TRIBUNAL DE CUENTAS
SALA DE JUSTICIA
Recurso de apelación nº 23/13 Procedimiento de Reintegro nº C-108/09
SENTENCIA
En Madrid, a veinte de enero de dos mil catorce.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, integrada conforme se expresa en el margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 23 de abril de 2013, dictada por el Consejero de Cuentas del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento en los autos del procedimiento de reintegro por alcance nº C-108/09.
Han sido parte en el presente recurso, como apelantes el Letrado don R. B. F., en su propio nombre y derecho; el Procurador don Marcos Juan Calleja Martínez en nombre y representación de doña M. R. M.; el Procurador don Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de don X. B. C. y don X. R. R.; la Procuradora doña Sara Carrasco Machado en nombre y representación de don L. F. R., don P. S. H-E., don J. I. Q. G-M., don J. N. H. y don J. L. R. M.; y el Letrado don F. P-R. C en su propio nombre y derecho y en el de don M. C. C., y como apelado, el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Dª. Margarita Mariscal de Gante y Mirón, quien previa deliberación y votación, expresa la decisión de la Sala, de conformidad con los siguientes:
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 23 de abril de 2013, el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento dictó sentencia en el Procedimiento de Reintegro por Alcance nº C-108/09 en cuyo fallo se acordó:
“PRIMERO.-Se estima parcialmente la demanda de responsabilidad contable por alcance interpuesta por el Ministerio Fiscal, contra DON J. L. R. M., DON L. F. R., DOÑA M. R. M., DON P. S. H-E., DON J. I. Q. G-M., DON J. N. H., DON F. P-R. C, DON M. C. C., DON R. B. F., DON X. B. C. y DON X. R. R.
SEGUNDO.-Se cifran en TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS (322.842 €) los perjuicios ocasionados por alcance a los caudales públicos.
TERCERO.-Se declaran responsables contables directos y solidarios a DON J. L. R. M., DON L. F. R., DOÑA M. R. M., DON P. S. H-E., DON J. I. Q. G-M., DON J. N. H., DON F. P-R. C, DON M. C. C., DON R. B. F., DON X. B. C. y DON X. R. R., por los siguientes conceptos y cantidades:
1.En relación con los pagos no justificados realizados por E. a U., S. A. durante los ejercicios 2000 a 2003, por cesión del conocimiento se consideran responsables:
•Año 2000: Dª M. R. M., DON X. B. C., DON X. R. R., DON J. N. H., DON R. B. F. y DON P. S. H-E.., por la cantidad de 37.727,16 €, DON J. L. R. M. por la cantidad de 22.883,69 €.
•Año 2001: DON J. L. R. M., DON L. F. R., Dª M. R. M., DON X. B. C., DON X. R. R., DON J. N. H., DON R. B. F., DON P. S. H-E. y DON J. I. Q. G-M., por las siguientes cantidades:
• DON J. L. R. M. 32.725,60 €.
• DON L. F. R. 43.681,95 €.
• DON P. S. H-E. 69.934,16 €.
• DON J. I. Q. G-M. 6.545,12 €.
• Dª M. R. M., DON X. B. C., DON X. R. R., DON J. N. H. y DON R. B. F. 78.541,44 €.
•Año 2002: DON L. F. R., Dª M. R. M., DON X. B. C., DON X. R. R., DON J. N. H., DON R. B. F. y DON J. I. Q. G-M., por la cantidad de 80.668,80 €.
•Año 2003: DON L. F. R., Dª M. R. M., DON X. B. C., DON X. R. R., DON M. C. C., DON F. P-R. C., DON J. N. H., DON R. B. F. y DON J. I. Q. G-M., por las siguientes cantidades:
• DON L. F. R., DON J. N. H., DON R. B. F. y DON J. I. Q. G-M. 83.895,48 €.
• Dª M. R. M. 11.032,83 €.
• DON X. B. C. y DON X. R. R. 45.280,57 €
• DON M. C. C. 26.662,67 €.
• DON F. P-R. C., 69.644,74 €, de los que 26.662,67 € corresponden al período de 18/02/03 al 14/06/03 y 42.982,07 € al período 27/06/03 al 31/12/03.
2.Pagos en exceso, de las retribuciones del gerente, en el ejercicio 2003, de los cuales son responsables las siguientes personas, en función de su permanencia en la gerencia y en el Consejo de Administración de E.:
• DON L. F. R., DON J. N. H., DON R. B. F. y DON J. I. Q. G-M.: 42.009,66 €.
• Dª M. R. M. 5.524,56 €.
• DON X. B. C. y DON X. R. R. 21.004,86 €
• DON M. C. C. 13.351,02 €.
• DON F. P-R. C., 34.988,87 €, de los que 13.351,02 € corresponden al período de 18/02/03 al 14/06/03 y 21.637,85 € al período 27/06/03 al 31/12/03.
CUARTO.-Se condena, asimismo, a DON J. L. R. M., DON L. F. R., DOÑA M. R. M., DON P. S. H-E., DON J. I. Q. G-M., DON J. N. H., DON F. P-R. C, DON M. C. C., DON R. B. F., DON X. B. C. y a DON X. R. R., al pago de los intereses de demora devengados hasta la presente Sentencia, calculados con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes el día en que se consideran producidos los daños y perjuicios, de acuerdo con lo señalado en el Fundamento de Derecho Vigesimoséptimo, sin perjuicio de que deban satisfacer los que se devenguen hasta el día del completo reintegro del principal del alcance declarado en esta sentencia.
QUINTO.-Al ser parcial la estimación de la demanda, procede que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, con la precisión de que tal consideración no resulta aplicable al Ministerio Fiscal demandante.
SEXTO.-El importe del alcance deberá contraerse en la correspondiente cuenta de la contabilidad pública.”
SEGUNDO.-DON R. B. F. mediante escrito de 13 de mayo de 2013; la representación de doña M. R. M. mediante escrito de 21 de mayo de 2013; la representación de don L. F. R., don P. S. H. E., don J. I. Q. G-M., don J. N. H. y don J. L. R. M. mediante escrito de 21 de mayo de 2013; don F. P-R. C en su propio nombre y en representación de don M. C. C. mediante escrito de 22 de mayo de 2013; y la representación de don X. B. C. y don X. R. R. mediante escrito de 23 de mayo de 2013, interpusieron recurso de apelación contra la citada sentencia de 23 de abril de 2013.
TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 11 de junio de 2013 se acordó admitir a trámite los recursos presentados y remitir copia de los mismos a las demás partes para que pudieran formular su oposición.
CUARTO.- El Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 25 de junio de 2013 se opuso a los recursos interpuestos.
QUINTO.-Por diligencia de ordenación de 2 de septiembre de 2013 se acordó elevar los autos a la Sala de Justicia.
SEXTO.-Recibidos los autos en esta Sala de Justicia por diligencia de ordenación de 1 de octubre de 2013 se acordó nombrar Ponente a la Consejera de Cuentas Excma. Sra. Dª Margarita Mariscal de Gante y Mirón.
SÉPTIMO.-Por diligencia de ordenación de 8 de octubre de 2013, visto que don F. P-R. C solicitó en el escrito de interposición del recurso de apelación el trámite de conclusiones escritas, se acordó no acceder a lo solicitado por no concurrir las circunstancias previstas en el art. 85.8 de la LJCA, y pasar los autos a la Excma. Sra. Consejera Ponente.
OCTAVO.- Por providencia de 13 de enero de 2014 se señaló para votación y fallo el día 17 de enero de 2014, fecha en que tuvo lugar el acto.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-El órgano de la jurisdicción contable competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y 52.1.b) y 54.1.b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
SEGUNDO.-DON R. B. F. recurre la sentencia de instancia alegando la prescripción de la presunta responsabilidad contable porque el procedimiento fiscalizador sólo tuvo por objeto el ejercicio 2003 por lo que respecto de los hechos de los años 2000, 2001 y 2002 no puede producir efectos interruptivos. En cuanto a los del ejercicio 2003 también los considera prescritos por haber transcurrido más de tres años desde que terminó la fiscalización hasta que tuvo conocimiento del procedimiento jurisdiccional el 18 de mayo de 2009, cuando recibió la notificación de la providencia de 12 de mayo de 2009 de la delegada instructora citándole a la liquidación provisional. Y entiende que es también de aplicación lo dispuesto en el art. 1972 del Código Civil por haber cesado en el cargo de miembro del Consejo de Administración el 30 de marzo de 2004 y haber recibido la primera notificación de este procedimiento el 18 de mayo de 2009.
Sigue afirmando que no concurre culpa o negligencia grave ya que el contrato regulador de la prestación suscrito el 1 de septiembre de 2000 no tuvo ninguna salvedad de la auditoría designada a la formulación de las cuentas y que fue fiscalizado por la Intervención General del Concello de El Ferrol sin observación o reparo alguno, que en ningún Consejo de Administración se habló del mismo, y que las cuentas de la sociedad fueron aprobadas. Respecto a las cantidades percibidas por el Gerente entiende que deben tenerse en cuenta los incrementos llevados a cabo por el Ayuntamiento para sus funcionarios, ya que en el Consejo de Administración de 14 de diciembre de 2000 el Alcalde de El Ferrol y Presidente de E. manifestó que la revisión de salarios del personal y sus costes deberían ser de acuerdo con los incrementos de sueldo acordados por el Concello para su personal, a lo que accedió el Consejo.
También alega falta del debido litisconsorcio por considerar que debían haberse traído al procedimiento a don J. M. J. R., don J. J. F. G. y don J. M. R. V. ya que fueron designados miembros del Consejo de Administración en la Junta General Extraordinaria y Universal de fecha 17 de julio de 2003 y cesados en la de 3 de octubre de 2007, por lo que acudieron a los tres últimos Consejos de Administración que se celebraron en el año 2003; a don M. V. M., Interventor del Ayuntamiento, y don L. M. G., Secretario General del Ayuntamiento, en cuanto asistentes con voz a los Consejos de Administración por haberlo solicitado así el Alcalde de El Ferrol y Presidente de E. en el momento de constituirse la sociedad y no haberse opuesto los socios privados; y a los Concejales del Ayuntamiento de El Ferrol que no votaron en contra la aprobación de las cuentas de E. de los ejercicios 2000, 2001 y 2002.
Entiende esta parte que no ha habido daño para los caudales públicos porque el contrato de 1 de septiembre de 2000 es un contrato de prestación de servicios que incluía asistencia técnica, jurídica y financiera que U. prestaba de forma efectiva y que era independiente del know-how que figuraba en la oferta. Afirma que las posibles irregularidades fueron subsanadas mediante el contrato firmado entre el Ayuntamiento de El Ferrol, E. y U., S. A. el 20 de noviembre de 2006, siendo el objeto del mismo reconvertir el contrato de 1 de septiembre de 2000 en un contrato de asistencia externa por motivos de transparencia y fiscalización efectiva del servicio y que se realizó como consecuencia del acuerdo sobre interpretación de determinadas cláusulas del pliego de condiciones. Por lo que se refiere a los pagos al Gerente señala que la cantidad a la que se refería la oferta de 1998 sólo correspondía al primer Gerente, pero que los pagos que se discuten fueron realizados al segundo Gerente cuya designación, dada la especial situación de la infraestructura del servicio de aguas, exigía una sobrada experiencia como Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, por lo que sus retribuciones fueron superiores.
