjudicatario verificar que la información contenida en el Anexo II es correcta, es decir, que los trabajadores incluidos en la misma deben ser subrogados porque cumplen las condiciones establecidas en el correspondiente convenio colectivo.

Si no fuera el caso, porque se hubiera incluido algún trabajador que no cumple tales requisitos, no tiene obligación de subrogarse, aunque deba cubrir esa vacante por necesidades derivadas del cumplimiento del servicio. Podría perfectamente contratar otro trabajador o destinar a un trabajador de su propia plantilla.

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TACP Madrid 105/2018. Arraigo territorial y residuos: principios de proximidad y suficiencia en la gestión de residuos. La exigencia en el PPT del requisito de proximidad en la gestión de recursos, debe basarse en que las actividades de valorización tienen un componente de riesgo o impacto medioambiental que justifica la exigencia de que sea en el territorio de la Comunidad que autoriza esas actividades, en el que se lleven a cabo las mismas. Ahora bien, el principio de proximidad se considera inherente a las operaciones de gestión de residuos y no puede extenderse a las instalaciones de clasificación, con fines de reutilización, dado que a los efectos de la Ley de residuos, la reutilización no es gestión de residuos.

El segundo motivo de recurso se refiere al apartado 11 del PPT, el cual establece que “se deberá tener en cuenta el principio de proximidad en la gestión global del residuo, tal y como establecen las leyes vigentes” y al apartado 12, que indica que “a partir del sexto mes de contrato desde la fecha de inicio del mismo, las instalaciones de clasificación deben estar ubicadas en la Comunidad de Madrid, pudiendo hacer uso de otras que no cumplen este requisito en el periodo de inicial de seis meses.

Dichas instalaciones no se consideran como exclusivas para el presente contrato”.

Alega la recurrente que “el Tribunal Supremo de fecha 9 de febrero de 2017 de la Sala de lo Contencioso recoge que la Ley de Residuos restringe la facultad de las Comunidades para poner limitaciones al libre traslado de residuos entre comunidades autónomas únicamente para los residuos destinados a la eliminación (cualquiera que sea su naturaleza) y para los residuos domésticos mezclados (es decir, los no provenientes de recogida selectiva) destinados a la valorización, que se sujetarán en todo caso a los citados principios de autosuficiencia y proximidad.

Ello quiere decir que esos flujos de residuos deberán necesariamente eliminarse o valorizarse, según sea el caso, en el territorio de la comunidad autónoma donde se generen, siempre que existan instalaciones habilitadas para ello.

Y sí no fuera así, en aquellas instalaciones existentes en otras comunidades autónomas que geográficamente se encuentren más próximas al lugar de generación de los residuos. Y por lo tanto, los demás flujos de residuos, como los que son objeto del presente recurso, podrán ser eliminados o tratados en comunidad autónoma distinta a la de su procedencia, siempre sujetos al régimen de intervención administrativa previsto en la propia Ley (…) No cabe, en consecuencia, extender la virtualidad del principio de proximidad más allá de los supuestos en que dicho principio está previsto legalmente y por ende no cabe tener en cuenta el principio de proximidad en la recogida selectiva de ropa usada. Y por lo tanto vulnera los principios de libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos así como el de libre circulación”.

Además añade que “esta exigencia favorece a aquellas entidades que tengan instalaciones en la Comunidad de Madrid lo cual limita y restringe el acceso en igualdad de condiciones a determinados operadores. Es decir, favorece a empresas de un determinado territorio, discriminando a las que no lo son”.

El órgano de contratación explica que “el residuo recogido en el marco del contrato, no es un residuo homogéneo que como tal pueda ser gestionado y valorizado íntegramente en su conjunto, sino que requiere de un proceso previo de separación y clasificación. Por lo tanto se requiere de un proceso de tratamiento previo en instalaciones adecuadas ya que se trata de una mezcla de residuos de diversas características (que sólo tienen en común su naturaleza textil), a partir del cual se obtienen los flujos de residuos destinados a reutilización, reciclado y eliminación.

