RTACRC 1029/2020. Acumulación de solvencia entre empresas que concurren en uniones temporales: garantía del principio de concurrencia. La solvencia técnica, siendo exigible a todas y cada una de las empresas componentes de una unión temporal, puede ser acreditada de forma acumulativa a través de las capacidades de los licitadores que participan agrupados en la unión temporal. Si el recurso a medios externos es posible cuando estos pertenecen a terceros extraños a la licitación, con más razón ha de admitirse esta posibilidad cuando se trata de medios propios de las empresas de la unión temporal.

(………)

Sobre la acumulación de la solvencia técnica en uniones temporales, este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, entre otras, en Resoluciones 627/2018, 337/2016, 690/2015, 915/2014, 624/2013 ó 558/2013, todas ellas citadas por la nº 387/2019, de 17 de abril.

De la doctrina de este Tribunal trazada en el conjunto de dichas resoluciones pueden extraerse tres importantes consecuencias:

Primera, si el recurso a medios externos es posible cuando estos pertenecen a terceros extraños a la licitación, con más razón ha de admitirse esta posibilidad cuando se trata de medios propios de las empresas de la unión temporal.

Segunda, ahora bien, todo licitador, aunque se valga de medios externos o concurra en una unión temporal, ha de acreditar un mínimo de solvencia propia.

Y tercera, respecto de la solvencia técnica, es exigible asimismo a todos y cada uno de los componentes de la unión temporal, si bien con el criterio flexible de entender que la relación que tengan con el objeto del contrato puede ser directa o indirecta siempre que todas ellas tengan una finalidad social al menos relacionada con el objeto del contrato.

Aplicando tales circunstancias al caso que nos ocupa, consideramos que asiste la razón a la recurrente al entender que los Pliegos, al exigir la misma solvencia técnica con independencia de que el licitador concurra aisladamente o en unión temporal, impiden el uso de la facultad de integrar cumulativamente la solvencia en este último supuesto.

(………..)

Tal exigencia rompe la comunicación de las solvencias entre las empresas y ello con independencia de la forma en que decida concurrir un determinado licitador, aisladamente o en unión temporal. Pues bien, sin perjuicio de que se comparta la necesidad de que se exija una solvencia técnica mínima a cualquier licitador que concurra al procedimiento de contratación, lo que no puede admitirse es que la configuración de esa exigencia se haga de forma que sea única y global en sí misma considerada.

Dicho de otro modo, que su configuración impida, por ser única e igual en todo caso, que pueda complementarse acumulativamente a través de las capacidades de los diversos licitadores que participan agrupados en unión temporal. No resultaría incompatible con los preceptos antedichos que esa solvencia técnica se configurase basándose en referencias o parámetros que permitan establecer un mínimo común a todo licitador con independencia de la forma en que concurra, pero que adicionalmente sí permitan integrarla de forma cumulativa. Pero desde el momento en que sólo se establece a apriorísticamente de forma única y cerrada, sin permitir esa combinación acumulativa, se está contraviniendo el sistema de integración de capacidades que regulan esos artículos 69.6 de la LCSP y 24 del Real Decreto 1098/2001.

Pero, además, independientemente de que formalmente inhabilite ese sistema de integración de la solvencia, se deriva en una consecuencia de mayor trascendencia, cual es el vetar la participación de posibles licitadores que aisladamente no reúnen esa capacidad técnica, pero si podrán alcanzarla en unión con otros”

Ver texto completo pdf

CEstado Dictamen 28-01-2021. Resolución del contrato por incumplimiento de sus prescripciones: la contratista, al amparo de una situación general que reputa adversa (pandemia COVID-19), pretende una subida unilateral del precio de los suministros. La contratista alega que existe una situación de fuerza mayor, que supone la excepción al principio del riesgo y ventura del contratista, habiéndose producido "una variación sustancial de las condiciones de ejecución del contrato". Todo contrato establece una relación jurídica entre las partes, inalterable y obligatoria, uno de cuyos elementos esenciales es que la ejecución de los trabajos se hace a riesgo y ventura del contratista, cuya única excepción es la fuerza mayor o el caso fortuito. Este suceso inevitable o imprevisible no faculta por sí solo a una parte para incumplir sus obligaciones contractuales, puesto que, para poder invocar la fuerza mayor el cumplimiento del negocio jurídico, ha de devenir imposible para la contratista. No existe una previsión en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, que asimile el COVID-19 a la fuerza mayor con carácter general. La determinación de la fuerza mayor ha de hacerse en cada caso concreto, al no poderse admitir una teoría unitaria sobre su alcance y contenido, atendiéndose especialmente, bien a lo insólito en cuanto a la periodicidad histórica, bien a su importancia cuantitativa, bien a las circunstancias cualitativas del caso. En el presente supuesto, la imposibilidad de cumplimiento del contrato se debió, a la falta de adopción de las debidas precauciones por la contratista, el necesario acopio de materiales y su puesta a disposición de la Administración debió ser previsto por la contratista ex ante a la adjudicación de los suministros, siendo, en todo caso, conocido por la contratista con anterioridad a la firma del contrato. Sin la concurrencia específica y concreta de la exigencia legal de la fuerza mayor, no cabe desvirtuar el funcionamiento del principio de riesgo y ventura que rige la contratación administrativa.