A ello añade que en ningún momento tuvo conocimiento de los pagos realizados y que la cuantía del daño a los caudales públicos es inferior a la fijada en la sentencia porque la participación del Ayuntamiento de El Ferrol en la empresa E. era del 51% del capital y además, porque la retribución al gerente fijada en la oferta de 1998 debió ser incrementada con arreglo al IPC en los años 1999 a 2003.
TERCERO.-La representación de doña M. R. M. pide que se revoque la sentencia de instancia absolviendo a su representada. Fundamenta su recurso en la indebida desestimación de la excepción de prescripción, entendiendo que el criterio mantenido por la sentencia de instancia sobre la no necesidad del conocimiento del presunto responsable para que se considere interrumpida la prescripción resulta controvertido por la jurisprudencia, como lo demuestran los votos particulares que sobre este tema han emitido dos Magistrados de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, señalando que, además, esta interpretación no se corresponde con lo previsto en el art. 1973 del CC y que infringe la seguridad jurídica y el art. 24 de la Constitución.
Alega también la inexistencia de responsabilidad contable porque considera que en el contrato de septiembre de 2000 existió un simple error en la denominación de los servicios comprendidos y que cuando se suscribió el contrato de 2006 como de asistencia externa, en realidad no se produjo una modificación del objeto sino una correcta identificación de los servicios que debían ser objeto de contratación, ya que una cosa es el “know how” y otra distinta la prestación de todos los servicios y asistencia que la sociedad mixta precisaba para el desempeño de sus funciones.
Y subsidiariamente, motiva su impugnación en la incompetencia jurisdiccional del Tribunal de Cuentas para velar por el reintegro de los caudales privados como son los correspondientes al 49% del capital social de E. que corresponden a la sociedad mercantil privada U., S. A., citando a este respecto el art. 110 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 que prevé que la responsabilidad económica de las Corporaciones Locales se limitará a su aportación a la Sociedad.
CUARTO.-La representación de don X. B. C. y don X. R. R. pide la anulación de la sentencia apelada y que se sustituya por otra que declare la no existencia de responsabilidad contable de sus representados. Alega esta parte infracción de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/88, de 5 de abril, porque entiende que es necesario que los afectados conozcan el hecho interruptivo de la prescripción para que éste produzca sus efectos.
Entiende también que no hay responsabilidad contable por faltar el elemento de culpa grave o negligencia de sus representados ya que éstos desconocían la existencia del contrato de 1 de septiembre de 2000 y los pagos en exceso al Gerente de E., y que en el momento que conocieron las indicadas circunstancias votaron en contra de la aprobación de las cuentas anuales de 2003 de la sociedad. Señala también que en las reuniones del Consejo de Administración estuvieron presentes, como cualificados asesores, el Secretario General y el Interventor del Ayuntamiento y, en algunas ocasiones, el Vicesecretario municipal que en ningún caso manifestaron reproche a lo acordado o actuado, por lo que sus representados no pudieron efectuar un “juicio de previsibilidad” de un hipotético resultado dañoso.
Finalmente afirma la inexistencia de menoscabo en los caudales públicos porque están reintegradas, por compensación, a E. las cantidades objeto de pretensión del Fiscal en virtud del acuerdo adoptado en reunión del Consejo de Administración de 22 de octubre de 2006, porque ambos socios público y privado llegaron a unos acuerdos en los que ya se tuvieron en cuenta las pérdidas o perjuicios sufridos por ambas partes.
QUINTO.-La representación de don L. F. R., don P. S. H. E., don J. I. Q. G-M., don J. N. H. y don J. L. R. M. recurre igualmente en apelación la sentencia de instancia pidiendo que se dicte otra que declare la no existencia de responsabilidad contable de sus representados. Fundamenta su recurso también en la indebida desestimación de la excepción de prescripción con infracción del art. 24 de la Constitución y una incorrecta interpretación de la disposición adicional tercera de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas al no considerar necesario que los pretendidos responsables tengan conocimiento del hecho interruptivo de la prescripción, lo que contradice a su juicio lo dispuesto en el art. 1973 del Código Civil y supone una indefinida ampliación de los plazos de prescripción.
Alega, asimismo, la inexistencia de responsabilidad contable porque el “know how” no tiene nada que ver con la asistencia técnica que realmente incorpora el contrato de septiembre de 2000, habiéndose producido un error en la denominación de los servicios comprendidos en éste, por lo que cuando se suscribió el contrato de 2006 en realidad no se produjo una modificación de su objeto, sino una correcta identificación de los servicios objeto de contratación.
También entiende que hay incompetencia jurisdiccional del Tribunal de Cuentas para velar por el reintegro de caudales privados como son los correspondientes al 49% del capital social de E. cuyo titular es U. y que, en ningún caso, pueden ser considerados derechos económicos de naturaleza pública, señalando incluso que el Ayuntamiento de Ferrol no verificó aportación dineraria alguna a E. por lo que ni siquiera habría fondos aportados por una Administración Pública o Ente Público que fueran susceptibles de tutela y que justificasen la intervención del Tribunal de Cuentas. Por último, entiende que se trata de una sociedad de economía mixta conforme a lo dispuesto en los arts. 102 y ss. del Reglamento de Servicios Locales y el régimen jurídico público no puede extenderse más allá de la aportación verificada.
SEXTO.-Don F. P-R. C en su propio nombre y en el de don M. C. C. en su recurso de apelación pide el sobreseimiento o nulidad de las actuaciones, habida cuenta de la vulneración de preceptos constitucionales, y subsidiariamente, el sobreseimiento por las cuestiones previas o excepciones procesales; o, en su caso, la desestimación íntegra de la demanda absolviendo a estos demandados. Diferencia en su escrito de apelación entre el recurso en representación de don F. P-R. C y el de don M. C. C.
Respecto al recurso en representación de don F. P-R. C alega como infracciones constitucionales, la vulneración del derecho de igualdad y del derecho a un proceso con todas las garantías. Entiende esta parte que se ha vulnerado el derecho de igualdad ante la ley ya que hubo tres Consejeros de E., los Sres. J. R., R. V. y F. G., que desempeñaron sus cargos desde julio de 2003 y sin embargo se les excluyó de responsabilidad contable, cuando el Sr. P-R. en las mismas condiciones que ellos ha sido declarado responsable contable. También afirma que se ha vulnerado el derecho a un proceso con las debidas garantías porque se admitió a trámite una demanda que no contenía una relación de los hechos que de forma concreta cabía atribuir al demandado, haciendo valoraciones de una conducta que no identificaba y un relato de hechos que no son más que definiciones del tipo de responsabilidad contable.
Como cuestión previa indica que la interpretación que hace el juzgador de instancia de la prescripción supone una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva afectando a la seguridad jurídica.
También alega las siguientes excepciones procesales:
- Falta de jurisdicción porque el Tribunal de Cuentas sólo puede conocer del perjuicio causado a los caudales públicos y E. es una sociedad de economía mixta;
- Defecto legal en el modo de proponer la demanda porque no concreta las acciones u omisiones que pudieran imputarse al demandado ciñéndose sólo a su conducta y porque no expresa de forma ordenada y clara los documentos, medios o instrumentos que se aportan en relación con los hechos que fundamentan sus pretensiones;
- Defectuosa constitución de la relación jurídico procesal porque no se ha demandado a todos los miembros del Consejo de Administración durante el ejercicio 2003.
En cuanto al fondo del asunto señala que el contrato de 1 de septiembre de 2000 fue firmado por don L. R. M. y doña M. R. M. sin conocimiento del Consejo de Administración y sin poder suficiente para su otorgamiento; dicho contrato no tenía por objeto la cesión del conocimiento por parte del socio privado, sino la prestación de otros servicios de asistencia técnica, jurídica y financiera, siendo manifestación de ello que ese contrato se reconvirtió en septiembre de 2006 en un contrato de asistencia externa en el que simplemente cambió la denominación; no cabe considerar el pago de la contraprestación del contrato de 1 de septiembre de 2000 como indebido porque se encuentra dentro de las competencias del Consejo.
En cuanto al precio de los servicios del Gerente entiende esta parte que no hay prueba sobre el importe que fue ofertado inicialmente por los servicios de la Gerencia ya que no consta en los autos copia de la oferta de U.,S.A. en relación con esta cantidad; no cabe considerar como indebido el pago de las retribuciones al gerente porque lo relevante no es comparar lo pagado con la oferta presentada en enero de 1999, sino con el que correspondía abonar a un personal de alta dirección, no habiéndose acreditado este importe en los autos; y no se ha aplicado el IPC al importe previsto como inicial por los servicios de gerencia.
Sigue afirmando esta parte que no ha existido un real y efectivo perjuicio para los fondos públicos porque el 20 de octubre de 2006 se aprobó un “Informe Propuesta” por el Pleno del Ayuntamiento que supuso la adopción por el socio privado de E. de contraprestaciones de tipo económico que no reconocía y que esta asunción resultaba la contrapartida, entre otros, de los hechos y pagos que motivaron la incoación de este procedimiento.
Con relación al tipo de responsabilidad contable afirma que hay en la sentencia apelada una inexistente valoración de las circunstancias de la persona, tiempo y lugar del comportamiento del demandado como Consejero de E. previas, coetáneas y posteriores, ya que la responsabilidad que se le imputa es por no haber advertido que los contratos que justificaban los pagos y que databan de dos años y medio y un año y ocho meses, resultaban irregulares; y que hay una infundada imputación de responsabilidad al demandado de conocimiento previo de las irregularidades objeto de este procedimiento por haberse alterado un medio de prueba mediante la transcripción parcial y sesgada de lo discutido en el Pleno de 30 de junio de 2004, ya que esta parte afirma que el Sr. P-R. no conoció las irregularidades hasta la celebración de ese Pleno.
Y en cuanto a la cuantificación de la responsabilidad señala que en la sentencia de instancia hay un error en las fechas en que desempeñó su cargo el Sr. P-R. ya que se le condena desde el 27 de junio de 2003, que es la fecha en que el Pleno del Ayuntamiento le eligió, cuando en realidad adquirió la condición de administrador el 17 de julio de 2003, que es cuando se le designó por la Junta General; que no se ha aplicado el IPC al importe ofrecido inicialmente por los servicios de gerencia; que hay una indebida valoración del perjuicio a la mercantil privada y su consideración como perjuicio a los caudales públicos; y finalmente, solicita el ejercicio de la facultad de moderación del art. 38.4 de la LOTCu.
Y por lo que se refiere al recurso en representación de don M. C. C. se reitera en las infracciones constitucionales alegadas en el recurso del Sr. P. R. de vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías y del derecho de igualdad ante la ley indicando que el Sr. C. C. formó parte del Consejo de Administración de E. desde el 18 de febrero de 2003 hasta el 14 de junio de 2003 por lo que se le exige que en el plazo de 3 meses y 27 días resolviese lo que otros tardaron en resolver casi tres años y se le da un trato desigual al obtenido por los Sres. J., R. y F. que estuvieron más tiempo desempeñando sus cargos y sin embargo, no han sido demandados. Subsidiariamente plantea sobre la cuantificación de la responsabilidad que no se ha tenido en cuenta el IPC en los pagos al gerente y que sólo el 51% tiene la consideración de fondos públicos. Finalmente para el caso que se estimase su responsabilidad subsidiaria también pide la moderación de su responsabilidad en base a lo dispuesto en el art. 38.4 de la LOTCu.
