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I. NOVEDADES NORMATIVAS.

122/000040 Proposición de Ley de medidas para promover la transparencia en la contratación pública. Descargar resumen

Orden HAP/1668/2016, de 18 de octubre, sobre los índices de precios de la mano de obra y materiales para el primer trimestre del año 2016 , aplicables a la revisión de precios de contratos de las Administraciones Públicas y sobre los índices de precios de los materiales específicos de suministros de fabricación de armamento y equipamiento para el mismo periodo. Descargar documento en formato BOE  

II. ACTUALIZACIONES.

SAN 27 de junio de 2016. Obras ejecutadas fuera del proyecto: fijación del precio de las nuevas unidades. La valoración de unidades o partidas ejecutadas por el adjudicatario no contempladas en el proyecto, no puede realizarse en base a precios nuevos elaborados por el contratista, pues tratándose de actuaciones o unidades de obra no previstas en el proyecto o cuyas características difieran de las establecidas, los precios serán fijados por la Administración. Descargar resumen

RTACRC 466/2016. Criterio de solvencia económico financiera: volumen anual de negocios y cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil. El criterio de solvencia no solamente exige que las cuentas anuales estén legalizadas y presentadas en el Registro Mercantil (cumplimiento fáctico), sino que tiene que quedar acreditado que las cuentas que presentan son las que están depositadas en el Registro Mercantil (cumplimiento jurídico), siendo la certificación del contenido del Registro, en sus diferentes formas, es la única vía posible para acreditar que las cuentas anuales que se presentan a verificación por parte de la Administración son las que legalmente figuran depositadas en el Registro. Descargar resumen

TACP Madrid 106/2016. Directiva 2014/24/UE (artículo 46): Discrecionalidad del órgano de contratación + único criterio (precio) vs pluralidad de criterios.

I. División en lotes y Directiva 2014/24/UE (artículo 46): Motivación y discrecionalidad del órgano de contratación. Forma parte de la libre voluntad del órgano de contratación optar por un sistema integral de contratación, siempre y cuando exista motivación en el expediente de la no división en lotes de las distintas prestaciones del contrato. El incumplimiento de esta obligación determina la nulidad de los Pliegos. Descargar resumen

II. Criterios de adjudicación: único criterio (precio) vs pluralidad de criterios. No procede establecer como único criterio el precio, cuando se incluyen en el contrato prestaciones accesorias que no pueden considerarse actividades normalizadas. Para utilizar exclusivamente el precio, el órgano de contratación al redactar el PPT debe describir exhaustivamente las prestaciones, el equipo técnico y humano, las calidades y cuantos extremos deban formar parte de la oferta, pues solo en ese caso, la adjudicación a la proposición de inferior precio será la oferta económicamente más ventajosa. Descargar resumen

JCCA Aragón 16/2016. Directiva 2014/24/UE y gestión de servicios a las personas + riesgo operacional + prórrogas en la preparación de los contratos públicos + ofertas de los licitadores e incremento de costes Laborales .

I. Directiva 2014/24/UE y gestión de servicios a las personas: a) Gestión de los servicios de transporte en ambulancia. Los servicios del código CPV 85143000-3 consisten exclusivamente en servicios de transporte de pacientes en ambulancia y deben estar sometidos al régimen especial establecido para los servicios sociales y otros servicios específicos («régimen simplificado»). b) Servicios a las personas y fórmulas no contractuales: La Directiva 2014/24 reconoce expresamente en relación con los servicios que se conocen como «servicios a las personas» (p.e. ciertos servicios sociales, sanitarios y educativos), que las Administraciones competentes siguen teniendo libertad para prestarlos por sí mismas u organizarlos de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos (p.e. mediante la simple financiación o la concesión de licencias o autorizaciones a los operadores que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas), siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación» (Considerando 114). Descargar resumen

II. El riesgo operacional en las concesiones en la Directiva 2014/23/UE: riesgo operacional, de demanda y de oferta. El riesgo operacional debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable. El riesgo operacional debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado, que puede consistir en un riesgo de demanda y/o en un riesgo de suministro. Debe entenderse por «riesgo de demanda» el que se debe a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato. Debe entenderse por «riesgo de oferta» el relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda. Descargar resumen