Alega la contratista que existe una situación de fuerza mayor (recogida en el Real Decreto 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID- 19), no pudiendo responder de los imprevistos que se derivan de esa fuerza mayor, que supone la excepción al principio del riesgo y ventura del contratista, habiéndose producido "una variación sustancial de las condiciones de ejecución del contrato".(...)

el Consejo de Estado ha destacado reiteradamente que todo contrato establece una relación jurídica entre las partes, inalterable y obligatoria, uno de cuyos elementos esenciales es que la ejecución de los trabajos se hace a riesgo y ventura del contratista, cuya única excepción es la fuerza mayor o el caso fortuito. Pero este suceso inevitable o imprevisible no faculta por sí solo a una parte para incumplir sus obligaciones contractuales, puesto que, para poder invocar la fuerza mayor el cumplimiento del negocio jurídico, ha de devenir imposible para la contratista. Debiendo cumplirse el contrato antes de la fecha de finalización del 30 de noviembre de 2020, existe un margen suficientemente amplio para que la contratista haya tenido una previsión de aprovisionamiento prudente, habiendo podido dar cumplimiento, al menos, a la primera solicitud de entrega parcial de suministros de 1.000 guantes que se le hizo, y que solo representan un 20 % del contrato. No existe aquí una alteración extraordinaria o una desproporción desorbitante que exceda lo que puede entenderse, normalmente, como el principio de riesgo y ventura.

Más bien existió -continúa la propuesta- ausencia de la diligencia debida y una falta adecuada de previsión, exigible al adjudicatario, en el aprovisionamiento de suministros, lo que se prueba - entre otros extremos- por el hecho de que, estando el contrato formalizado desde el 13 de febrero de 2020 y siendo la fecha de declaración del estado de alarma el 14 de marzo, no se atendió una comunicación de petición de productos emitida el 21 de mayo de 2020. Tratándose de un contrato de duración inferior a un año, no puede aplicársele dicha doctrina. Tampoco pueden aceptarse otros compromisos o alternativas ofrecidos por la contratista, habiéndose rechazado la suspensión temporal del contrato, debiendo asumir sus obligaciones la mercantil. Asimismo, resulta abiertamente contrario a derecho pretender una modificación del contrato (en cuanto al precio de las unidades a suministrar) que comporta una subida unilateral del 249,09 % del presupuesto de adjudicación (al proponer un precio unitario de 9,60 euros frente a los 2,75 euros de la adjudicación), por lo que procede la resolución, al amparo del artículo 211.1.f) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

La determinación de la fuerza mayor ha de hacerse en cada caso concreto, al no poderse admitir una teoría unitaria sobre su alcance y contenido, atendiéndose especialmente, bien a lo insólito en cuanto a la periodicidad histórica, bien a su importancia cuantitativa, bien a las circunstancias cualitativas del caso.

No existe, pese a que así lo pretenda afirmar la contratista, una previsión en el Real Decreto-ley 8/2020, en su artículo 34, que asimile el COVID-19 a la fuerza mayor con carácter general. Lo que establece su apartado 1 para los contratos de suministros de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor de la referida norma, "cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo" es que quedarán suspendidos, total o parcialmente, hasta que dicha prestación pueda reanudarse. Pero este contrato no era de cumplimiento imposible por causa de la pandemia o de la Administración pública en el momento en que se produjeron los hechos que aquí se refieren.

(...)Efectivamente, en el presente caso la imposibilidad de cumplimiento del contrato se debió, en buena parte, a la falta de adopción de las debidas precauciones por la contratista. Como han explicado los órganos preinformantes, el necesario acopio de materiales y su puesta a disposición de la Administración debió ser previsto por la contratista ex ante a la adjudicación de los suministros, siendo, en todo caso, conocido por la contratista con anterioridad a la firma del contrato.

De este modo, sin la concurrencia específica y concreta de la exigencia legal de la fuerza mayor, no cabe desvirtuar el funcionamiento del principio de riesgo y ventura que rige la contratación administrativa.

El principio de que los contratos han de realizarse a riesgo y ventura del contratista ha sido interpretado (entre otras muchas, por la Sentencia de 30 de abril de 1999 del Tribunal Supremo, en la misma línea de otra de 20 de enero de 1984, del mismo tribunal) en el sentido de que asume el riesgo de poder obtener una ganancia mayor o menor, o incluso perder cuando sus cálculos están mal hechos o no responden a las circunstancias sobrevenidas en la ejecución del contrato. Se deriva de todo ello que el contratista asume el riesgo derivado de las contingencias que puedan sobrevenir en la prestación de los suministros, pues la obligación del contratista es una obligación de resultado, no de actividad.

Similares consideraciones respecto a la fuerza mayor y el contrato administrativo como de riesgo y ventura pueden hallarse en los dictámenes del Consejo de Estado números 888/2008, de 24 de julio, 2.918/2004, de 11 de enero de 2005, 235/2011, de 31 de marzo, 955/2011, de 22 de septiembre, y 709/2019, de 3 de octubre, también entre otros muchos.

