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III. OTRAS DISPOSICIONES
COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
15272 Comunicación 1/2023, de 13 de junio, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, sobre criterios para la determinación de la prohibición de contratar por falseamiento de la competencia.
El artículo 71.1 b) de la Ley de Contratos del Sector Público establece que no podrán contratar con las entidades del sector público las personas que hayan sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia de falseamiento de la competencia.
El artículo 72 de la Ley establece que determinadas prohibiciones de contratar, entre las que se encuentran las de falseamiento de la competencia, se apreciarán directamente por los órganos de contratación, cuando la sentencia o la resolución administrativa se hubiera pronunciado expresamente sobre su alcance y duración, subsistiendo durante el plazo señalado en las mismas.
En el caso de que la sentencia o la resolución administrativa no contenga pronunciamiento sobre el alcance o duración de la prohibición de contratar, los mismos deberán determinarse mediante un procedimiento instruido al efecto, cuya competencia corresponde al Ministro de Hacienda y Función Pública previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado. Prevé, por tanto, la norma legal dos formas de concreción: o bien la prohibición se fija en la resolución administrativa sancionadora con pronunciamiento expreso o bien mediante procedimiento instruido al efecto por el Ministerio antes citado.
Como ha señalado la CNMC en numerosas resoluciones, desde el momento de entrada en vigor de la prohibición de contratar por falseamiento de la competencia, esta es una consecuencia jurídica que deriva directamente de la Ley en el caso de sujetos sancionados por infracciones a la normativa de competencia. También las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 1115/2021, de 14 de septiembre (RC 6372/2020) y núm. 1419/2021, de 1 de diciembre (RC 7659/2020), recordando la alternativa procedimental para la concreción de la misma, nos indican que: «la prohibición de contratar acordada por la CNMC al amparo del art. 71.1. b) de la LCSP es una limitación anudada a la imposición de una sanción firme por una infracción grave en determinadas materias».
Las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, entre otras, núms. 3273/2022 y 3289/2022, ambas de 28 de septiembre de 2022, han concluido que la autoridad de competencia es competente para definir respecto a cada infracción, el conjunto de consecuencias jurídicas que sirvan a los principios de eficacia, disuasión y proporcionalidad exigidos por la normativa europea e interna, entre ellas la prohibición de contratar, potestad que lleva implícita la de pronunciarse sobre su alcance y duración.
Así entiende el tribunal que es precisamente la autoridad de competencia la mejor situada para valorar de manera conjunta la globalidad de las medidas de gravamen y sanción que pueden adoptarse ante los hechos acreditados y la que está en mejor posición para ponderar las consecuencias en el mercado de las conductas sancionadas.
Con esta comunicación, La Comisión considera oportuno publicar los criterios que guiarán su actuación de cara a la fijación de la duración y alcance de la prohibición de contratar en aquellos expedientes sancionadores que proceda a su establecimiento, proporcionando así la necesaria seguridad jurídica a los operadores y garantizando la transparencia en la actuación administrativa.
Estos criterios conjugan las previsiones generales contenidas en la legislación de contratación pública junto con las previsiones específicas sancionadoras existentes en la normativa de defensa de la competencia y se aplicarán a los procedimientos sancionadores incoados por la Dirección de Competencia con posterioridad a la publicación de esta Comunicación.
La enunciación de estos criterios no tiene carácter exhaustivo y su aplicación atenderá a las circunstancias particulares concurrentes en cada caso.
Eficacia de la prohibición de contratar declarada.
La resolución de la CNMC en la que se fije la duración y alcance de la prohibición de contratar es firme desde su aprobación desplegando sus correspondientes efectos, sin perjuicio de su eventual impugnación ante la jurisdicción contenciosoadministrativa y su eventual suspensión por la citada jurisdicción.
Comunicación de las prohibiciones para su inscripción.
Las prohibiciones de contratar, una vez adoptada la resolución correspondiente, se comunicarán sin dilación para su inscripción al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o el equivalente en el ámbito de las Comunidades Autónomas, en función del ámbito de la prohibición de contratar y del órgano que la haya declarado.
Madrid, 13 de junio de 2023.–La Presidenta de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, Cani Fernández Vicién.
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