SÉPTIMO.-El Ministerio Fiscal se opone a todos los recursos de apelación pidiendo su desestimación, considerando que las alegaciones de las partes ya fueron analizadas, estudiadas y matizadas con detalle por la sentencia recurrida a cuyos fundamentos se remite.
Respecto a la prescripción alegada por todas las partes entiende que deben producir efectos interruptivos, como se recoge en la sentencia apelada, el inicio de la fiscalización de E. el 10 de diciembre de 2004 y las diligencias preliminares el 21 de septiembre de 2007, sin que sea necesario el conocimiento formal del interesado. En cuanto a la alegación del Sr. B. F. de que el Informe de Fiscalización sólo tenía por objeto el ejercicio 2003, por lo que la interrupción de la prescripción sólo puede producirse respecto de los hechos acaecidos en este año, afirma que en el propio Informe se recoge que si bien el ámbito del mismo era el ejercicio 2003 se admitía expresamente la posibilidad de su ampliación a otros ejercicios, si ello se consideraba procedente, como así se hizo, poniendo de relieve este Informe no sólo los pagos indebidos del ejercicio 2003, sino también la vulneración del pliego de condiciones del concurso para la selección de empresa privada que comenzó en septiembre de 2000 y dio lugar a pagos indebidos desde esa fecha.
En cuanto a la alegación de los recurrentes Sres. B. F., P-R. C. y C. C. de la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal por la ausencia en el procedimiento de los Sres. J. R., F. G. y R. V., así como por haberse condenado a personas que no habían sido designadas como presuntos responsables contables en el acta de liquidación provisional, señala que la relación jurídico procesal está perfectamente constituida si partimos que la responsabilidad contable es solidaria por lo que son las partes las que deben configurar ésta limitándose el Tribunal a vigilar la idoneidad de la misma y rechazarla sólo cuando de manera flagrante no esté bien constituida. Además, la figura del litisconsorcio pasivo necesario debe ser admitida con suma cautela en el proceso contable y sólo cuando la elección del demandado por el demandante haya sido tan especialmente arbitraria que ni siquiera los llamados al proceso fueran obligados a la rendición de cuentas, dejando fuera del proceso a los que, posiblemente, lo fueron, lo que no acontece en el presente caso. A ello añade que tampoco puede tenerse en cuenta la alegación de no haber sido designados como presuntos responsables en la liquidación provisional porque el Ministerio Fiscal ha dirigido su acción contra las personas y por los hechos que ha considerado procedentes a la vista de las pruebas practicadas.
Respecto a la alegación de falta de jurisdicción del Tribunal de Cuentas para declarar la existencia de menoscabo en los fondos de la sociedad E., señala que todos los recurrentes aceptaron en su día la jurisdicción del Tribunal de Cuentas porque ninguno de ellos hizo uso de la oportuna declinatoria de jurisdicción que se regula en los artículos 63 y siguientes de la LEC. Comparte la calificación de la resolución de instancia de la naturaleza de E. como sociedad estatal integrada en el sector público habida cuenta su finalidad de gestión de servicio público y el carácter necesariamente público de sus fondos afectos a la realización de ese fin, procedentes por lo demás, de las aportaciones del Ayuntamiento y de las correspondientes tasas por prestación del servicio, sin que quepa hacer distinción en función de la aportación pública o privada.
Respecto a las alegaciones de don F. P. M. y don M. C. C. de infracciones constitucionales entiende el Ministerio Fiscal que no hay vulneración de los artículos 14 y 24 de la Constitución por haberse dirigido la demanda contra ellos y no contra otras personas. Esta cuestión ya fue resuelta en el recurso del art. 48.1 de la Ley 7/88 contra la liquidación provisional por Auto de 11 de noviembre de 2009 en el que se afirmó que no existía indefensión, así como en la sentencia apelada, pero es que además, el derecho protegido por el art. 14 de la Constitución es siempre de igualdad ante la ley, pero no ante la falta de aplicación de la ley, por lo que no puede verse infringido por el hecho de demandar a quienes han sido demandados por reunir los requisitos para ello. Tampoco concurre, a su juicio, indefensión atendiendo para ello a la jurisprudencia constitucional porque las partes han podido realizar dentro del proceso las alegaciones y pruebas que han tenido por conveniente, insistiendo en que lo que subyace es una disconformidad con el hecho de que otras personas no hayan sido demandadas.
También se opone a la alegación de defecto legal en el modo de proponer la demanda por ser extemporáneo este motivo y porque ya se resolvió en la audiencia previa considerando que se dio cumplimiento al art. 399 de la LEC.
Finalmente, en cuanto a la indebida valoración de la prueba en orden a la existencia de alcance, de dolo o negligencia grave y de la concurrencia en el caso concreto de los requisitos configuradores de responsabilidad contable se opone a todas estas argumentaciones porque la sentencia apelada hace una adecuada valoración de la prueba practicada que conduce a la estimación de la demanda, si bien con las modificaciones en orden a las cuantías con las que se muestra conforme. También se muestra conforme con la atribución de responsabilidad a los ahora recurrentes remitiéndose a los fundamentos de la sentencia y señala que no cabe admitir la alegación de que los cargos del Consejo de Administración eran meramente formales y no participaban de forma directa en la gestión y administración de la empresa porque esa condición de miembros del Consejo de Administración les otorga la condición de cuentadantes y responsables, una vez acreditado como ocurre en este caso, que incumplieron las obligaciones de su cargo consagradas por la legislación societaria. Por último, afirma que no puede excluirse la responsabilidad al amparo de la supuesta ausencia de advertencia sobre la ilegalidad de los pagos porque el posible incumplimiento por parte de otro de obligaciones que tienen atribuidas nunca puede constituir causa para que uno deje de atender las propias, según reiterada doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas.
OCTAVO.-Planteadas las alegaciones de las partes procede analizar y dar respuesta a las mismas, siguiendo el análisis de nuestro propio criterio expositivo, comprendiendo todos los temas y motivos expuestos, debiendo comenzar por las cuestiones que de ser estimadas, impedirían entrar a conocer del fondo del asunto.
Alegan todas las partes su disconformidad con el criterio mantenido en la sentencia recurrida de entender que el plazo de cinco años que prevé la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/88, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, se interrumpió el 10 de diciembre de 2004, por el acuerdo del Pleno del Consejo de Cuentas de Galicia de iniciar la fiscalización de E., sin que fuera necesario, como entendían los demandados, que el acto interruptivo de la prescripción les hubiese sido formalmente notificado. Entienden, por ello, que el plazo de prescripción sólo se interrumpe con la primera notificación que recibieron de las actuaciones previas de las que trae causa este procedimiento, y que fue cuando se les citó a la Liquidación Provisional.
Señalan las partes impugnantes que aunque el criterio recogido en la sentencia de instancia ha sido mantenido por esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en diversas resoluciones, es una cuestión controvertida, citando algunos de los apelantes en apoyo de su pretensión los votos particulares de los magistrados de la Sala Tercera del Tribunal Supremo emitidos en las sentencias de 29 de septiembre de 2010 y 30 de junio de 2011.
Lo cierto es que la doctrina de esta Sala de Justicia sobre la no necesidad del conocimiento por parte del interesado del inicio del procedimiento fiscalizador para que éste produzca efectos interruptivos de la prescripción es sólida y constante, y ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en las dos resoluciones citadas por las partes y en las de 3 de enero de 2011 y 2 de marzo de 2012, sin que la emisión de los dos votos particulares citados pueda servir de base para un cambio de criterio en esta materia. Por ello, considera esta Sala que no se infringe la seguridad jurídica ni el art. 24 de la Constitución haciendo nuestros los argumentos utilizados en apoyo de esta interpretación por el Tribunal Supremo en las sentencias de 29 de septiembre de 2010, 3 de enero de 2011, 30 de junio de 2011 y 2 de marzo de 2012.
Algunos apelantes se remiten a lo dispuesto en los artículos 1972 y 1973 del Código Civil, pero estos preceptos no son de aplicación al ámbito de las responsabilidades contables ya que existe una regulación propia y específica de esta materia en la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas de 5 de abril de 1988 en su Disposición Adicional Tercera, que se fundamenta en la especial naturaleza de las funciones que desempeña este Tribunal y la necesidad, por ello, de un régimen específico en materia de prescripción.
También se alega que han transcurrido más de tres años desde que terminó el procedimiento fiscalizador hasta que los apelados tuvieron conocimiento del inicio de las actuaciones previas cuando se les citó por providencia de 12 de mayo de 2009 a la Liquidación Provisional que tuvo lugar el 29 de junio de 2009. La sentencia apelada considera que una vez aprobado el Informe de Fiscalización por el Pleno del Consejo de Cuentas de Galicia el 12 de julio de 2006 el plazo volvió a interrumpirse en el mes de septiembre de 2007, cuando se turnaron las diligencias preliminares origen del presente procedimiento al Consejero de instancia, habiéndose incoado las mismas el 21 de septiembre de ese mismo año. Lo cierto es que aun en el caso de que se tuviese como fecha de interrupción del plazo de prescripción la señalada por los apelantes, es decir, la citación a la Liquidación Provisional, desde el 12 de julio de 2006 hasta la referida citación, tampoco habrían transcurrido los tres años recogidos en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/88.
Don R. B. F. afirma en su recurso de apelación que el procedimiento fiscalizador sólo tuvo por objeto el ejercicio 2003 por lo que no puede producir efectos interruptivos respecto de los hechos ocurridos en los años 2000, 2001 y 2002. El Ministerio Fiscal entiende, sin embargo, que en el propio Informe se recoge que si bien el ámbito del mismo era el ejercicio 2003 se admitía expresamente la posibilidad de su ampliación a otros ejercicios, si ello se consideraba prudente, como así se hizo, poniendo de relieve ese Informe de Fiscalización no sólo la existencia de los pagos indebidos realizados en el ejercicio 2003, sino también la vulneración de las cláusulas del pliego de condiciones del concurso para la selección de empresa privada.
En la sentencia de instancia se declaró partida de alcance por los pagos realizados en virtud del contrato de 1 de septiembre de 2000 a la empresa U., S.A, durante los años 2000, 2001, 2002 y 2003, mientras que con relación a los pagos hechos al gerente limitó la responsabilidad contable a los del año 2003. Por tanto, debe analizarse si el Informe de Fiscalización interrumpió la prescripción de los pagos realizados en los años 2000, 2001 y 2002, al amparo del contrato de 1 de septiembre de 2000.
