RTACRC 393/2016. Acreditación de solvencia por medios ajenos: modo y limitaciones a su uso. Una simple declaración de quien se presenta como representante de su empresa matriz no permite tener por suficientemente justificada la efectiva disponibilidad de los medios de esa otra sociedad. No resulta posible invocar el artículo 63 TRLCSP cuando el medio de solvencia se refiera a aspectos propios e intrínsecos de la organización y funcionamiento de las empresas (p.e. experiencia o cuentas anuales), en particular cuando el propio licitador no acredita una mínima solvencia propia.

“Resulta preciso pues que se acredite un mínimo de solvencia por parte del propio licitador así como que la justificación a través de medios externos venga referida a requisitos de solvencia que puedan colmarse de ese modo.

Insistiendo sobre ello, en nuestra Resolución nº 13/2016, de 12 de enero, incluíamos el siguiente razonamiento:

“Cabe concluir, por lo tanto, a la vista de este precepto, que si el recurso a medios externos es posible cuando éstos pertenecen a terceros extraños a la licitación, con más razón habrá de admitirse esta posibilidad cuando se trata de medios propios de las empresas de la UTE (véase a este respecto Resoluciones de este Tribunal 558/2013, 205/2012, 304/2011, entre otras), extremo que, además, es reconocido por los artículos 47.3 y 48.4 de la Directiva 2004/18/CE. Ahora bien, este principio general ha de ser matizado en un doble sentido tal y como ya explicó este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su resolución de 4 de abril de 2014 (281/14): a.- De un lado, porque todo licitador, aunque se valga de medios externos, ha de acreditar un mínimo de solvencia propia (Resoluciones de este Tribunal 117/2012 y 560/2013, entre otras) tal y como se infiere, además del artículo 24.1 RGLCAP, de los artículos 54.1 (que considera como requisito de aptitud para contratar con el sector público la acreditación de la solvencia económica y técnica o de la clasificación cuando sea exigible), 62.1 (que alude a que los empresarios deberán estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia), 66.1 (que, aun dispensando de la clasificación a los empresarios extranjeros de Estados miembros de la Unión Europea, les exige acreditar la solvencia, ya concurran aisladamente, ya lo hagan en una Unión) y 227.2 e) (que impone límites al porcentaje que puede ser objeto de subcontratación, fórmula por excelencia, aunque no única, del recurso a medios externos), todos ellos del TRLCSP. b.- De otro lado, porque el recurso a medios de otras empresas ha de entenderse limitado por la naturaleza del medio elegido por el órgano de contratación para acreditar la solvencia de manera que no será posible invocar el artículo 63 TRLCSP cuando dicho medio se refiera a aspectos propios e intrínsecos de la organización y funcionamiento de las empresas (Resoluciones de este Tribunal 254/2011, 238/2013, 531/2013)”.

Si trasladamos esta doctrina a las circunstancias de nuestro caso, nos encontramos con que la documentación acreditativa de la solvencia de Polytech Domilens S.L. viene referida a la relación de suministros prestados por parte de Polytech Domilens GmbH, así como cuentas anuales de dicha sociedad alemana, acompañándose simplemente un documento suscrito por quien manifiesta ser director general de esta última en el que se declara que “la empresa Polytech-Domilens GmbH acredita con sus resultados la solvencia económica y técnica de su filial en España, Polytech-Domilens SL (…) a razón que la filial española es de nueva creación y aun no puede acreditar con sus propios resultados las exigencias económicas y técnicas de la licitación pública a la que se presenta”.

