STS de fecha 29 de junio de 2020. Aptitud requerida para la adjudicación de contratos públicos que tengan por objeto una actividad profesional: Sociedades profesionales de la Ley 2/2007 vs otras entidades mercantiles con objeto social más amplio. A la adjudicación de un contrato público que tenga por objeto una actividad profesional cabe que concurran y gozan de la necesaria aptitud legal para contratar aquellas entidades mercantiles cuyo objeto social sea más amplio que el previsto en la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales al incluir entre los fines o actividades que constituyen su objeto social, según sus estatutos, las prestaciones objeto del contrato.

Precisa que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es: "si para concurrir a la adjudicación de un contrato público que tenga por objeto una actividad profesional es preciso que las entidades mercantiles interesadas, para ser consideradas aptas para contratar, adopten la forma de sociedades profesionales de las reguladas en la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, o si, por el contrario, es posible que concurran a dicha adjudicación y gocen de la necesaria aptitud legal para contratar aquellas entidades mercantiles cuyo objeto social sea más amplio que el previsto en la citada Ley 2/2007 al incluir entre los fines o actividades que constituyen su objeto social, según sus estatutos, las prestaciones objeto del contrato."

Identifica como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las siguientes: artículo 1.1 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, y artículos 65 y 66 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (anteriores artículos 54.1 y 57.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público).

(…) La sentencia del juzgado de lo contencioso-administrativo de Almería atendía en especial al Informe 8/2009, de 15 de junio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en Andalucía. En dicho Informe se aceptaban como licitadores aquellas sociedades de carácter mercantil cuyo objeto social sea el propio del contrato, en concreto, la redacción de proyectos y las direcciones facultativas, aquí incluidas en el objeto social de la adjudicataria.

Y como refleja la sentencia de Granada el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares especifica en el punto 6.1. que "las personas jurídicas solo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus propios estatutos o reglas fundacionales, les sean propios".

En el caso de autos estamos ante una sociedad no constituida conforme a la Ley de Sociedades Profesionales 2/2007 que continuaba en actividad mercantil en 2013. Y en lugar de adaptarse a la Ley 2/2007 optó por ampliar su objeto social a la intermediación clarificando así, tras la nota de calificación del Registrador Mercantil de Alicante, que no era una sociedad profesional. Debe recalcarse que figura en su objeto social la actividad objeto de prestación en el contrato objeto de controversia: "Si alguna de las actividades incluidas en el objeto social estuviera reservada por Ley a determinada categoría de profesionales, deberán realizarse a través de persona que ostente la titulación requerida, concretándose el objeto social a la intermediación y coordinación en relación a las diferentes prestaciones específicas de aquellos."

Gestión Técnica de Proyectos y Obras SL podía, por tanto, ser adjudicataria del contrato adjudicado el 17 de junio de 2013 por lo que se desestima el recurso de casación que pretende se deje sin efecto la Resolución de la Gerencia Provincial de Almería del ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios educativos por la que se adjudica el contrato objeto del expediente de servicio de dirección de obra, dirección de ejecución y coordinación de seguridad y salud para la obra de ampliación de espacios educativos en el CEIP Blas Infante de Aguadulce (Almería) .

NOVENO.- La cuestión sometida a interés casacional. La respuesta a la pregunta es que para la adjudicación de un contrato público que tenga por objeto una actividad profesional cabe que concurran a dicha adjudicación y gocen de la necesaria aptitud legal para contratar aquellas entidades mercantiles cuyo objeto social sea más amplio que el previsto en la Ley 2/2007 al incluir entre los fines o actividades que constituyen su objeto social, según sus estatutos, las prestaciones objeto del contrato.

Ver texto completo pdf


La Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) convoca una nueva edición del Título Propio: Curso de Experto Universitario en Contratos del Sector Público:

Metodología online: videoclases, con tutorías telefónicas y por correo electrónico, con apoyo en la plataforma del Proyecto CSP (www.contratosdelsectorpublico.es), casos prácticos y tests.

Duración: de enero a junio 2021

Matrícula abierta hasta el 16 de enero: acceder al Curso download

Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021.


Los principales cambios operados en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, por la Disposición final cuadragésima de la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el 2021 han sido los siguientes:

1. Respecto de los artículos 32 (apartado 2 y 4) y 33 (apartado 3), en todos ellos se suprime la obligatoriedad de dejar en la Memoria integrante de las Cuentas anuales reflejado el cumplimiento efectivo del requisito referido a que más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que hace el encargo y que lo controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que hace el encargo.

2. Se suprime el apartado 5 del artículo 32, que hasta el momento preveía que el incumplimiento sobrevenido de cualquiera de los requisitos establecidos comportaría la perdida de la condición de medio propio personificado y, en consecuencia, la imposibilidad de seguir efectuando encargos a la persona jurídica afectada; sin perjuicio de la conclusión de los encargos que estuvieran en fase de ejecución.

3. Respecto de la letra a) del artículo 159.1 se elevan los límites del procedimiento abierto simplificado para los contratos de suministro y servicio, que pasan de 100.000 € a un valor estimado igual o inferior a 139.000 euro.