En el Informe de Fiscalización aprobado por el Pleno del Consejo de Cuentas de Galicia se recoge en las páginas 14 y 15 que:
“(…) el objeto del contrato es la prestación obligatoria de los conocimientos por parte de la empresa privada a E. El precio que paga E. por la cesión del conocimiento del socio privado es de 75.454,34 € actualizable en función del IPC. Esta retribución se materializa en una factura mensual que emitirá U., S. A. El contrato durará mientras que la Empresa Mixta sea titular del servicio, estableciéndose un tiempo mínimo de 30 años. La cantidad facturada por este servicio durante el ejercicio 2003 ascendió a 83.895,48 € (97.318,76 € con IVA).
En la cláusula 21ª del pliego de condiciones del concurso para la selección de la empresa privada con la que constituir una empresa de economía mixta para la gestión del servicio público de abastecimiento y saneamiento del término municipal de Ferrol, se establece que al ser objeto del concurso elegir a un socio privado por su competencia técnica se impone a dicho socio, como prestación obligatoria, la de transferir a la empresa mixta sus conocimientos (“Know How”). En el pliego no se establece ninguna retribución específica por prestar los conocimientos el socio privado a E., sino que parece desprenderse de esta cláusula que es una prestación obligatoria derivada de su selección como socio privado. Por lo tanto, E., está pagando por un servicio que, de acuerdo con lo dispuesto en el pliego de condiciones, debe ser prestado de manera obligatoria por U., S. A.”.
En este Informe sólo se recogen los pagos hechos en el año 2003 a U., S. A. señalando que se está remunerando un servicio que debía prestarse de forma obligatoria por dicha empresa, analizando para llegar a dicha conclusión tanto el pliego de condiciones como los términos del contrato de 1 de septiembre de 2000 que dieron lugar a los abonos realizados en el ejercicio 2003. Pero en ningún momento se hace referencia alguna a que en ejercicios anteriores o posteriores se hayan hecho esos mismos pagos ni cuál fue, en su caso, el importe abonado por ellos. El hecho de recoger en el informe de Fiscalización un análisis del pliego de condiciones aprobado por acuerdo plenario de 18 de septiembre de 1998 y del contrato de 1 de septiembre de 2000 se fundamenta en la necesidad de determinar si los pagos realizados en el año 2003 tenían o no la suficiente justificación, pero no significa que todos los hechos que tengan su origen en dichos pliegos de condiciones y contrato hayan sido fiscalizados y que, por tanto, respecto de ellos, deba interrumpirse la prescripción, porque de hacerlo así se vulneraría el principio de seguridad jurídica que consagra nuestro ordenamiento jurídico.
Las Actuaciones Previas 19/08 tuvieron por objeto, al igual que el Informe de Fiscalización, la investigación de los pagos realizados sólo en el ejercicio 2003 tanto en lo relativo al contrato de cesión de conocimiento como a los pagos hechos al gerente, habiéndose declarado de manera previa y provisional en la Liquidación Provisional celebrada el 24 de junio de 2009 la existencia de un presunto alcance como consecuencia de los pagos realizados en ese ejercicio.
Sin embargo, en su demanda el Ministerio Fiscal pide que se declare la existencia de un daño para los caudales públicos con relación a los pagos del contrato de 1 de septiembre de 2000, no sólo por los realizados en el año 2003, sino también en 2000, 2001 y 2002. La única documentación que dio lugar a esta demanda es un certificado que se encuentra unido a las Actuaciones Previas y que fue emitido el 15 de junio de 2009 por el gerente de E., en el que se relacionan las cantidades satisfechas a U., S. A. en estos ejercicios.
De lo expuesto cabe concluir que el Informe de Fiscalización y las Actuaciones Previas 19/08 sólo tuvieron por objeto los pagos que se realizaron en el año 2003, para lo cual se tuvieron que analizar los títulos en los que se fundamentaban los mismos, lo que no significa que el efecto interruptivo de la prescripción afecte a cualquier otra irregularidad que derive de éstos. La primera noticia que se tiene en los autos de los pagos realizados en otros ejercicios es el referido certificado de 15 de junio de 2009, que se emitió cuando ya habían transcurrido en exceso los cinco años de prescripción que contempla la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/88 respecto de los años 2000, 2001 y 2002, por lo que procede declarar prescritas las responsabilidades contables de estos años y revocar en este extremo la sentencia de instancia.
Por todo ello, se estima parcialmente la alegación de prescripción en el sentido de declarar prescritas las responsabilidades contables de los años 2000, 2001 y 2002, revocando la sentencia recurrida en cuanto a la declaración de alcance en estos ejercicios.
NOVENO.-Algunos de los apelantes alegan que falta el debido litisconsorcio pasivo necesario por considerar que se debía haber traído al procedimiento a don J. M. J. R., don J. J. F. G. y don J. M. R. V. que fueron designados miembros del Consejo de Administración el 17 de julio de 2003. Don R. B. F. también considera que tenía que haberse traído al procedimiento a don M. V. M., Interventor del Ayuntamiento; a don L. M. G., Secretario General del Ayuntamiento; y a los Concejales del Ayuntamiento de El Ferrol que no votaron en contra de la aprobación de las cuentas de E. de los ejercicios 2000, 2001 y 2002.
Los apelantes que alegan la excepción de irregular constitución de la litis por falta de litisconsorcio pasivo necesario se basan exclusivamente en que consideran que hay sujetos no demandados que serían también responsables contables en caso de que la pretensión de la parte actora resultase fundada. Así lo entiende la representación del Sr. B. F. respecto de los tres miembros del consejo de administración de E. designados en julio de 2003, del Interventor y del Secretario General del Ayuntamiento y de los Concejales que no votaron en contra de la aprobación de las cuentas municipales, de quienes afirma que se les debió traer al proceso porque están implicados directamente en los hechos reflejados en la sentencia. Y en la misma línea, aunque con referencia exclusiva a los tres miembros del consejo de administración de E. designados en julio de 2003, el recurso de los Sres. P-R. C. y M. G., afirma que aquéllos tenían la misma y exacta responsabilidad en el saldo deudor a que se refiere la demanda que éstos, por lo que considera que también deberían haber sido demandados.
La sentencia apelada rechazó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y esta Sala comparte en este punto el criterio del juzgador de primera instancia. Para decidir sobre la excepción no es preciso entrar a considerar si realmente los sujetos a que se refieren los demandados serían o no responsables contables si se hubiesen producido los daños a los fondos públicos que son objeto de este proceso. Basta considerar que, aun en el caso de que hipotéticamente las responsabilidades contables a que se refiere este proceso pudieran extenderse a los sujetos indicados, la responsabilidad de éstos sería solidaria entre ellos y con la que en su caso pudiera corresponder a los sujetos sí demandados. Así resulta claramente de lo dispuesto en el artículo 38.3 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas.
Este carácter solidario de las responsabilidades que hipotéticamente pudieran corresponder a los sujetos no demandados a quienes se pretende traer al procedimiento basta por sí solo para excluir la operatividad en el caso de la excepción de falta de litisconsorcio necesario, pues nada impide que, cuando se trate de hechos de los que puedan derivarse responsabilidades solidarias de varios sujetos, se enjuicie la responsabilidad de alguno o de algunos de ellos sin necesidad de enjuiciar las posibles responsabilidades de otros. Esta característica forma parte de la solidaridad, como mecanismo tendente a facilitar la satisfacción del derecho del acreedor quien, de acuerdo con el artículo 1144 del Código Civil, que regula las obligaciones solidarias, “puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente”.
Si se entendiera, como pretenden los demandados, que no cabe la condena de un responsable solidario salvo que se dirija la demanda frente a todos los posibles responsables solidarios, la solidaridad se convertiría más bien en un obstáculo para la pronta satisfacción de los créditos, en lugar de ser, como la ley pretende, un mecanismo tendente a facilitar dicha satisfacción.
La responsabilidad solidaria no da lugar, por tanto, al litisconsorcio pasivo necesario que se regula en el artículo 12.2 de la LEC, pues no provoca una situación en que la pretensión que constituye el objeto del juicio “sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados”.
Este es y ha sido, incluso antes de la vigencia de la LEC de 2000, el parecer tanto del Tribunal Supremo como de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, quienes afirman de forma permanente que donde hay solidaridad no puede haber litisconsorcio necesario (Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 329/2008, de 13 de mayo, 14 de noviembre de 2002, 4 de abril de 1997, 24 de septiembre de 1996, 14 de julio y 17 de octubre de 1995, 26 de enero de 1994 y 26 de julio de 1991, entre otras muchas, y Sentencias de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 4 de febrero y 12 de noviembre de 2004).
El rechazo del litisconsorcio pasivo necesario no supone extender los efectos de este proceso a sujetos que no han sido demandados, ya que la sentencia que ponga fin a este proceso no será título ejecutivo frente a ningún sujeto que no haya sido demandado y condenado, como expresamente dispone el artículo 542.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni, por otro lado, tendrá efecto prejudicial alguno en eventuales procesos posteriores en que pudieran reclamarse responsabilidades contables derivadas de los mismos hechos a sujetos distintos de los aquí demandados, atendiendo a los límites subjetivos de la eficacia de cosa juzgada material que resultan de lo dispuesto en el artículo 222 de la misma Ley.
A este respecto, conviene recordar que si, hipotéticamente, la responsabilidad contable derivada de los hechos que son objeto de este proceso, pudiera legalmente extenderse también a otros sujetos ahora no demandados, la circunstancia de que esos sujetos no fueran juzgados ni condenados en este proceso, por no haber sido demandados, no sería equivalente, ni mucho menos, a una exención de responsabilidad. Si hubiera otros responsables contables solidarios de los daños a los caudales públicos que son objeto de este proceso, nada impediría que se siguieran contra ellos otros procedimientos para exigirles las responsabilidades que les pudieran corresponder, pues, como dispone el artículo 1144 del Código Civil, “las reclamaciones entabladas contra uno [de los acreedores solidarios] no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo”. Y nada impide tampoco a quienes fuesen condenados en este proceso e hiciesen frente al pago de la deuda, ejercitar posteriormente las acciones de regreso que crean corresponderles frente a cualquier otro sujeto a quien consideren responsable solidario por los mismos daños, haya sido o no demandado y condenado en este proceso, conforme a lo previsto en el segundo párrafo del artículo 1145 del Código Civil.
Procede, por todo lo anterior, desestimar igualmente este motivo de impugnación confirmando el criterio del juzgador de instancia en cuanto a que no ha existido una defectuosa constitución de la relación jurídico procesal.
DÉCIMO.-Don F. P-R. también alega defecto legal en el modo de proponer la demanda porque en ella no se concretan las acciones u omisiones que pudieran imputarse al demandado ciñéndose sólo a su conducta, y porque no se expresan de forma clara y ordenada los documentos, medios o instrumentos que se aportan con relación a los hechos que fundamentan sus pretensiones.
La demanda del Ministerio Fiscal dentro del apartado de Hechos incluye en el primero una descripción de la sociedad E., su constitución y quienes formaron parte del Consejo de Administración durante los ejercicios 2000 a 2002; en el segundo, un análisis detallado de las circunstancias que dieron lugar a los pagos que se hicieron a U. durante los ejercicios 2000 a 2003; y en el tercero, de las correspondientes a los pagos al gerente en el año 2003. En los Fundamentos de Derecho se incluyen los apartados de jurisdicción y competencia, procedimiento, legitimación activa y pasiva, cuantía, fondo del asunto, conductas de los demandados, costas y embargo preventivo. Y mediante “otrosí” señala que fundamenta sus pretensiones en los documentos obrantes en las diligencias preliminares, actuaciones previas y procedimiento de reintegro, sin perjuicio de la prueba que en su día pudiera proponerse.