A la vista de ello, forzoso será concluir en que la documentación aportada por Polytech Domilens, S.L. resulta insuficiente para acreditar su solvencia. Y ello no ya solo por cuanto la simple declaración de quien se presenta como representante de su empresa matriz no permita tener por suficientemente justificada la efectiva disponibilidad de los medios de esa otra sociedad, sino además, y muy especialmente, por la circunstancia de ser en este caso los medios acreditativos de la solvencia elementos íntimamente vinculados a la propia empresa, al venir referidos, en cuanto a la solvencia técnica, a la experiencia acreditada mediante los suministros realizados en ejercicios anteriores, aspecto que no puede justificarse por la experiencia de otra empresa distinta, máxime cuando, en contra del principio que ya hemos apuntado, el propio licitador no acredita una mínima solvencia propia, remitiéndose íntegramente a la correspondiente a la sociedad alemana de la que es filial. Y lo mismo cabe decir, a mayor abundamiento, y aunque no se cuestione por el recurrente por la falta de información ya resaltada, en cuanto a la solvencia económica y financiera, que no puede justificarse simplemente a través del contenido de las cuentas anuales de la sociedad matriz (ello siempre además en la mejor de las hipótesis para este licitador, esto es, teniendo por cierta esta condición, sobre la que, conviene puntualizar, más allá de la declaración presentada en tal sentido y del indicio que supone la coincidencia en la denominación social, no se aporta documentación justificativa)".

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RTACRC 399/2016. Contratos de concesión de dominio (uso privativo): régimen jurídico y tipificación. Los contratos de concesión de dominio público de las entidades locales se encuentran sujetos al Reglamento de Bienes de las Entidades Locales RD 1372/1986 y a la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, lo que evidencia que se trata de contratos patrimoniales que quedan fuera de la legislación contractual pública (art. 4.1 de TRLCSP) y del ámbito competencial del TACRC.

“Concretamente, se trata de determinar si el contrato celebrado, calificado por el órgano de contratación como administrativo especial, tiene realmente este carácter, que lo excluiría de la competencia de este Tribunal o se trata de un contrato distinto, de servicios, suministros u obras que pudiera ser enjuiciable por este Tribunal o bien por el contrario, de un contrato patrimonial o de arrendamiento de naturaleza privada que, de conformidad con el artículo 4.1.p), estaría también excluido del ámbito del TRLCSP. Para ello hay que analizar el pliego de cláusulas de la contratación. Conforme al art. 1 del mismo, el objeto del contrato es el otorgamiento del uso privativo de terrenos de dominio público municipal para la instalación de vallas para la posterior explotación de las mismas por el adjudicatario a cambio de un determinado canon, lo que se califica por el Pliego como contrato de concesión de dominio público sujeto al Reglamento de Bienes de las Entidades Locales RD 1372/1986 y a la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, lo que evidencia que se trata de un contrato patrimonial que queda fuera de la aplicación de la legislación contractual pública, según el art. 4.1 de TRLCSP y, por supuesto, del ámbito competencial de este Tribunal de acuerdo con lo dispuesto por el art. 40,1 del citado TRLCSP en relación con los contratos que pueden impugnarse ante este Tribunal, cuya competencia queda ceñida a los contratos definidos en el artículo 40 del TRLCSP, por lo que procede la inadmisión del recurso interpuesto”.

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SAN de fecha 23 de mayo de 2016. Naturaleza de las prohibiciones de contratar. Las prohibiciones no son una sanción administrativa, sin que sea aplicable su régimen administrativo, no obstante, al ser un acto limitativo de derechos deben aplicarse principios propios del derecho sancionador, como son la idoneidad, motivación y proporcionalidad.

“Hay que señalar que la jurisprudencia ha declarado que la prohibición de contratar no es una sanción. La Audiencia Nacional, entre otras las Sentencias de fecha 15 de diciembre de 2011 -, 14 de mayo de 2009 -recurso 504/2007 -, 11 de diciembre de 2008 -recurso 215/2007 - y 18 de enero de 2006 -recurso 575/2003-, todas ellas de la Sección Sexta ha declarado que esta prohibición de contratar no es una sanción. Así la Sala viene ajustándose a la jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada en supuestos similares al aquí examinado.

La Sentencia de 14 de mayo de 2009 -recurso 504/2007 - dice " Cabe añadir que, sin perjuicio de lo que se ha razonado anteriormente respecto de la actuación de la empresa recurrente sin observancia de la debida diligencia, no estamos en este caso ante una sanción administrativa como sostiene la parte actora en su demanda.