4. Respecto del artículo 159.6 se elevan los límites del procedimiento abierto simplificado sumario para los contratos de suministros y servicios, que pasan de 35.000 € a un valor estimado inferior a 60.000 €.

5. Respecto del artículo 321.6 se añade un nuevo apartado (6), por el que quedan excluidos de la aplicación de esta Ley los contratos entre dos sociedades mercantiles pertenecientes al sector público que no ostenten el carácter de poder adjudicador, siempre que concurran las circunstancias en el enumeradas


El texto de la Disposición final cuadragésima de la Ley 11/2020, de 30 de diciembre presenta el siguiente tenor literal:

Disposición final cuadragésima. Modificación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Con efectos desde la entrada en vigor de esta Ley y vigencia indefinida se modifica la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, de la siguiente forma:

Uno. Se suprime el apartado 5 y se da nueva redacción a los apartados 2 y 4 del artículo 32, quedando redactados como sigue:

«Artículo 32. Encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados.

[…]

2. Tendrán la consideración de medio propio personificado respecto de una única entidad concreta del sector público aquellas personas jurídicas, de derecho público o de derecho privado, que cumplan todos y cada uno de los requisitos que se establecen a continuación:

a) Que el poder adjudicador que pueda conferirle encargos ejerza sobre el ente destinatario de los mismos un control, directo o indirecto, análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades, de manera que el primero pueda ejercer sobre el segundo una influencia decisiva sobre sus objetivos estratégicos y decisiones significativas.

En todo caso se entenderá que el poder adjudicador que puede conferirle encargos ostenta sobre el ente destinatario del mismo un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios o unidades cuando él mismo o bien otro u otros poderes adjudicadores o personas jurídicas controlados del mismo modo por el primero puedan conferirle encargos que sean de ejecución obligatoria para el ente destinatario del encargo por así establecerlo los estatutos o el acto de creación, de manera que exista una unidad de decisión entre ellos, de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el ente que puede realizar el encargo.

La compensación se establecerá por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que depende el medio propio personificado para las actividades objeto de encargo realizadas por el medio propio directamente y, en la forma que reglamentariamente se determine, atendiendo al coste efectivo soportado por el medio propio para las actividades objeto del encargo que se subcontraten con empresarios particulares en los casos en que este coste sea inferior al resultante de aplicar las tarifas a las actividades subcontratadas.

Dichas tarifas se calcularán de manera que representen los costes reales de realización de las unidades producidas directamente por el medio propio.

b) Que más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que hace el encargo y que lo controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que hace el encargo.

A estos efectos, para calcular el 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se tomarán en consideración el promedio del volumen global de negocios, los gastos soportados por los servicios prestados al poder adjudicador en relación con la totalidad de los gastos en que haya incurrido el medio propio por razón de las prestaciones que haya realizado a cualquier entidad, u otro indicador alternativo de actividad que sea fiable, y todo ello referido a los tres ejercicios anteriores al de formalización del encargo.

Cuando debido a la fecha de creación o de inicio de actividad del poder adjudicador que hace el encargo, o debido a la reorganización de las actividades de este, el volumen global de negocios, u otro indicador alternativo de actividad, de acuerdo con lo establecido en el párrafo anterior, no estuvieran disponibles respecto de los tres ejercicios anteriores a la formalización del encargo o hubieran perdido su vigencia, será suficiente con justificar que el cálculo del nivel de actividad se corresponde con la realidad, en especial mediante proyecciones de negocio.

c) Cuando el ente destinatario del encargo sea un ente de personificación jurídico-privada, además, la totalidad de su capital o patrimonio tendrá que ser de titularidad o aportación pública.

d) La condición de medio propio personificado de la entidad destinataria del encargo respecto del concreto poder adjudicador que hace el encargo deberá reconocerse expresamente en sus estatutos o actos de creación, previo cumplimiento de los siguientes requisitos:

1.º Conformidad o autorización expresa del poder adjudicador respecto del que vaya a ser medio propio.

2.º Verificación por la entidad pública de que dependa el ente que vaya a ser medio propio, de que cuenta con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social.

Los estatutos o acto de creación del ente destinatario del encargo deberá determinar: el poder adjudicador respecto del cual tiene esa condición; precisar el régimen jurídico y administrativo de los encargos que se les puedan conferir; y establecer la imposibilidad de que participen en licitaciones públicas convocadas por el poder adjudicador del que sean medio propio personificado, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas.

En todo caso, se presumirá que cumple el requisito establecido en el número 2.º de la presente letra cuando haya obtenido la correspondiente clasificación respecto a los grupos, subgrupos y categorías que ostente.