No alcanza, por ello, esta Sala de Justicia a entender en qué modo esta demanda no cumple con los requisitos del art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que en ella se incluyen de forma separada los hechos y los fundamentos de derecho, analizándose en éstos la conducta que se imputa a los demandados, y al no haberse aportado documentación nueva se remite en apoyo de sus pretensiones a la ya obrante en los autos. Debe, por tanto, confirmarse el criterio del juzgador de instancia de entender que no concurre defecto legal en el modo de proponer la demanda por haberse cumplido con lo previsto en el art. 399 de la LEC.
UNDÉCIMO.-Los apelantes consideran que hay falta de jurisdicción de este Tribunal para conocer de los hechos porque E. es una sociedad mixta, correspondiendo al Ayuntamiento de El Ferrol sólo el 51% de su capital social. El Ministerio Fiscal señala que esta alegación es extemporánea porque debería haberse planteado como declinatoria.
Los apelantes plantean esta cuestión una vez dictada sentencia porque en la misma se declara un daño para los caudales públicos por el importe total de los pagos realizados, cuando ellos entienden que ese daño sólo podría alcanzar el 51% de dichas cantidades, ya que el resto corresponderían al socio privado. De hecho esta cuestión es planteada también como alegación de fondo por algunos apelantes que entienden que ha habido un exceso en la cuantificación del alcance. Considera esta Sala de Justicia que atendiendo a la naturaleza imperativa y de orden público que caracteriza a las normas reguladoras de la extensión de la jurisdicción de este tribunal debe darse respuesta a esta cuestión, aunque no se haya utilizado la vía de la declinatoria de jurisdicción indicada por el Ministerio Fiscal.
E. es una sociedad cuyo capital social corresponde el 51% al Ayuntamiento de El Ferrol y el 49% restante a un socio privado, siendo el objeto de esta empresa prestar el servicio público de abastecimiento de agua potable y saneamiento en el término municipal de El Ferrol. La sentencia de instancia declara que se ha producido un daño en los caudales públicos de esta sociedad como consecuencia de unos pagos carentes de justificación, entendiendo los apelantes que el Tribunal de Cuentas sólo pude declarar la existencia de un daño por el 51% del capital social correspondiente a la Corporación Local.
La jurisdicción de este Tribunal de Cuentas comprende el enjuiciamiento de las responsabilidades contables que se produzcan como consecuencia de los daños originados a los caudales públicos. Y por ello, para determinar la competencia de este Tribunal debe atenderse a la naturaleza pública de la entidad perjudicada, a la naturaleza pública de sus fondos y al ejercicio de una pretensión de responsabilidad contable.
La sociedad E. forma parte del Sector Público, definido en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/1982, y está incluida en el ámbito subjetivo de fiscalización y de posible enjuiciamiento contable, dado que las dos funciones atribuidas al Tribunal de Cuentas, como son la fiscalización de la actividad económico-financiera del Sector Público y el enjuiciamiento contable, deben interpretarse de forma coordinada, es decir, como vertientes de una única potestad de control. A este respecto, conviene recordar que el artículo 104 del texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, establece que “para la gestión indirecta de los servicios podrán las Entidades locales utilizar las formas de Sociedad mercantil o cooperativa cuyo capital social sólo parcialmente pertenezca a la Entidad” y que, según disponía el artículo 181.2 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, vigente cuando se produjeron los hechos a que se refiere este proceso, “las Sociedades Mercantiles en cuyo capital tengan participación total o mayoritaria las Entidades locales estarán igualmente sometidas al régimen de contabilidad pública”, sujeción que comporta, entre otras consecuencias, “la obligación de rendir cuentas de las respectivas operaciones, cualquiera que sea su naturaleza, al Tribunal de Cuentas”, conforme al artículo 182 de la misma Ley. Por otra parte, de acuerdo con los artículos 2.2 y 25 de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, General de Estabilidad Presupuestaria, las sociedades mercantiles dependientes de las Entidades Locales tienen la consideración de sector público. Conforme a estas disposiciones, resulta indiscutible el carácter público de E. y, en consecuencia, el carácter público, en su integridad, de los fondos de dicha entidad, en cuanto que se trata de bienes adscritos a una entidad pública que fue constituida por la Corporación Municipal para la gestión de servicios inequívocamente públicos de su competencia. El concepto de caudales públicos está integrado por la incorporación de los bienes a las actividades que la Administración realiza, no solo como función intrínseca de su propia naturaleza, sino también las que efectúa a través de la organización institucional del servicio público (sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1979).
Y el objeto de este procedimiento está constituido por el ejercicio de una pretensión de responsabilidad contable dirigida a que se declare la existencia de un alcance, esto es, de un perjuicio a los fondos públicos de la sociedad mercantil y a los demandados como responsables contables y, como consecuencia de dicha declaración, se les condene al reintegro de las cantidades que procedan. En este sentido, el objeto que se discute en esta jurisdicción es si ha existido perjuicio a los fondos públicos de la sociedad mercantil, perjuicio que, de haber existido, sería en su integridad perjuicio a los fondos públicos, al tener tal carácter los de E. en su totalidad, sin que quepa admitir que solamente el 51% de los fondos de E. tengan el carácter de fondos públicos, como pretenden los recurrentes. A este respecto conviene subrayar que el objeto de este proceso, sobre el que se ha pronunciado la sentencia apelada, es un perjuicio a los fondos públicos de E., como mercantil dependiente del Ayuntamiento de Ferrol, y no un perjuicio a los fondos de dicho Ayuntamiento. Las respectivas participaciones del Ayuntamiento y del socio privado afectarán, en su momento, a la liquidación de la sociedad, pero mientras no se produzca la liquidación nos encontramos ante una entidad perteneciente al sector público cuyos fondos son fondos públicos en su totalidad, por lo que la responsabilidad contable por daños causados a dichos fondos se extiende a la totalidad del daño y no sólo al porcentaje correspondiente a la participación del Ayuntamiento en el capital social.
Estos argumentos evidencian que la sentencia impugnada no incurre en el vicio de exceso de jurisdicción denunciado por los apelantes, pues se ha mantenido dentro del ámbito subjetivo, por lo que hace a personas, y objetivo, por lo que hace a las conductas, acciones, y omisiones, que se examinan en un procedimiento de reintegro por alcance, que la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas atribuye a la jurisdicción contable [artículos 2 b); 4; 15; 16; y 38 a 43].
La misma argumentación sirve no sólo para desestimar la alegación de falta de jurisdicción sino también la relativa al fondo sobre la cuantificación del perjuicio, ya que algunos de los apelantes han solicitado que éste sea reducido al 51% del importe declarado por ser ésta la cantidad que corresponde al Ayuntamiento de El Ferrol. Y como ya ha quedado expuesto, la sentencia apelada ha declarado el daño causado a los caudales de E. como entidad pública perjudicada, y no el daño originado al Ayuntamiento de El Ferrol, siendo aquel importe la totalidad de los pagos realizados por E. que carecen de la debida justificación. Debe, por ello, confirmarse la sentencia de instancia en cuanto a la improcedencia de reducir el importe de los daños por razón de la participación de la Corporación Local en el capital social de E.
DUODÉCIMO.-Don F. P-R. C alega infracción de derechos constitucionales para pedir el sobreseimiento o la nulidad de las actuaciones. A su juicio se ha vulnerado el derecho de igualdad ya que, existiendo las mismas condiciones, a él y a don M. C. C. se les ha declarado responsables contables, y sin embargo, a los que también fueron miembros del Consejo de Administración en 2003, los Sres. J. R., R. V. y F. G. se les ha excluido de esta responsabilidad. Y también entiende vulnerado el derecho a un proceso con las debidas garantías por admitir a trámite una demanda sin contener una relación de hechos y limitarse a valoraciones sobre la conducta.
Ambos extremos ya han sido tratados en los Fundamentos anteriores habiendo concluido esta Sala de Justicia que la demanda presentada por el Ministerio Fiscal reunía los requisitos del art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por los motivos que ya han quedado expuestos, por lo que no cabe entender que se haya vulnerado el derecho a un proceso con las debidas garantías porque, como afirma el Consejero de instancia, las partes demandadas han tenido la oportunidad de conocer las pretensiones dirigidas contra ellas, y de alegar y valerse de los medios de prueba que tuvieron por conveniente sin que se haya causado indefensión alguna.
Y en cuanto a la infracción del principio de igualdad sólo puede operar cuando ante circunstancias iguales se produce un tratamiento diferente e injustificado. El órgano de instancia en ningún momento ha vulnerado este derecho fundamental ya que resolvió dentro de las pretensiones planteadas por las partes en virtud del principio dispositivo que rige en la jurisdicción contable, por lo que al no haber sido demandados los Sres. J. R., R. V. y F. G., y haberse considerado ya por esta Sala de Justicia, confirmando en este punto lo resuelto por el Consejero de instancia, que la relación jurídico procesal estaba bien constituida por no ser posible estimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, la sentencia apelada se ciñó a analizar la conducta de los que fueron demandados, declarando la responsabilidad contable, entre otros, de don F. P-R. C y don M. C. C., sin hacer pronunciamiento alguno respecto de los que no fueron parte, lo que en modo alguno implica infracción del principio de igualdad recogido en el art. 14 de la Constitución. Cabe insistir en que, como ya se ha dicho más arriba, la circunstancia de que otros posibles responsables contables por los mismos hechos no sean juzgados ni condenados en este proceso no supone una exención de responsabilidad, sino simplemente que esas eventuales responsabilidades de sujetos aquí no demandados quedarían imprejuzgadas, quedando abierta la posibilidad de que fueran enjuiciadas y declaradas en procesos posteriores.
DECIMOTERCERO.-Entrando en las cuestiones relativas al fondo del asunto los apelantes consideran que no hay responsabilidad contable en los hechos enjuiciados. En la resolución impugnada se declara partida de alcance por dos irregularidades contables, una por los pagos hechos en virtud de un contrato de asistencia y otro por las remuneraciones del Gerente.
Con relación a los pagos a la empresa U., S. A. por el contrato suscrito el 1 de septiembre de 2000, el Consejero de instancia declara un perjuicio para los fondos públicos porque en el Pliego de Condiciones que regía el concurso para la selección de un socio privado con el que constituir la empresa mixta de abastecimiento de aguas de El Ferrol y en el artículo 9 de los Estatutos de esta sociedad, se establecía como obligación del socio privado transferir a la empresa mixta el “know-how” o saber hacer de su titular, por haberse elegido al socio privado por su competencia técnica y profesional. Posteriormente, una vez constituida la sociedad mixta en virtud de dicho Pliego de Condiciones, E. adquiere el compromiso, mediante el referido contrato de 1 de septiembre de 2000, de pagar a U., S. A., el socio privado de dicha sociedad, por la cesión del conocimiento, una retribución anual que se fijó en 75.454,34 € anuales (12.554.545 pts.) materializándose en una factura mensual que emitiría U., S. A.