III. Las prórrogas en la preparación de los contratos públicos: condición esencial de la licitación. No resulta posible incluir la posibilidad de prórroga “de mutuo acuerdo” como elemento “ex novo” al formlizar el contrato, de forma que, la previsión incluida a posteriori en el contrato debería entenderse por no puesta, en atención a su íntima conexión con la duración del contrato y por su caracter de condición esencial de la licitación, lo que impide su variación sin seguir el procedimiento legalmente establecido para la modificación de los contratos. En los contratos de servicios podrá preverse su prórroga por mutuo acuerdo de las partes antes de que finalice. Descargar resumen

IV. Ofertas de los licitadores e incremento de costes Laborales: riesgo y ventura vs modificación del contrato o revisión de precios. El posible incremento de los costes laborales durante la ejecución del contrato debe ser contemplado por los licitadores a la hora de presentar sus ofertas, sin que sea posible su compensación posteriormente por vía de la modificación del contrato o la revisión de precios. Descargar resumen

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JCCA Aragón 16/2016. Ofertas de los licitadores e incremento de costes Laborales: riesgo y ventura vs modificación del contrato o revisión de precios. El posible incremento de los costes laborales durante la ejecución del contrato debe ser contemplado por los licitadores a la hora de presentar sus ofertas, sin que sea posible su compensación posteriormente por vía de la modificación del contrato o la revisión de precios.

“La normativa aplicable a los modificados de los contratos debe ser la vigente en el momento de celebración del contrato, en el supuesto que nos ocupa la LCSP (artículos 202 y 258), pero interpretada en coherencia con las Directivas y la jurisprudencia europea, y sin olvidar que el nuevo régimen incorporado por la LES, aunque no directamente aplicable, debe servir también como referencia. Es esa interpretación conforme con las Directivas y la jurisprudencia europea la que haría difícilmente viable en el caso objeto de consulta la modificación del precio del contrato para indemnizar al contratista por el incremento de sus costes laborales. Así cabría deducirlo fácilmente de lo dispuesto en el propio pliego de cláusulas administrativas particulares (Cláusula 2.5.7), que advierte que las modificaciones no podrán afectar a las condiciones esenciales del contrato, si bien corresponde al órgano de contratación valorar si las modificaciones que pretenda efectuar sobrepasan o no ese límite. 13 Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón Por otra parte, la modificación del contrato para restablecer el equilibrio económico de un contrato de gestión de servicios públicos debe acomodarse a lo previsto en el artículo 258 LCSP (hoy artículo 282 TRLCSP).

(...)

El incremento de los costes laborales para el contratista no encaja en ninguna de las causas previstas en dicho precepto, por lo que difícilmente cabría justificar una modificación del contrato para restablecer su equilibrio económico alegando tal motivo. La compensación que eventualmente debería percibir el contratista por el incremento de sus costes laborales habría de canalizarse, si fuera posible, a través de la revisión de precios. Sobre el régimen jurídico aplicable actualmente a la revisión de precios hemos de remitirnos a nuestro informe 18/2015, de 3 de diciembre, donde se aborda expresamente la incidencia que sobre el mismo ha tenido la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de Desindexación de la Economía Española y la disposición adicional octogésima octava de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014. Respecto del régimen aplicable a los contratos adjudicados con anterioridad a las normas citadas, habrá de estarse a lo que disponían los artículos 77 a 80 y la disposición transitoria segunda LCSP (posteriormente, hasta su derogación, arts. 89 a 92 TRLCSP): Recuérdese que el artículo 77 LCSP (y posteriormente su sucesor, el artículo 91 TRLCSP) señalaban que las fórmulas de revisión de precios que se previesen en los pliegos «…No incluirán en ellas el coste de la mano de obra, los costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio 14 Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón industrial», de lo que cabe deducir que el incremento de los costes laborales no puede ser indemnizado al contratista por esta vía. Este mismo criterio fue establecido, hace ya años, por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su Informe 25/06, de 20 de junio, sobre la repercusión en el precio del contrato por revisión de precios de incrementos de costes derivados de convenios colectivos de trabajo, cuando la fórmula habitual de revisión era el Índice de Precios al Consumo, y no se contemplaba, igual que ahora, el coste de la mano de obra como factor de revisión. Por consiguiente, el posible incremento de los costes laborales durante la ejecución del contrato (período inicial y eventuales prórrogas) debe ser contemplado por los licitadores a la hora de presentar sus ofertas, sin que sea posible su compensación posteriormente”.