En efecto, no nos encontramos ante el ejercicio de potestades sancionadoras por parte de la Administración, como ha dicho el Tribunal Supremo en las sentencias de 31 de mayo de 2007 recurso 9762/2004 ), 1 de junio de 2007 (recurso 11052/2004), y en las que allí se citan, que señalan que la prohibición de contratar no tiene carácter sancionador, si bien al ser un acto limitativo de derechos, según la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1990, de 29 de marzo , deben aplicarse a estas prohibiciones ciertos principios y garantías propios del procedimiento sancionador.

En todo caso, ya se ha dicho que el elemento subjetivo de la culpabilidad resultó reconocido en el acto administrativo firme de resolución del contrato, y fue también tenido en consideración en la Resolución impugnada, que apreció que la empresa recurrente no actúo con la debida diligencia, compartiendo la Sala tal apreciación por las razones que se han explicado anteriormente."

Las sentencias citadas de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional vienen declarando que a las prohibiciones de contratar no se aplica el régimen de las sanciones administrativas. Pues ciertamente se trata de actos que limitan derechos, y ello significa según la jurisprudencia y la del Tribunal Constitucional que deben aplicarse algunos principios propios del derecho sancionador sin que ello signifique la aplicación del mismo régimen en su integridad. Diferente es que al tratarse de un acto que limita determinados derechos del interesado si deba valorarse su idoneidad y motivación, cosa que realizan las Sentencias mencionadas y por esa única razón, la motivación y la proporcionalidad, algunas son estimatorias parciales.

En el presente caso no puede apreciarse por tanto ni la improcedencia de la declaración, ni la falta de motivación ni la desproporcionalidad de la misma, puesto que el plazo de la prohibición es de cuatro años, teniendo en cuenta lo declarado en la sentencia condenatoria, que aplica una atenuante muy cualificada y que en base a todo ello establece ese periodo de cuatro años en la pérdida de beneficios fiscales, subvenciones, ayudas públicas etc.... ”.

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STS de fecha 8 de junio de 2016. Concesiones administrativas y subrogación en los contratos de trabajo: imposición obligatoria en pliegos vs remisión a la legislación laboral. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.5 del Reglamento CE/1370/2007, en relación con lo dispuesto en el artículo 75.4 de la Ley 16/1987, en su redacción dada por Ley 9/2013 (y a partir de su entrada en vigor), la Administración en el pliego de condiciones deberá imponer al nuevo adjudicatario la obligación de subrogarse en la relación laboral con el personal empleado por el anterior contratista en dicha prestación, en los términos señalados en los apartados g) y h) del artículo 73.2.

“De la lectura de los preceptos reproducidos se desprenden las siguientes conclusiones. En primer lugar, el Reglamento CE/1370/2007 no obliga a las autoridades competentes a exigir la subrogación del nuevo concesionario en los contratos de trabajo del personal que prestaba servicios con el anterior operador más allá de lo que resulte de la legislación vigente, incluidos los convenios colectivos. Pueden hacerlo pero no necesariamente deben hacerlo.

En segundo término, el artículo 75.4 de la Ley 16/1987, en su redacción original, no impone a la Administración exigir la subrogación del nuevo operador en los mencionados contratos de trabajo y reenvía al respecto a la legislación laboral. Este precepto no es incompatible con el artículo 4.5 del Reglamento CE /1370/2007. Desde el momento en que este último faculta a las autoridades competentes para exigir o no la subrogación, está claro que cabe no requerirla y estar a lo que resulte de la legislación correspondiente. Dicho de otro modo, el reglamento europeo no desplaza a la Ley española que sigue siendo aplicable.

En tercer lugar, la nueva redacción del artículo 75.4, sí impone la exigencia de la que estamos hablando, pero lo hace a partir de su entrada en vigor. Tiene razón la recurrente cuando dice que esta modificación normativa significa que, con anterioridad, no estaba establecida pues, ciertamente, no resultaba de la Ley 16/1987 con anterioridad ni de la interpretación del artículo 4.5 en cuestión.

Por tanto, la cláusula 2.1.5. es contraria al artículo 75.4 de la Ley 16/1987 , y resulta acertado el criterio del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Y la referencia que hace la sentencia al artículo 120 del Real Decreto Legislativo 3/2011, no lleva a una solución distinta pues solamente se refiere a la información que han de ofrecer sobre la subrogación los contratos que la impongan a los adjudicatarios.