Los apelantes afirman que no concurre el requisito del daño porque la asistencia técnica, jurídica y financiera que prestaba U., S. A. de forma efectiva era independiente del “know-how” que figuraba en la oferta, habiéndose producido sólo un error en la denominación de los servicios comprendidos, y que las posibles irregularidades fueron subsanadas en el año 2006 mediante el contrato de rescisión del de 1 de septiembre de 2000, que se transformó en un contrato de asistencia externa.
No comparte, sin embargo, esta Sala de Justicia el punto de vista de los apelantes y ello por las razones que se exponen a continuación.
En la condición vigésimo primera del Pliego que regula el proceso de concurso para la selección del socio privado de la sociedad mixta, se dice literalmente que “al ser objeto del concurso elegir a un Socio privado por su competencia técnica, se impone a dicho Socio como prestación obligatoria, la de transferir a la Empresa Mixta sus conocimientos («know-how») y asumir la gestión de los servicios”. Inmediatamente después se establecía una retribución a percibir por el Socio Minoritario del 3% de la facturación total anual, indicándose que la causa de dicha retribución era “por asumir la responsabilidad de la gestión de los servicios”. En este contexto es claro que el Pliego de Condiciones no contemplaba retribución especial alguna para el socio privado como contrapartida de la obligación impuesta a dicho socio de trasferir a la empresa mixta sus conocimientos (“know-how”).
La empresa adjudicataria del concurso (UTE constituida por D. y C., S.A. y U., S. A.) expresó su plena aceptación del pliego de condiciones tanto en la oferta que presentó al concurso como posteriormente en el contrato firmado entre dicha UTE y el Ayuntamiento a raíz de la adjudicación. Al quedar sometida al pliego de condiciones, la empresa quedaba obligada, por tanto a transferir a la empresa mixta sus conocimientos (“know-how”) sin percibir por ello especial remuneración, en los términos previstos en dicho pliego.
El contrato posterior entre E. y U., S. A., de fecha 1 de septiembre de 2000, tiene por objeto, según su cláusula primera, “la prestación obligatoria de los conocimientos de la parte privada a E.”. No hay ninguna duda de que la prestación de conocimientos a que hace referencia esta cláusula es la misma que se contemplaba como prestación obligatoria o no retribuida del socio privado en la condición vigésimo primera del Pliego de Condiciones. En el propio contrato de septiembre de 2000 los contratantes hacen referencia expresa al referido apartado del Pliego en la segunda de las “manifestaciones” de dicho documento, lo que excluye cualquier duda acerca de la identidad de las prestaciones objeto del contrato con las de transferencia del “know-how” contempladas en el Pliego de Condiciones.
La única diferencia, en cuanto al régimen de cesión del conocimiento del socio privado a la empresa mixta, entre las previsiones al respecto del Pliego de Condiciones y las posteriormente plasmadas en el contrato de 1 de septiembre de 2000, se refiere a la retribución de dicha cesión, ya que conforme al Pliego la cesión del conocimiento no sería especialmente retribuida mientras que el contrato establecía una retribución anual actualizable con el IPC que para el primer año se fijaba en 12.554.545 pesetas.
Atendiendo a los términos en que se redactó el contrato de 1 de septiembre de 2000 no cabe duda, por tanto, de que la finalidad del mismo era la retribución de la prestación obligatoria de los conocimientos de la empresa privada que se contemplaban en el apartado vigésimo primero del pliego de condiciones, sin que exista elemento alguno que permita, aunque fuese indiciariamente, llegar a la conclusión de que se produjo un defecto en la terminología empleada y que las prestaciones del “know-how” previstas en el pliego de condiciones y las que se mencionaban en el contrato de 1 de septiembre de 2000 eran distintas.
Las partes recurrentes alegan que la rescisión del contrato de 1 de septiembre de 2000 para transformarlo en otro de asistencia externa en el año 2006 es prueba de que en el primero de los contratos se identificaban deficientemente los servicios retribuidos. Pero esta Sala de Justicia no aprecia que exista un enlace suficientemente preciso y directo, según las reglas del criterio humano, que conduzca a establecer como cierto que el contrato de 1 de septiembre de 2000 decía cosa distinta de lo que las partes querían decir a partir del hecho de que dicho contrato fuera sustituido más tarde por otro de asistencia externa.
Y a ello cabe añadir que los apelantes, al margen de esta alegación, no han traído al procedimiento prueba alguna que permitiera concluir que los servicios efectivamente prestados en virtud del contrato de 1 de septiembre de 2000 eran diferentes a la transferencia del “know-how” a la que expresamente se referían las manifestaciones y cláusulas de dicho contrato, así como el Pliego de Condiciones.
También han señalado algunos de los apelantes que con el contrato de rescisión de 2006 ha desaparecido el posible daño porque las partes firmantes llegaron a acuerdos en los que se tuvieron en cuenta las pérdidas o perjuicios sufridos por ambas partes. Ahora bien, en este contrato de rescisión sólo se dice que su realización obedece al fin último de reconvertirlo en un contrato de asistencia externa por motivos de transparencia y fiscalización efectiva del servicio en colaboración con la Intervención y Secretaría General, y que se deja sin efecto el contrato de 1 de septiembre de 2000 declarando las partes que nada tienen que reclamarse como consecuencia de la celebración del mismo. La remisión que han hecho algunos de los apelantes a la reunión del Consejo de Administración de 22 de octubre de 2006 tampoco supone prueba alguna a este respecto puesto que en ella ni se debatió, ni se tomó decisión alguna, y menos aún se recogió la existencia de un acuerdo entre las partes en el que éstas tuvieran en cuenta los daños y perjuicios sufridos.
En atención a lo expuesto, y teniendo en cuenta respecto a esta irregularidad que se estimó la alegación de prescripción de las responsabilidades correspondientes a los años 2000, 2001 y 2002, procede confirmar la sentencia apelada en la declaración de daño para los caudales públicos como consecuencia del pago en el año 2003 de unos gastos de transferencia de conocimiento que estaban incluidos como prestación obligatoria para el socio privado en la constitución de la sociedad mixta para el abastecimiento de agua en El Ferrol y cuyo importe asciende a 83.895,48 €, tal y como se recoge en el Informe de Fiscalización del Consejo de Cuentas de Galicia, debiendo por tanto desestimar las alegaciones de los apelantes sobre esta irregularidad.
DECIMOCUARTO.-La otra irregularidad por la que la sentencia impugnada declara un daño para los caudales públicos son los pagos que en el año 2003 hizo E. a U., S. A. en concepto de remuneración del gerente.
Se aprecia por el juzgador de primera instancia un daño a los caudales públicos porque las remuneraciones al gerente alcanzaron la cantidad total en el año 2003 de 78.956,64 € cuando en la oferta que presentó U., S. A. para el concurso se estimó el coste inicial por retribuciones del gerente en 36.946,98 €, siendo la diferencia de estas cantidades el menoscabo causado a los caudales públicos.
En relación con las retribuciones del Gerente de E. en el tiempo a que se refieren las presentes actuaciones, del Informe de Fiscalización y resto de la documentación obrante en las actuaciones se desprende lo siguiente:
1º.- Que el Gerente de E. era designado por el Consejo de Administración de la sociedad mixta, a propuesta del socio privado, fijándose en los acuerdos de designación los poderes que se le concedían.
2º.- Que el Gerente de E. permanecía vinculado laboralmente al socio privado U., S. A., siendo el socio privado quien pagaba las retribuciones y cotizaciones correspondientes.
3º.- Que el socio privado repercutía a E. el coste de la gerencia mediante facturas mensuales de importe coincidente con el coste que para U. suponía el pago de las retribuciones y cotizaciones correspondientes a la relación laboral con el Gerente.
4º.- Que en el ejercicio 2003, U. facturó a E., y esta última pagó, un importe total de 78.956,64 euros, en concepto de coste de la gerencia. Este importe coincide con las cantidades efectivamente satisfechas al Gerente por U. en virtud de la relación laboral existente entre ellos, lo que se acreditó mediante la correspondiente documentación aportada por U. al Consello de Contas de Galicia en el marco de la Fiscalización, admitiéndose así en la página 10 del Informe.
5º.- Que en la oferta presentada al concurso público por la UTE D.-U. se estimaba el coste inicial por retribuciones del Gerente en 36.946,98 euros. Este dato es conocido exclusivamente a partir del Informe de Fiscalización, ya que en las actuaciones solamente obra la parte de la oferta referida a la “proposición económica”, en la que no se especifica la retribución del Gerente.
A partir de los datos anteriores, la sentencia apelada ha estimado la pretensión de la demanda basada en la existencia de un daño en los fondos públicos de E. por haberse pagado cantidades superiores a las debidas por el concepto de retribuciones del Gerente. La sentencia acoge la tesis del Fiscal de que el máximo que se podía legalmente pagar por dicho concepto era la cantidad estimada en la oferta presentada por el socio privado al concurso, esto es, 36.946,98 euros. Se considera, por tanto, que el exceso sobre dicha cantidad que se pagó en 2003, que asciende a 42.009,66 euros, es un pago indebido cuya realización dio lugar a un alcance en los fondos públicos de la sociedad mixta.
A juicio de esta Sala, la cuestión decisiva a efectos de resolver las impugnaciones que se refieren a este punto es si se puede atribuir carácter vinculante a las previsiones contenidas en la oferta presentada por la UTE D.-U. al concurso, en el concreto extremo de la estimación de los costes por retribuciones del Gerente.
Para que la conclusión a la que llega la sentencia sobre la producción de un daño equivalente a la diferencia entre la previsión de coste incluida en la oferta y la cantidad efectivamente pagada en 2003, sería necesario que los términos en que se hubiese formulado dicha previsión implicaran un compromiso inequívoco por parte de la empresa concursante de repercutir a la sociedad mixta el coste de la gerencia sólo hasta el máximo de la cifra indicada. La cuestión es, por tanto, si cabe considerar acreditado que el socio privado asumió dicho compromiso al realizar su oferta. Conviene advertir, por lo demás, que de existir una limitación a la parte del coste de la gerencia repercutible por el socio privado a la sociedad mixta, dicha limitación solamente podría derivar de una “mejora voluntaria” del Pliego de Condiciones ofrecida por la empresa aspirante a ser socio privado al realizar su oferta, ya que el Pliego de Condiciones no establece ninguna limitación relativa al coste de la gerencia de la empresa mixta.