Por otro lado, efectivamente la Ley 22/2011 de Residuos y Suelos Contaminados determina los principios de autosuficiencia y proximidad en la gestión del residuo señalados por el recurrente. También es la Ley 5/2003 de Residuos de la Comunidad de Madrid la que señala, de una forma muy clara, en su artículo 25.5 que la valorización de los residuos generados en la Comunidad de Madrid se llevará a cabo en la propia Comunidad Autónoma, salvo que se hayan logrado los objetivos previstos al efecto en los Planes autonómicos de residuos o que no existan instalaciones autorizadas para su tratamiento, todo ello en aras de los principios de proximidad y suficiencia.

Es decir, la mencionada Ley señala expresamente que la valorización del residuo debe efectuarse en la propia comunidad autónoma.

En el pliego de condiciones técnicas del contrato se han reflejado estos condicionantes legales de forma precisa, si bien se ha intentado preservar la concurrencia de licitadores previendo la posibilidad de disponibilidad de instalaciones en el plazo de seis meses a partir de la fecha de inicio del contrato”.

Debemos partir de la consideración de que el requisito de proximidad en la gestión de recursos, se basa en que las actividades de valorización tienen un componente de riesgo o impacto medioambiental que justifica la exigencia de quesea en el territorio de la Comunidad que autoriza esas actividades, en el que se lleven a cabo las mismas.

Ahora bien, el Pliego se está refiriendo a las instalaciones de clasificación, con fines, en principio, de reutilización y como define el artículo 4.15 de la Ley 3/2003 de 20 de marzo, de Residuos de la Comunidad de Madrid, reutilización es “el empleo de un producto o material usado para el mismo fin para el que fue diseñado originariamente sin necesidad de someterlo con carácter previo a ninguna de las operaciones que figuran en la lista de operaciones de valorización aprobada por las instituciones comunitarias. A los efectos de esta Ley, la reutilización no se considera una operación de gestión de residuos”

Estas operaciones de valorización son las recogidas en la Ley 22/2011 de 28 de julio, de Residuos y Suelos contaminados del Estado, cuyo artículo 3 r) define la valorización como “cualquier operación cuyo resultado principal sea que el residuo sirva a una finalidad útil al sustituir a otros materiales, que de otro modo se habrían utilizado para cumplir una función particular, o que el residuo sea preparado para cumplir esa función en la instalación o en la economía en general. En el anexo II se recoge una lista no exhaustiva de operaciones de valorización”.

Ninguna de las actividades del Anexo II de la mencionada Ley, coincide o se aproxima a la clasificación de la ropa, de manera que debemos entender que no existe en este caso la exigencia de proximidad.

Por lo tanto, debemos concluir que la exigencia de contar con instalaciones de clasificación en la Comunidad de Madrid en el plazo de seis meses, supone en este caso una restricción injustificada de la concurrencia y el motivo de recurso debe ser estimado.

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I. NOVEDADES NORMATIVAS.

En el BOE de 29 de junio de 2018 ha sido publicada la Resolución de 27 de junio de 2018, de la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional, por la que se publica el tipo legal de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales durante el segundo semestre natural del año 2018, que queda fijado en el 8,00%. Ir a la Orden

El Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, prevé introducir Novedades Normativas en materia contractual.

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En el BOE del día 16 de junio de 2018 ha sido publicada la Orden HAC/653/2018, de 13 de junio, sobre los índices de precios de la mano de obra y materiales para el cuarto trimestre de 2017, aplicables a la revisión de precios de contratos de las Administraciones Públicas y sobre los índices de precios de los materiales específicos de suministros de fabricación de armamento y equipamiento para el mismo periodo. Ir a la Resolución

En el BOE del día 13 de junio de 2018 ha sido publicada Resolución de 8 de junio de 2018 , de la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación, por la que se da cumplimiento a la disposición adicional segunda de la Orden EHA/1049/2008, de 10 de abril, de declaración de bienes y servicios de contratación centralizada. Ir a la Resolución

En el boe del día 24 de mayo de 2018 ha sido publicada Corrección de errores de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Acceder al texto

II. ACTUALIZACIONES.

STS de fecha 28 de noviembre de 2017. Entrega y recepción en los contratos de suministros: cuantificación, nacimiento de la obligación de pago y responsabilidad. En los contratos de suministros, el adjudicatario tendrá derecho al abono del precio de los suministros efectivamente entregados y formalmente recibidos por la Administración con arreglo a las condiciones establecidas en el contrato, siendo éste un régimen reglado que no admite las variaciones o usos alternativos introducidos en los Pliegos del contrato, ni en lo que respecta al quantum de la contraprestación, ni al momento del nacimiento de la obligación de pago y consiguientemente, al régimen de responsabilidad por demora o riesgos inherentes al objeto del contrato. Descargar resumen download