SEXTO.- La resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales es conforme a la interpretación que la Sala ha realizado en la sentencia de 16 de marzo de 2015 (casación 1009/2013) y en las anteriores a las que se remite.

En efecto, en esa sentencia se sigue el mismo criterio sentado con anterioridad a propósito de cláusulas de los pliegos de condiciones de licitaciones semejantes a las de este caso en las que se preveía la atribución de determinados puntos a las ofertas que incluyeran el compromiso de subrogación en los contratos laborales del personal del operador saliente. La Sala confirmó la anulación de las mismas dispuesta en la instancia, corroborando que esa subrogación resultaría, en su caso, de lo establecido en la legislación laboral y en los convenios colectivos y, por eso, no debía ser fuente de asignación de puntos.

La diferencia en el caso de la sentencia de 16 de marzo de 2015 (casación 1009/2013) es que en esa ocasión la cláusula cuestionada no preveía la atribución de puntos por la subrogación sino que exigía al nuevo adjudicatario que se subrogase en las relaciones laborales del anterior. Ahora bien, aquí la Sala siguió entendiendo que era a la legislación laboral a la que se debía atender para imponer o no esa obligación”.

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STS de fecha 20 de julio de 2016. Reequilibrio financiero de los contratos: Aleatoriedad y riesgo y ventura vs factum principis, ius variandi o hecho imprevisible. Para que proceda el reequilibrio financiero del contrato mediante una indemnización compensatoria, en aplicación del principio de riesgo y ventura, no basta con que su economía haya resultado alterada, sino que resulta preciso que la causa de esa alteración haya sido el "factum principis", el ejercicio del "ius variandi" o la concurrencia de circunstancias calificables de "hecho imprevisible". Descargar resumen download

RTACRC 393/2016. Acreditación de solvencia con medios ajenos + Principio de publicidad vs confidencialidad de la oferta

I. Acreditación de solvencia por medios ajenos: modo y limitaciones a su uso. Una simple declaración de quien se presenta como representante de su empresa matriz no permite tener por suficientemente justificada la efectiva disponibilidad de los medios de esa otra sociedad. No resulta posible invocar el artículo 63 TRLCSP cuando el medio de solvencia se refiera a aspectos propios e intrínsecos de la organización y funcionamiento de las empresas (p.e. experiencia o cuentas anuales), en particular cuando propio licitador no acredita una mínima solvencia propia. Descargar resumen download

II. Principio de publicidad vs confidencialidad de la oferta: acceso a la documentación acreditativa de la solvencia. No es posible negar el acceso a documentos que de otra forma pueden ser consultados por terceros. La documentación exigida para acreditar la capacidad o de la solvencia, con carácter general, es pública, lo que impide, que pueda ampararse en el secreto comercial o técnico. La relación de servicios realizados puede entenderse sujeta al secreto comercial cuando no se limita a una mera relación y contiene información con valor económico, como pueden ser datos sobre la clientela o los precios aplicados. Descargar resumen download

CIRCULAR CONJUNTA, de 22 de junio de 2016, de la ABOGACÍA del ESTADO y la IGAE, relativa a la tramitación de facturas electrónicas y sus efectos en relación a las cesiones de crédito en el ámbito de la contratación del sector público estatal. Descargar resumen download

TACP Aragón Acuerdo 72/2016. Condiciones sociales y contratación pública: opciones y límites. a) Subrogación laboral, cuestión de ámbito laboral cuya posibilidad queda condicionada a su previsión en el convenio colectivo, b) Fijación de salarios mínimos, opción de gestión que no limita la competencia, c) Condiciones sociales, pueden formar parte del diseño de un contrato, debiendo estar vinculadas, directa o indirectamente, al objeto del contrato y d) Gastos y beneficio industrial, posibilidad de limitarlos de forma razonable en un contrato de servicios con importante incidencia del factor personal, dado que permiten garantizar la exigencia de calidad/precio (mejor rentabilidad) de las ofertas. Descargar resumen download



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