Es preciso, por tanto, atender al contenido de la oferta presentada por la UTE D.-U., con referencia al extremo que nos ocupa. Se ha de advertir, no obstante, que la Sala ha de realizar su enjuiciamiento a partir de la información obrante en las actuaciones sobre dicha oferta, información que es, como se ha dicho, incompleta, y que sólo de manera indirecta hace alusión al concreto punto relativo a las retribuciones del Gerente. Como se ha dicho ya más arriba, no obra en las actuaciones la parte concreta de la oferta de D.-U. que se refiere al coste estimado de la gerencia de la empresa mixta, lo que impide conocer los términos exactos en que se plasmaba dicha cuestión. Lo único que consta en autos que puede guardar relación con la cuestión que nos ocupa es, por un lado, las referencias que se hacen en el Informe de Fiscalización y, por otro, la fragmentaria documentación aportada a las actuaciones previas sobre la oferta presentada por D.-U., limitada a la proposición económica que se recoge en el sobre B y a un informe de un auditor que analiza las distintas ofertas presentadas. Pues bien, atendiendo a estos elementos de juicio, la Sala considera que no cabe concluir que la oferta de la citada UTE incluyera un compromiso en firme de no repercutir a la empresa mixta el coste de la retribución del gerente por encima de un límite determinado. Se llega a esta conclusión por las siguientes razones:
1.- En el Informe de Fiscalización se dice que “de acuerdo con la oferta presentada por U., S. A. se establecía un coste inicial para el gerente de 36.946,98 €” y se constataba a continuación que “si hasta el ejercicio 2003 se hubiese producido un incremento en el salario del gerente similar al del resto del personal de la empresa, se concluye que en la oferta presentada por U., S. A. para el concurso de selección del socio privado la previsión del coste de las retribuciones del gerente es muy inferior a los emolumentos que recibe en la realidad”. De lo anterior cabe deducir, ciertamente, que el Informe llama la atención sobre un desajuste entre las previsiones plasmadas en la oferta y las retribuciones pagadas en 2003. Ahora bien, no se llega a afirmar que ese desajuste se traduzca en un daño para la empresa mixta generador de responsabilidad contable pues, como admite el propio escrito del Fiscal que dio lugar a las diligencias preliminares origen de este procedimiento, el Informe de Fiscalización no apreció indicios de responsabilidad contable en el hecho que nos ocupa. En cualquier caso, siendo decisivo para que pudiera apreciarse daño en los caudales públicos que U. hubiese asumido de manera inequívoca el compromiso de no cargar a la sociedad mixta los costes de la gerencia por encima de un máximo, de los términos en que se expresa el Informe de Fiscalización no cabe deducir la existencia de tal compromiso.
2.- La “proposición económica” de la oferta de la UTE D.-U., obrante en los folios 73 a 85 de la documentación aportada por el Concello a las actuaciones previas nada dice acerca de la retribución del gerente, lo que resulta significativo pues en ese documento se plasman los compromisos que asume la empresa concursante para el caso de resultar adjudicataria, en particular los que suponen “mejoras” respecto al Pliego de Condiciones, por lo que de haber querido la UTE beneficiar a la empresa mixta con un límite máximo en el coste de la gerencia, lo lógico es que tal mejora hubiera aparecido en el documento que nos ocupa.
3.- Tampoco aparece nada concreto acerca del coste de la gerencia en el informe elaborado por un auditor para el Ayuntamiento sobre evaluación económica y financiera de las distintas ofertas presentadas al concurso, que obra en los folios 236 a 311 de la documentación aportada por el Concello de Ferrol a las actuaciones previas. Este informe analiza especialmente las mejoras incorporadas en las distintas ofertas (apartado VIII, folios 255 y siguientes), sin que, con referencia a la oferta de D.-U. se mencione ninguna mejora relacionada con límites en el coste de la gerencia. Por otro lado, el informe incluye un apartado titulado “Estudio económico de la gestión de los servicios”, en el que se hace referencia a “las variables económicas utilizadas por los Oferentes para la determinación de los costes e ingresos de la gestión del servicio”. Se trata, por tanto, de previsiones contenidas en las distintas ofertas sobre los ingresos y gastos futuros de la empresa mixta, cuya finalidad no puede ser otra que la de ilustrar al órgano de contratación acerca de la viabilidad económica de la oferta, previsiones que pueden ser valoradas desde la perspectiva de su mayor o menor realismo o credibilidad, pero que sería absurdo interpretar como asunción de compromisos de las empresas participantes en el concurso en el sentido de que los ingresos por este u otro concepto alcanzarán la cifra indicada o de que los gastos de esta o de esta otra clase no superarán la cifra prevista. Pues bien, precisamente dentro de este apartado se analizan las previsiones de las distintas ofertas en materia de gastos de personal, previsiones en las que cabe suponer que estaría incluida la concreta referencia al coste inicial del gerente, que sería, en tal caso, una mera previsión cuyo mayor o menor acierto podría ser discutido, pero en ningún caso un compromiso asumido por la empresa concursante. Por otro lado, la existencia misma en las ofertas de previsiones de gastos de personal de la empresa mixta confirma que las condiciones de la adjudicación no obligaban al socio privado a soportar el coste del personal y que, por tanto, dicho coste, incluido el de la gerencia, tendría que ser soportado por la empresa mixta, salvo mejora ofrecida al respecto por la empresa adjudicataria.
4.- Es significativo también, para la Sala, que en el contrato entre el Ayuntamiento y la UTE adjudicataria de fecha 8 de junio de 1999, por el que las partes se comprometen, como resultado de la adjudicación, a constituir la sociedad mixta, tampoco se mencione ningún compromiso de U. relacionado con las retribuciones del gerente. Los Estatutos de la sociedad mixta tampoco contienen ninguna indicación al respecto.
Como consecuencia de lo anterior, considera la Sala que de la mera constatación de que en 2003 se hicieron pagos por la empresa mixta, en concepto de coste de la gerencia, por importe superior a las previsiones de coste inicial por tal concepto incluidas en la oferta presentada por la UTE D.-U. al concurso, no cabe deducir que se haya producido un daño en los fondos públicos de dicha empresa, ya que no existe base suficiente para establecer que las previsiones de la oferta presentada al concurso constituyeran un límite máximo del coste que la empresa mixta hubiera de soportar por las retribuciones del gerente.
Por lo demás, no se ha planteado que los pagos realizados en 2003 a U. en concepto de retribución de la gerencia pudieran ser excesivos por otras razones, por lo que hay que concluir que no hubo daño en los fondos de la empresa mixta como consecuencia de dichos pagos. Procede, por ello, estimar los recursos de apelación en cuanto a la no declaración de alcance respecto a los pagos al gerente en el año 2003, quedando revocada la sentencia apelada en este pronunciamiento.
DECIMOQUINTO.-Los recursos de los Sres. B. F., B. C. y R. R., y P-R. C. y C. C., impugnan también la sentencia, alegando que la única razón por la que se les atribuye responsabilidad contable por los daños en caudales públicos objeto del procedimiento es por haber sido, cuando se produjeron los pagos que causaron esos daños, miembros del Consejo de Administración de E. Alegan que no tuvieron conocimiento del contrato de 1 de septiembre de 2000, contrato que se llevó a cabo sin autorización ni conocimiento, ni siquiera posterior, del Consejo, que, en consecuencia, tampoco tuvieron conocimiento de los pagos que se efectuaron en virtud de dicho contrato, que dicen nunca fueron tratados en las reuniones del Consejo, y que ni el Secretario General ni el Interventor del Concello, que estaban presentes en dichas reuniones y en las de la Junta General plantearon nunca reparos de legalidad a dichos pagos. A partir de aquí, el recurso de los Sres. P-R. C. y C. C. viene a poner en cuestión que la conducta de dichos recurrentes sea subsumible en las previsiones del artículo 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, en relación con la responsabilidad contable directa, lo que llevaría a considerar la responsabilidad contable de los Sres. P-R. y C. como subsidiaria, si bien el recurso descarta también esta última por entender que no concurre el necesario elemento subjetivo del dolo o negligencia grave, sin cuya concurrencia no puede existir responsabilidad contable. La ausencia del elemento subjetivo de la responsabilidad contable se alega también en los recursos de los Sres. B. F., y B. C. y R. R.
Para dar respuesta a las anteriores cuestiones es preciso examinar la conducta de los miembros del Consejo de Administración de E., en relación con los pagos efectuados en 2003 a U. en virtud del contrato de transferencia del conocimiento de 1 de septiembre de 2000, únicos hechos que hay que considerar ahora tras haberse descartado que se pueda exigir responsabilidad contable por los pagos de los años anteriores y por los efectuados en relación con las retribuciones del gerente. Hay que valorar, en primer lugar, si la actuación de los miembros del Consejo de Administración de E., encaja en las conductas que, conforme a lo dispuesto en el artículo 42.1 de la Ley Orgánica 2/1982, dan lugar a la responsabilidad contable directa, esto es, haber “ejecutado, forzado o inducido a ejecutar o cooperado en la comisión de los hechos o participado con posterioridad para ocultarlos o impedir su persecución”.
A este respecto, son datos relevantes, que se deducen de la propia sentencia impugnada y de la documentación obrante en las actuaciones, los siguientes:
1.- En el Libro de Actas de la Sociedad no constan acuerdos adoptados con carácter previo a la firma del contrato regulador de la prestación del conocimiento. Tampoco hay acuerdos posteriores del Consejo de Administración que expresamente se refieran al contrato ni a los pagos efectuados en virtud del mismo. En particular, cabe subrayar que no cabe imputar al Consejo de Administración la firma del contrato de 1 de septiembre de 2000, en la que intervinieron en nombre de E. el entonces gerente don J. L. R. M. y la consejera doña M. R. M., ya que dichos firmantes no contaban con la autorización del Consejo para firmar el referido contrato al exceder éste del límite económico de cinco millones de pesetas a que estaban sujetos los poderes que el Consejo había otorgado a los citados gerente y consejera, mediante acuerdo adoptado en la reunión de 23 de mayo de 2000, para comprometer contractualmente a la sociedad.
2.- No se ha acreditado que los miembros del Consejo de Administración de E. desconocieran el contrato de 1 de septiembre de 2000 ni los pagos efectuados a U. en virtud del mismo. En sentido contrario, la sentencia menciona como hechos indicativos de que los miembros del Consejo sí dispusieron de información sobre los indicados extremos la declaración del primer gerente de la Sociedad, don J. L. R. M., en el sentido de que se informó sobre el contrato al Consejo de Administración, que auditó las cuentas, lo autorizó y ratificó; también se menciona que las cuentas anuales de los ejercicios 2001 y 2002 fueron presentadas al Consejo de Administración por el Gerente, junto con la Memoria y el Informe de Gestión, lo que permitió a los miembros del Consejo tener conocimiento de la gestión desarrollada por la sociedad y de todos los pagos que ésta realizaba.
3.- La responsabilidad que se imputa a los miembros del Consejo de Administración de la sociedad deriva de la dejación de funciones en la que incurrieron, al no haber llevado a cabo las labores obligadas de gestión y haber omitido cualquier vigilancia o supervisión de la sociedad, en relación con los pagos constitutivos de alcance, incumpliendo sus funciones esenciales de control de la marcha de la misma, y no desplegando la diligencia exigible a un ordenado empresario o a un gestor de fondos públicos.