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RTACRC 466/2016. Criterio de solvencia económico financiera: volumen anual de negocios y cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil. El criterio de solvencia no solamente exige que las cuentas anuales estén legalizadas y presentadas en el Registro Mercantil (cumplimiento fáctico), sino que tiene que quedar acreditado que las cuentas que se presentan son las que están depositadas en el Registro Mercantil (cumplimiento jurídico), siendo la certificación del contenido del Registro, en sus diferentes formas, la única vía posible para acreditar que las cuentas anuales que se presentan a verificación por parte de la Administración son las que legalmente figuran depositadas en el Registro.

“este Tribunal concluye que la documentación aportada por el licitador acreditaba que las cuentas anuales estaban legalizadas y presentadas en el Registro Mercantil, pero no es este el requisito que niega la Administración contratante, sino que el que se dice le falta al recurrente es la acreditación de que esas cuentas estaban depositadas en el Registro Mercantil, cuestión que pasamos a analizar a continuación.

Octavo. Realmente la discrepancia de las partes se centra en determinar si el depósito de las cuentas anuales es una simple actuación formal que se cumple con el acto de presentación y entrega al Registro Mercantil o si, por el contrario, estamos en presencia de una actuación de carácter sustantivo que exige el cumplimiento de unos trámites internos por parte del Registro. En el primero de los casos, si llegamos a la conclusión de que estamos en presencia de un acto puramente formal y no de un requisito sustantivo, bastando la presentación del documento para entender depositadas las cuentas, tendría razón el recurrente. Pero si el depósito de las cuentas anuales es algo más, el recurrente no habría cumplido con esta condición y su exclusión sería correcta.

Para resolver esta cuestión procede acudir a la legislación vigente. El depósito de las cuentas anuales está regulado en el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil en los artículos 365 y siguientes. En tales preceptos parece observarse una cierta tendencia a la confusión entre la presentación y el depósito en los artículos 365 y 366. Sin embargo, no existe confusión alguna en el artículo 368 donde se dice lo siguiente:

“Calificación e inscripción del depósito

1. Dentro del plazo establecido en este Reglamento, el Registrador calificará exclusivamente, bajo su responsabilidad, si los documentos presentados son los exigidos por la Ley, si están debidamente aprobados por la Junta general o por los socios, así como si constan las preceptivas firmas de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo 2º del apartado 1 del artículo 366.

2. Verificado el cumplimiento de los requisitos a que se refiere el artículo anterior, el Registrador tendrá por efectuado el depósito, practicando el correspondiente asiento en el Libro de depósito de cuentas y en la hoja abierta a la sociedad. El Registrador hará constar también esta circunstancia al pie de la solicitud, que quedará a disposición de los interesados.

3. En caso de que no procediere el depósito, se estará a lo establecido para los títulos defectuosos.”

De este precepto se pueden deducir varias conclusiones sobre el carácter del depósito de las cuentas anuales a que alude el Reglamento del Registro Mercantil: la primera es que, puesto este precepto en relación con el 367, se observa una clarísima diferencia entre los efectos de la mera presentación, que da lugar simplemente al asiento de presentación en el Libro Diario, y la actuación calificadora del registrador, que da lugar a la inscripción en el Libro de depósito de cuentas; la segunda es que el Reglamento del Registro Mercantil dice claramente que sólo tras el examen por el Registrador se tendrá por efectuado el depósito; la tercera, que resulta de los artículos 369 y 370 del Reglamento del Registro Mercantil es que la publicidad del depósito con efecto frente a terceros –como sería la Administración- está sometida a un régimen específico que exige que el Registrador de fe del cumplimiento de los requisitos sustantivos establecidos en la norma.

Solo existe a nuestro juicio una interpretación posible al hecho de que tanto el redactor del Reglamento de la LCAP como el redactor del pliego hayan mencionado las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil. Si la finalidad del requisito era acreditar exclusivamente el cumplimiento aritmético del requisito no hubiera sido necesario aludir al depósito de las cuentas. Lo que ocurre es que lo que se exige es una condición añadida de fehaciencia, de modo que la administración pueda actuar investida de un notable grado de seguridad jurídica que alianza que las cuentas estén, no sólo presentadas, sino depositadas en el Registro con lo que ello conlleva.

Por tanto, es patente para este Tribunal que la referencia que se contiene en la norma a las cuentas anuales depositadas alude a un concepto técnico jurídico y no meramente literal de la expresión depósito.

Noveno. Siendo esto así, no cabe duda de que la entidad recurrente debió acreditar el cumplimiento del requisito legal en términos jurídicos, no simplemente fácticos. La documentación que se ha aportado en el presente caso no acredita en modo alguno la existencia de la actuación calificadora del Registrador ni el cumplimiento de los requisitos sustantivos establecidos en la norma que regula el depósito de las cuentas anuales.