[…]

4. Tendrán la consideración de medio propio personificado respecto de dos o más poderes adjudicadores que sean independientes entre sí aquellas personas jurídicas, de derecho público o de derecho privado, que cumplan todos y cada uno de los requisitos que se establecen a continuación:

a) Que los poderes adjudicadores que puedan conferirle encargos ejerzan sobre el ente destinatario del mismo un control conjunto análogo al que ostentarían sobre sus propios servicios o unidades. Se entenderá que existe control conjunto cuando se cumplan todas las condiciones siguientes:

1.º Que en los órganos decisorios del ente destinatario del encargo estén representados todos los entes que puedan conferirle encargos, pudiendo cada representante representar a varios de estos últimos o a la totalidad de ellos.

2.º Que estos últimos puedan ejercer directa y conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y sobre las decisiones significativas del ente destinatario del encargo.

3.º Que el ente destinatario del encargo no persiga intereses contrarios a los intereses de los entes que puedan conferirle encargos.

La compensación se establecerá, por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que depende el medio propio personificado para las actividades objeto de encargo realizadas por el medio propio directamente y, en la forma que reglamentariamente se determine, atendiendo al coste efectivo soportado por el medio propio para las actividades objeto del encargo que se subcontraten con empresarios particulares en los casos en que este coste sea inferior al resultante de aplicar las tarifas a las actividades subcontratadas.

Dichas tarifas se calcularán de manera que representen los costes reales de realización de las unidades producidas directamente por el medio propio.

b) Que más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por los poderes adjudicadores que lo controlan o por otras personas jurídicas controladas por los mismos poderes adjudicadores. El cálculo del 80 por ciento se hará de acuerdo con lo establecido en la letra b) del apartado 2 de este artículo.

c) Que cumplan los requisitos que establece este artículo en su apartado 2 letras c) y d).

5. (Suprimido).»

El resto del artículo mantiene la misma redacción.

Dos. Se da nueva redacción al apartado 2 del artículo 33, quedando redactado como sigue:

«Artículo 33. Encargos de entidades pertenecientes al sector público que no tengan la consideración de poder adjudicador a medios propios personificados.

[…]

2. Tendrán la consideración de medio propio personificado respecto de una entidad perteneciente al Sector Público que no tenga la consideración de poder adjudicador, aquellas personas jurídicas, de derecho público o de derecho privado, que cumplan todos y cada uno de los requisitos siguientes:

a) Que el ente que hace el encargo ostente control, directo o indirecto, en el sentido del artículo 32.2.a), primer y segundo párrafos de esta Ley, sobre el ente destinatario del mismo.

b) Que la totalidad del capital social o patrimonio del ente destinatario del encargo sea de titularidad pública.

c) Que más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por la entidad que realiza el encargo y que lo controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que realiza el encargo.»

El resto del artículo mantiene la misma redacción.

Tres. Se da nueva redacción la letra a) del apartado 1 del artículo 159, que queda redactada como sigue:

«Artículo 159. Procedimiento abierto simplificado.

[…]

a) Que su valor estimado sea igual o inferior a 2.000.000 de euros en el caso de contratos de obras, y en el caso de contratos de suministro y de servicios, que su valor estimado sea igual o inferior a las cantidades establecidas en los artículos 21.1, letra a) y 22.1, letra a) de esta Ley, respectivamente, o a sus correspondientes actualizaciones.»

El resto del apartado mantiene la misma redacción.

Cuatro. Se da nueva redacción al primer párrafo del apartado 6 del artículo 159, que queda redactado como sigue:

«6. En contratos de obras de valor estimado inferior a 80.000 euros, y en contratos de suministros y de servicios de valor estimado inferior a 60.000 euros, excepto los que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual a los que no será de aplicación este apartado, el procedimiento abierto simplificado podrá seguir la siguiente tramitación:»

El resto del apartado mantiene la misma redacción.

Cinco. Se añade un apartado 6, nuevo, al artículo 321, con la siguiente redacción:

«Artículo 321. Adjudicación de contratos de las entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores.

[…]

6. Estarán excluidos de la aplicación de esta Ley los contratos entre dos sociedades mercantiles pertenecientes al sector público que no ostenten el carácter de poder adjudicador, siempre y cuando se cumplan todas y cada una de las siguientes condiciones:

a) Que la sociedad contratante ostente de manera directa o indirecta la totalidad del capital social de la contratista o viceversa, o que una tercera sociedad, también del sector público, que tampoco tenga el carácter de poder adjudicador ostente de manera directa o indirecta la titularidad del 100 por 100 del capital social de las dos primeras.

b) Que los contratos tengan por objeto la adquisición de bienes o la prestación de servicios que sean necesarios para la realización de la actividad mercantil propia del objeto social de la entidad contratante.

c) Que los contratos no distorsionen la libre competencia en el mercado. A los efectos de lo establecido en el párrafo anterior el Departamento ministerial u organismo al que corresponda la tutela de la sociedad contratante solicitará un informe previo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia o, en su caso, de la autoridad de competencia autonómica correspondiente que analice los contratos concretos o categorías generales de contratos de similares características que las sociedades prevean suscribir. El informe será evacuado en el plazo máximo de veinte días hábiles.»

El resto del artículo mantiene la misma redacción.

Acceder a la LPGE para el 2021: acceder al Curso download