TACP Madrid 358/2017. Condiciones de la subrogación laboral: posibilidad de que el personal a subrogar se adscriba a otros contratos o actividades de la empresa licitadora, sin que deba justificarlo en la oferta. La subrogación implica la asunción o sucesión del adjudicatario en los derechos y obligaciones derivados de la relación laboral entre el empresario que viniera prestando el servicio y sus trabajadores, pero no significa que dicho personal deba ser adscrito necesariamente a la prestación del servicio contratado. El hecho de que la oferta del licitador no contemple un determinado número de trabajadores que deben ser subrogados, no significa que no vaya a realizarse la subrogación, ni que se haya producido incumplimiento del Pliego, pudiendo adscribirlos a otros contratos o actividades de su empresa sin que deba justificarlo en la oferta. Descargar resumen download

CC Andalucía 111/2018. Resolucion vs indemnización: eficacia restitutoria derivada de la resolución del contrato vs eficacia resarcitoria de los daños. La pretensión de resolución y la pretensión de indemnización son distintas. Aquélla va encaminada a la eficacia liberatoria, es decir a la desvinculación de la relación obligatoria en la que las partes se encontraban y trae aparejada que las prestaciones ejecutadas deben ser restituidas. Esta eficacia restitutoria no debe ser confundida con la eficacia indemnizatoria, de hecho sus regímenes jurídicos son distintos, especialmente en el campo de la prueba, pues aquí no hay que demostrar la existencia de un daño, sino que se ha realizado una prestación; y si se demuestra que se ha realizado sin correspectivo, el hecho de que no se restituya nada a la otra parte, no convierte su exigencia en una partida de la indemnización de daños y perjuicios. Descargar resumen download



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Un cordial saludo.

El equipo del Proyecto CSP .

TACP Madrid 105/2018. Lotes y reserva social a favor de empresas con características especiales: estudio económico y principio de igualdad. Las diferentes circunstancias tenidas en cuenta en el estudio económico se justifican en la distinta situación en que se encuentran las empresas de inserción respecto de las demás empresas del sector de que se trate, sin que pueda apreciarse la existencia de una discriminación, dado que tienen que someterse a diferentes condiciones, derivadas de las especiales circunstancias del personal con el que trabajan. Para que pueda apreciarse la existencia de una discriminación, tienen que someterse a diferentes condiciones situaciones iguales o equivalentes, supuesto que no se produce con las empresas de inserción.

(...) Para efectuar el estudio económico que encuadre la contratación de la gestión del servicio público de tratamiento y gestión de ropa usada debe plantearse el coste que debe asumir el prestatario del servicio (tanto de la inversión en recipientes, mantenimiento, vaciado y posterior tratamiento de los residuos), así como los ingresos que pueden generar la venta de los productos reutilizables o reciclables. Se han considerado por un lado los costes para el concesionario divididos en inversión, gastos de explotación, incluyendo el canon a abonar al Ayuntamiento, y por otro los ingresos recibidas. El balance de ambos determina la viabilidad del contrato.

Hay que considerar que, como establece la regulación, un mínimo del 30% del personal de las empresas de inserción deben ser personas en riesgo de exclusión social, lo que plantea, desde el punto de vista mercantil, unas mayores dificultades organizativas, y necesidades complementarias de apoyo que la empresa debe sufragar a costa de los ingresos generados por la venta del material. Por ello, en el análisis económico financiero del contrato, es necesario considerar unos costes de personal considerablemente superiores a los del resto de los lotes, por un doble motivo: menor rendimiento de los trabajadores y necesidad de apoyo de personal especializado en materia de formación y asesoramiento a los colectivos en riesgo de exclusión.

En el caso del lote 3, reservado a empresas de inserción, se ha considerado necesario establecer refuerzos de personal para cubrir determinados servicios, considerando que el rendimiento de las personas en proceso de inserción será menor, al tener que asistir a tutorías, acompañamientos y actividades formativas, así como a presentar mayores tasas de absentismo laboral.