Y esta exigencia no es baladí. Ciertamente cuando el legislador establece este procedimiento de calificación jurídica de los títulos presentados no lo hace pensando en que tienen un efecto puramente formal. Por el contrario, la actuación del Registrador acredita el cumplimiento de las condiciones de acceso al Registro Mercantil y, lo que es más importante, la certificación del contenido del Registro, en sus diferentes formas, es la única vía posible para acreditar que las cuentas anuales que se presentan a verificación por parte de la Administración son las que legalmente figuran depositadas en el Registro.

Si el legislador no hubiera considerado este requisito como fundamental no habría establecido este sistema de constancia registral y tampoco hubiera exigido en el Reglamento de la LCAP que las cuentas que se presentasen fueran las depositadas en el Registro Mercantil. En la documentación aportada en el seno del procedimiento de selección de los contratistas la recurrente no ha aportado la documentación tal como es exigida en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, que interpretado en términos jurídicos exige no sólo la acreditación económica o numérica del requisito de volumen de negocio, sino también que esa acreditación sea fehaciente y comprobable en términos de máxima seguridad jurídica para la Administración. Eso es lo que implica la exigencia del depósito de las cuentas anuales y eso es lo que el recurrente incumplió respecto de la documentación que ha aportado”.

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SAN 27 de junio de 2016. Obras ejecutadas fuera del proyecto: fijación del precio de las nuevas unidades. La valoración de unidades o partidas ejecutadas por el adjudicatario no contempladas en el proyecto, no puede realizarse en base a precios nuevos elaborados por el contratista, pues tratándose de actuaciones o unidades de obra no previstas en el proyecto o cuyas características difieran de las establecidas, los precios serán fijados por la Administración

“Es reiterada la jurisprudencia que ordena abonar al contratista obras ejecutadas fuera de proyecto ordenadas por el Director de la obra que representa a la Administración contratante, al proceder las órdenes de quien para el contratista tuviera apariencia de efectiva potestad ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1983, de 20 de octubre de 1986 y de 28 de enero de 2000, entre muchas otras). (…) Ahora bien, con ser cierto que el informe pericial examina y valora pormenorizadamente las partidas reclamadas, estimando la Sala que en este caso más que un problema de mediciones se trata de ejecución de unidades o partidas no contempladas en el proyecto, no puede aceptarse, sin embargo, la reclamación sobre la base de precios nuevos elaborados por el contratista, y en este extremo se muestra conforme con el informe del Jefe del Área de Proyectos y Obras de 20 de junio de 2014 -"los importes reclamados se basan fundamentalmente en una serie de precios nuevos establecidos por la reclamante"-, pues tratándose de actuaciones o unidades de obra no previstas en el proyecto o cuyas características difieran de las establecidas, los precios serán fijados por la Administración -ex artículo 217 de la Ley 30/2007-, sin que pueda dejarse su establecimiento al arbitrio del adjudicatario.

Atendidos las razones y valoraciones que constan en el informe pericial, la Sala estima correctamente justificadas las partidas correspondientes a los siguientes conceptos: a) Mortero de alta resistencia para bases de apoyo de las placas de anclaje de los puntales; b) Seguimiento topográfico de la convergencia de pantallas; c) Construcción de las nuevas bases de cimentación de las marquesinas; d) Recrecido de registros existentes en isleta; e) Ejecución de desvíos; f) Ensayos; g) Pozo de bombeo de altura; h) Base de grava drenante en fondos de excavación de estructuras; i) Cruce de calzada con zanja drenante; j) Sellado mediante mortero de fraguado rápido y resina en drenes californianos; k) Formación canaleta sobre base de hormigón; l) Codo en tubería de PVC; ll) Entubado de PVC para entubado de drenes californianos; m) Aliviadero de pozo de bombeo mediante tubería de PVC corrugado; n) Dren bajo losa; ñ) demolición de losa de hormigón en masa; o) Fresado de mezcla bituminosa en caliente y p) Señalización, balizamiento y defensas, debiéndose excluir las demás partidas o unidades por basarse en nuevos precios fijados por el contratista, no corresponder el abono de lo reclamado, según informa el perito, o no estar justificado el abono a juicio de la Sala, caso del sobrecosto de mezcla bituminosa en caliente, como más adelante veremos, resultando en definitiva un importe total de 118.238,07 euros.”

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