Ver texto completo pdf



En el Proyecto CSP cumplimos siete años, y no queremos dejar pasar la oportunidad de celebrarlo sin hacerte partícipe.

Este último año hemos evolucionado el Proyecto CSP, incorporando nuevos aplicativos, como el caso de La Fábrica de Pliegos, que ha sido configurada para obtener, de forma sencilla, un pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) a medida para tus contratos de obras, suministros y servicios, cuya licitación se desarrolle a través de un procedimiento abierto ordinario, abierto simplificado o simplificado abreviado.

Está prevista realizar una una nueva DEMO on line de La Fábrica, con aforo limitado, para el próximo jueves 6 de mayo a las 16,30 horas. Si pertenecéis al sector público y estáis interesados en asistir a la DEMO simplemente debéis enviar un correo a Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo. y facilitarnos una dirección de correo electrónico de Gmail. Podéis hacer extensiva esta invitación a otras personas de vuestra organización, bastando únicamente que nos facilitéis su nombre y dirección de Gmail.



Algunas de las últimas actualizaciones que hemos incorporado a la web son las que se relacionan a continuación,

STS de fecha 29 de junio de 2020. Aptitud requerida para la adjudicación de contratos públicos que tengan por objeto una actividad profesional: Sociedades profesionales de la Ley 2/2007 vs otras entidades mercantiles con objeto social más amplio. A la adjudicación de un contrato público que tenga por objeto una actividad profesional cabe que concurran y gozan de la necesaria aptitud legal para contratar, aquellas entidades mercantiles cuyo objeto social sea más amplio que el previsto en la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales al incluir entre los fines o actividades que constituyen su objeto social, según sus estatutos, las prestaciones objeto del contrato. Descargar resumen download

RTACRC 1029/2020. Acumulación de solvencia entre empresas que concurren en uniones temporales: garantía del principio de concurrencia. La solvencia técnica, siendo exigible a todas y cada una de las empresas componentes de una unión temporal, puede ser acreditada de forma acumulativa a través de las capacidades de los licitadores que participan agrupados en la unión temporal. Si el recurso a medios externos es posible cuando estos pertenecen a terceros extraños a la licitación, con más razón ha de admitirse esta posibilidad cuando se trata de medios propios de las empresas de la unión temporal. Descargar resumen download

CEstado 28-01-2021. Resolución del contrato por incumplimiento de sus prescripciones: la contratista, al amparo de una situación general que reputa adversa (pandemia COVID-19), pretende una subida unilateral del precio de los suministros. La contratista alega que existe una situación de fuerza mayor, que supone la excepción al principio del riesgo y ventura del contratista, habiéndose producido "una variación sustancial de las condiciones de ejecución del contrato". Todo contrato establece una relación jurídica entre las partes, inalterable y obligatoria, uno de cuyos elementos esenciales es que la ejecución de los trabajos se hace a riesgo y ventura del contratista, cuya única excepción es la fuerza mayor o el caso fortuito. Este suceso inevitable o imprevisible no faculta por sí solo a una parte para incumplir sus obligaciones contractuales, puesto que, para poder invocar la fuerza mayor el cumplimiento del negocio jurídico, ha de devenir imposible para la contratista. No existe una previsión en el artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, que asimile el COVID-19 a la fuerza mayor con carácter general. La determinación de la fuerza mayor ha de hacerse en cada caso concreto, al no poderse admitir una teoría unitaria sobre su alcance y contenido, atendiéndose especialmente, bien a lo insólito en cuanto a la periodicidad histórica, bien a su importancia cuantitativa, bien a las circunstancias cualitativas del caso. En el presente supuesto, la imposibilidad de cumplimiento del contrato se debió, a la falta de adopción de las debidas precauciones por la contratista, el necesario acopio de materiales y su puesta a disposición de la Administración debió ser previsto por la contratista ex ante a la adjudicación de los suministros, siendo, en todo caso, conocido por la contratista con anterioridad a la firma del contrato. Sin la concurrencia específica y concreta de la exigencia legal de la fuerza mayor, no cabe desvirtuar el funcionamiento del principio de riesgo y ventura que rige la contratación administrativa. Descargar resumen download

CC Andalucía 2/2021. Plazo de ejecución en el contrato de obras: su incumplimiento no supondría la extinción del contrato, sino que habilitaría la posibilidad de instar la resolución. Las prórrogas acordadas en un contrato de obras, no tienen la virtualidad de hacer renacer un contrato ya expirado, lo que no sería jurídicamente posible, pues las mismas afectan, no a la duración del contrato, como sucedería por ejemplo en un contrato de servicios, sino al plazo de ejecución de la obra, cuyo incumplimiento no supondría la extinción del contrato, sino que habilitaría la posibilidad de instar la resolución.. Descargar resumen download



...................................................................

Si deseas acceder a todos los contenidos, servicios y herramientas del Proyecto CSP*, puedes darte de alta como usuario registrado.

Un cordial saludo.

El equipo del Proyecto CSP .