Las inversiones a realizar por el lote 3 son equivalentes a las de los otros lotes, sin embargo los costes de personal se han incrementado en un 50% para los servicios de vaciado y separación, clasificación y embalaje, y 100% en el caso de la recogida puerta a puerta.(...)

El órgano de contratación basa el distinto tratamiento de los lotes 1 y 2 por un lado y por otro, el 3, en la distinta situación en que se encuentran las empresas de inserción respecto de las demás empresas del sector de que se trate. No debemos olvidar que para que pueda apreciarse la existencia de una discriminación tienen que someterse a diferentes condiciones, situaciones iguales o equivalentes. En este caso, las empresas de inserción no se encuentran en igualdad de condiciones respecto de las demás debido a las especiales circunstancias del personal con el que trabajan, y de ahí que se les otorguen determinadas ventajas fiscales o económicas, que no “prebendas”, puesto que lo se persigue es que pueda actuar en el mercado con las mismas posibilidades de rentabilidad y eficacia que el resto de empresas. Como señala la STS de 4 de octubre de 2002, para que exista la vulneración del principio de igualdad se requiere igualdad de supuestos, circunstancia, que como se ha indicado, no concurre en este caso.

El estudio económico que consta en el expediente, ha tenido en cuenta esas circunstancias diferentes y ha realizado unos cálculos que la recurrente no rebate ni con la aportación de otros, ni con diferentes argumentaciones que vayan más allá de la mera constatación de los diferentes importes de licitación. Se trata por tanto de una mera alegación de desigualdad sin concreción económica, por lo que no puede ser aceptada.

El Tribunal entiende que la justificación realizada por el Ayuntamiento es razonable y suficiente para motivar el distinto importe de licitación del lote 3, que además tiene los mismos gastos de primer establecimiento que los demás, y por tanto, el motivo de recurso debe ser desestimado.

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TACP Madrid 358/2017. Condiciones de la subrogación laboral: posibilidad de que el personal a subrogar se adscriba a otros contratos o actividades de la empresa licitadora, sin que deba justificarlo en la oferta. La subrogación implica la asunción o sucesión del adjudicatario en los derechos y obligaciones derivados de la relación laboral entre el empresario que viniera prestando el servicio y sus trabajadores, pero no significa que dicho personal deba ser adscrito necesariamente a la prestación del servicio contratado. El hecho de que la oferta del licitador no contemple un determinado número de trabajadores que deben ser subrogados, no significa que no vaya a realizarse la subrogación, ni que se haya producido incumplimiento del Pliego, pudiendo adscribirlos a otros contratos o actividades de su empresa sin que deba justificarlo en la oferta.

Como ha señalado el Tribunal en diversas ocasiones, baste citar la Resolución 86/2014 de 11 de junio, la obligación de subrogación de los trabajadores que con anterioridad vinieran prestando el servicio es de carácter laboral derivada del Estatuto de los Trabajadores y del Convenio Colectivo que sea de aplicación y se ha de llevar a cabo en los términos que establezca el referido convenio.

Ahora bien como ha sostenido el Tribunal, entre otras en la Resolución 99/2013, de 3 de julio, “una vez que los trabajadores subrogados pasan a formar parte de la plantilla de la nueva empresa, podrá adscribirlos o no al contrato indicado o a cualquier otra actividad y establecer sus condiciones de trabajo, dentro del ámbito de la facultad de dirección empresarial cumpliendo la normativa laboral vigente, puesto que la subrogación implica la asunción o sucesión del adjudicatario en los derechos y obligaciones derivados de la relación laboral entre el empresario que vinera prestando el servicio y sus trabajadores, pero no significa que dicho personal deba ser adscrito necesariamente a la prestación del servicio contratado”.

Por tanto, el hecho de que la oferta de Ferrovial y el correspondiente estudio económico de la misma no contemple un determinado número de trabajadores que deben ser subrogados, en concreto 2 auxiliares jardineros y 2 peones, no significa que no vaya a realizarse la subrogación ni que se haya producido incumplimiento del Pliego como indica la empresa en sus alegaciones, pudiendo adscribirlos a otros contratos o actividades de su empresa sin que deba justificarlo en la oferta, tampoco cabe considerar que la oferta es inviable por dicha circunstancia, al no encontrarse incursa en presunción de temeridad.”

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