Si bien no cabe descartar a priori que los miembros del Consejo de Administración de las sociedades públicas puedan incurrir en responsabilidad contable directa, atendiendo a la intervención que hayan tenido en los actos generadores del daño a los caudales públicos, esta Sala viene considerando que la actuación negligente de los miembros del Consejo de Administración en el ejercicio de su función de control y rendición de cuentas, omitiendo las especiales cautelas exigibles a un gestor de fondos públicos cuya adopción podría haber evitado la producción del daño solamente puede dar lugar a la responsabilidad contable subsidiaria, y no a la directa, reservada a quienes hayan intervenido materialmente en los pagos indebidamente realizados que hayan generado el daño. En este sentido, cabe citar la Sentencia de esta Sala 11/2009, de 12 de mayo, que razona en el sentido siguiente:
El análisis de la documentación obrante en autos pone de relieve que los miembros del Consejo de Administración no intervinieron materialmente en los pagos a N. E., S.A., sino que fue el Gerente Don A. P. Q. quien los hizo. Es cierto que si se hubiesen adoptado por los administradores en el ejercicio de su función de control y rendición de cuentas, las especiales cautelas exigibles a un gestor de fondos públicos, podría haberse evitado que se hubiera producido este daño. Pero esa actuación negligente sólo puede, a juicio de esta Sala, dar lugar a la declaración de la responsabilidad subsidiaria, ya que no se juzga aquí, la responsabilidad exigible conforme a la legislación societaria, sino la exigible a todo gestor de fondos públicos, sean o no administradores sociales, conforme a la normativa específica del Tribunal de Cuentas, en concreto la recogida en los arts. 15.1, 38.1 y 43.1 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas y 49.1 de su Ley de Funcionamiento. Y desde esta perspectiva, la actuación de los administradores no encaja en los supuestos previstos en el art. 42 de la LO 2/82 para declarar la responsabilidad contable, ya que la negligencia a ellos imputable deriva del incumplimiento de las obligaciones de control inherentes a su cargo de administradores, pero no por haber ejecutado, forzado o inducido a ejecutar o cooperado en la comisión de los hechos.
En el mismo sentido se razona en las Sentencias 10/2009, de 11 de mayo, 8/2009, de 31 de marzo, 6/2009, de 31 de marzo, 4/2009, de 17 de marzo, 18/2008, de 3 de diciembre y 10/2007, de 18 de julio.
Aplicando estos criterios al caso que nos ocupa, la Sala entiende que han de estimarse parcialmente los recursos de apelación a que se refiere el presente fundamento, en el sentido de apreciar que la actuación de los recurrentes no encaja en las conductas generadoras de responsabilidad contable directa previstas en el artículo 42.1 de la Ley Orgánica 2/1982, ya que no ha quedado acreditado en las actuaciones que dichos sujetos hayan tenido intervención directa en los pagos causantes del daño a los fondos públicos de E.. Sí se aprecia, no obstante, en los referidos recurrentes, la concurrencia de la responsabilidad contable subsidiaria a que se refiere el artículo 43 de la citada Ley, al haber incurrido en omisión de los deberes de vigilancia y control que les correspondían como miembros del órgano de administración de E., dando con ello ocasión a que se produjera el menoscabo de los caudales públicos.
Este pronunciamiento ha de extenderse a todos los demandados cuya condena en primera instancia se funda en haber formado parte del Consejo de Administración de E. en el ejercicio 2003, respecto al pago indebido de gastos de asistencia técnica correspondiente a dicho ejercicio por importe de 83.895,48 €. Se encuentran en este caso los demandados que a continuación se relacionan, cuya responsabilidad contable por el indicado alcance ha de calificarse como subsidiaria, manteniéndose los importes que se fijaron en la sentencia de primera instancia:
- DON J. N. H., Don R. B. F. y Don J. I. Q. G., cuya responsabilidad subsidiaria se cifra en 83.895,48 euros.
- Dª M. R. M., cuya responsabilidad subsidiaria se cifra en 11.032,83 euros.
- DON X. B. C. y DON X. R. R., cuya responsabilidad subsidiaria se cifra en 45.280,57 euros.
- DON M. C. C., cuya responsabilidad subsidiaria se cifra en 26.662,67 euros.
Respecto al demandado DON F. P-R. C., en su condición de miembro del Consejo de Administración de E. durante el ejercicio 2003 ha de ser condenado igualmente en concepto de responsable contable subsidiario, si bien respecto al montante de dicha responsabilidad la Sala entiende que debe ser acogida la alegación de dicho recurrente relativa al periodo de tiempo que se ha tenido en cuenta en la sentencia impugnada para declararle responsable contable directo. En el hecho probado cuarto de la sentencia apelada se afirma que don F. P-R. C fue miembro del Consejo de Administración entre el período 18 de febrero de 2003 y 14 de junio de 2003 y el período 17 de julio de 2003 y 30 de junio de 2004 y, sin embargo, en la parte dispositiva se condena a este demandado al pago de 69.644,74 €, de los que 26.662,67 € corresponden al período de 18/02/03 al 14/06/03 y 42.982,07 € al período 27/06/03 al 31/12/03, siendo la discrepancia de estas fechas, como señala el recurrente, la fecha en que fue nombrado por el Ayuntamiento y la fecha de designación por la Junta General, siendo ésta última la que debe aplicarse al presente caso. Por ello, la responsabilidad a que debe hacer frente atendiendo al periodo de 17 de julio de 2003 a 31 de diciembre de 2003 en que fue miembro del Consejo de Administración asciende a 38.384,95 euros cantidad que, sumada a los 26.662,67 euros correspondientes al primer periodo, supone un total de 65.047,62 euros, en el que queda fijada la responsabilidad contable subsidiaria del Sr. P-R. C.
En relación con la responsabilidad atribuible a los Sres. P-R. C. y C. C. se ha solicitado que, para el caso de que se califique dicha responsabilidad como subsidiaria, esta Sala modere de forma prudencial y equitativa el importe de la misma en uso de la facultad prevista en el artículo 38.4 de la Ley Orgánica 2/1982. La Sala considera que no procede la moderación solicitada, ya que no se ha alegado ni resulta de las actuaciones ninguna circunstancia especial concurrente en el caso que nos ocupa que pueda tomarse como fundamento para el ejercicio de dicha facultad.
La condena en concepto de responsable contable directo del alcance y por el importe total del mismo se mantiene únicamente respecto al demandado DON L. F. R. quien, en su condición de Gerente de E. durante el ejercicio 2003, ordenó o autorizó la realización del pago indebido de la factura presentada por U. en concepto de prestación de conocimiento (know-how) correspondiente a dicho ejercicio, por lo que su conducta constituye una intervención material directa en el pago determinante del daño a los caudales públicos que encaja en los términos en que se define la responsabilidad contable directa en el artículo 42.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas.
Hay que advertir, finalmente, que al haberse apreciado por la Sala que solamente el pago efectuado a U. por la prestación de su “know-how” a la empresa mixta correspondiente al ejercicio 2003 es constitutivo de alcance en los fondos públicos, la demanda debe ser íntegramente desestimada en lo que afecta a don J. L. R. M. y don P. S. H-E., ya que la pretensión basada en dicho pago no se dirigía contra ellos, ni la sentencia de primera instancia condenó a dichos demandados por el indicado supuesto de alcance.
DECIMOSEXTO.-De conformidad con lo expuesto procede estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos y revocar la sentencia de instancia declarando la existencia de un daño para los caudales públicos de E. por importe de 83.895,48 € por los pagos realizados en el año 2003 a U., S. A. por la transferencia de conocimiento y declarar responsable contable directo al gerente de la sociedad y responsables contables subsidiarios a los miembros del Consejo de Administración que fueron demandados y que durante ese ejercicio desempeñaron dichos cargos, atendiendo para ello al tiempo de permanencia en ellos, según se ha precisado en el fundamento jurídico precedente.
Respecto a los intereses de demora, el responsable contable directo deberá también hacer frente al pago de los mismos aplicando los tipos legalmente vigentes, debiéndose tomar como fecha inicial del cómputo el 31 de diciembre de 2003, por ser el último día del ejercicio en que se produjo el alcance. Los responsables contables subsidiarios sólo estarán obligados al pago de los intereses que se devenguen desde la fecha en que fueren requeridos para el pago.
DECIMOSÉPTIMO.-Dado que han sido estimados parcialmente los recursos de apelación interpuestos, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre las costas de esta segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, Ley 29/1998, de 13 de julio.
Respecto a las costas de la primera instancia, no procede su imposición a los demandados que han sido condenados, ya que la estimación de la demanda frente a ellos ha sido parcial, y no se aprecia que hayan litigado con temeridad.
Conforme al artículo 394.4 de la LEC tampoco procede pronunciamiento sobre las costas causadas en la primera instancia a los demandados íntegramente absueltos, al haber sido parte demandante el Ministerio Fiscal.
En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,
LA SALA ACUERDA:
1º) Estimar parcialmentelos recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de 23 de abril de 2013, dictada en los autos del procedimiento de reintegro por alcance nº A-108/09, cuya parte dispositiva queda redactada en los siguientes términos:
“PRIMERO.-Se estima parcialmente la demanda de responsabilidad contable por alcance interpuesta por el Ministerio Fiscal, contra DON J. L. R. M., DON L. F. R., DOÑA M. R. M., DON P. S. H-E., DON J. I. Q. G-M., DON J. N. H., DON F. P-R. C, DON M. C. C., DON R. B. F., DON X. B. C. y DON X. R. R.
SEGUNDO.-Se cifran en OCHENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (83.895,48 €) los perjuicios ocasionados por alcance a los caudales públicos.
TERCERO.-Se declara responsable contable directo a DON L. F. R. por el importe total del alcance y responsables contables subsidiarios a Dª M. R. M., DON X. B. C., DON X. R. R., DON M. C. C., DON F. P-R. C., DON J. N. H., DON R. B. F. y DON J. I. Q. G-M., por las siguientes cantidades:
- DON J. N. H., DON R. B. F. y DON J. I. Q. G-M. 83.895,48 €.
- Dª M. R. M. 11.032,83 €.
- DON X. B. C. y DON X. R. R. 45.280,57 €.
- DON M. C. C. 26.662,67 €.
- DON F. P-R. C., 65.047,62 €, de los que 26.662,67 € corresponden al período de 18/02/03 al 14/06/03 y 38.384,95 € al período 17/07/03 al 31/12/03.
CUARTO.-Se condena, asimismo, a DON L. F. R. al pago de los intereses de demora que se devenguen hasta el día del completo reintegro del principal del alcance declarado en esta sentencia, intereses que se calcularán con arreglo a los tipos legalmente establecidos tomando como dies a quo el 31 de diciembre de 2003. DON J. N. H., DON R. B. F., DON J. I. Q. G-M., Dª M. R. M., DON X. B. C., DON X. R. R., DON M. C. C. y DON F. P-R. C., como responsables subsidiarios, pagarán los intereses de demora que se devenguen desde la fecha en que fueren requeridos para el pago.
QUINTO.- Se absuelve al resto de los demandados respecto de las pretensiones ejercitadas frente a ellos.
SEXTO.-No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas.
SÉPTIMO.-El importe del alcance deberá contraerse en la correspondiente cuenta de la contabilidad pública.”
2º)No hacer pronunciamiento alguno sobre las costas de este recurso de apelación.
Notifíquese a las partes, con la advertencia de que contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno en virtud de lo dispuesto en el art. 81.2.1º de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con lo previsto en el art. 477.2.2º de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.
Así lo acordamos y firmamos.- Doy fe.
