Artículos RDL 3/2011 - TRLCSP

RTACRC 726/2016. Revisión del acto de adjudicación: revocación vs revisión de oficio.La revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada se efectuará de conformidad con lo establecido la LRJPAC (actual Ley 39/2015), siendo competente para resolver el procedimiento el órgano de contratación, dado que la adjudicación del contrato, al ser un acto favorable para la recurrente, de carácter preparatorio, no puede ser revocado (artículo 105.1 sensu contrario de la LRJPAC, actual 109 Ley 39/2015) sino revisado de oficio conforme a lo dispuesto en los artículos 102 o 103 de la citada LRJPAC (actuales 106 y 107 Ley 39/2015).

“se produjo una revocación de la propuesta de adjudicación primera.

Así dijimos en su fundamento séptimo: “El nuevo acuerdo de exclusión adoptado por la mesa de contratación y el acuerdo de adjudicación consiguiente son nulos de pleno derecho, por cuanto, de acuerdo con el artículo 62.e) de la LRJ-PAC, «se han dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido». En efecto, el procedimiento seguido por el IMSERSO para adoptar esos acuerdos se ha hecho sin consideración alguna a las disposiciones del TRLCSP y de la LRJ-PAC:

• Una vez admitida la proposición de BALIDEA, para anular o dejar sin efecto ese acto, hay que seguir los procedimientos de revisión establecidos en el Título VII de la LRJ-PAC. Como alega la recurrente, la admisión de su proposición «es un acto válido –por cuanto no carece de ninguno de los elementos esenciales para producir efectos– y eficaz desde que se dictó. Salvo recurso administrativo o revisión de oficio –en ambos casos con sujeción al procedimiento administrativo legalmente previsto– que lo deje sin efecto, ese acto no puede ser modificado, revocado o dejado sin efecto».

• Una vez propuesta por la mesa de contratación la adjudicación en favor de BALIDEA, constituida la garantía definitiva y presentada la documentación a que se refiere el artículo 151.2 del TRLCSP, el órgano de contratación «deberá adjudicar el contrato dentro de los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la documentación» (artículo 151.3 del TRLCSP). En este trámite no cabe que, tal como se relata en el antecedente quinto, se interfiera la unidad de tramitación (el Coordinador de Asuntos Económicos) para recabar nueva documentación y dictaminar, sin competencia alguna para ello, que no queda acreditada la solvencia técnica requerida. Es ese mismo Coordinador --y no el órgano de contratación como se dice en la Resolución de adjudicación-- quien devuelve el expediente a la mesa de contratación, «a efectos de que se emita nueva propuesta de adjudicación».

• El artículo 57.1 de la LRJ-PAC proclama el principio de que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo «se presumirán válidos y producirán efectos desde la 8 fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa». De acuerdo con ello, la seguridad jurídica exige que para revisar, rectificar o revocar los actos dictados, se sigan los procedimientos legalmente establecidos. No se ha hecho así en el presente caso en el que, tras el dictamen sobre la no acreditación de la solvencia técnica adoptado por un órgano manifiestamente incompetente, la mesa de Contratación, sin que medie recurso alguno y sin seguir los procedimientos de la revisión de oficio, se ha limitado a adoptar un nuevo acuerdo de exclusión que contradice y deja sin efecto su anterior acuerdo de admisión.”

En efecto, el artículo 34.1 dispone que la revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada se efectuará de conformidad con lo establecido en el Capítulo primero del Título VII de la LRJPAC, y su apartado 2, que compete la tramitación de dicho procedimiento al órgano de contratación.

Se trata de un acto favorable para la recurrente, de carácter preparatorio y por tanto no puede ser revocado (artículo 105.1 sensu contrario de la LRJPAC) sino revisado de oficio conforme a lo dispuesto en los artículos 102 o 103 de la citada LRJPAC.

Además en el presente caso, el acto además de inválido por no haberse producido en legal forma por órgano competente, carece de motivación, pues no explicita las razones por las cuales considera la Mesa que el documento no solicitado es relevante y altera la oferta formulada, por lo que ha originado indefensión a la recurrente”.

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CCCA 2/2016. Fraccionamiento de contrato vs unidad operativa o funcional: contrato menor. El contrato menor permite una simplificación sustancial del procedimiento contractual y su uso debe ser restrictivo para atender necesidades puntuales de bajo importe. Mediante expedientes independientes, no se puede contratar de manera separada, las prestaciones que por razón de su naturaleza deberían integrarse en un único objeto o que, consideradas conjuntamente, forman una unidad funcional.

Sobre la figura del contrato menor esta Comisión Consultiva señalaba en el Informe 10/2014, de 28 de abril de 2015 que “el contrato menor se conceptúa con único aspecto q ue es el importe, configurándolo, además, el propio TRLCSP como un ti po contractual de tramitación excepcional, lo que posibilita a los órganos de contratación utilizarlo para dar celeridad en la satisfacción de necesidad es de contratación de bajo importe y duración reducida que por la tramitación normal no lo hace posible” .

Por otra parte, en el citado Informe y en el Informe 9/2009, de 15 de junio, nos pronunciábamos sobre la relación existente entre la contratación menor y el fraccionamiento de los contratos, señalando en éste último Informe que “ los diversos aspectos planteados por el órgano consultante en torno a la problemática del fraccionamiento en la contratación pública, se encuentran íntimamente unida a la categoría legal de los contratos menores ya que, en la generalidad de los casos, el uso de la contratación menor y su apariencia de legalidad constituye el cauce habitual que se emplea para incumplir los correspondientes precepto s legales sobre publicidad y sobre procedimiento de adjudicación”.

Con respecto al fraccionamiento de los contratos, el artículo 86 del TRLCSP no deja lugar a dudas al prohibir éste “con la finalidad de disminuir la cuantía del mism o y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adju dicación que correspondan”. No obstante, se admite la división en lotes del objeto del contrato si se cumplen los requisitos establecidos en su apartado 3, es decir, sean susceptibles de contratación por separado y constituyan una unidad funcional o así lo exija la naturaleza del objeto de acuerdo. De esta manera, si no concurren estos requisitos no cabe el fraccionamiento.

En este sentido, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares en el Informe 4/2010, de 29 de octubre, indicaba que:

“Esta Junta Consultiva se ha pronunciado en diversa s ocasiones sobre el fraccionamiento del objeto de los contratos, la más reciente en el Informe 1/2009, de 30 de julio.

En este informe se señala que no se puden contratar de manera separada, mediante expedientes independientes, las prestaciones que por razón de su naturaleza deberían integrarse en un único objeto o que, consideradas conjuntamente, forman una unidad funcional. Hacerlo puede implicar eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que corresponda, además de dificultar o imposibilitar la libre concurrencia, en el caso, por ejemplo, de fraccionamiento del objeto de un contrato en diferentes contratos menores o negociados sin publicidad. Además, se afirma que se puede hablar de fraccionamiento cuando razonablemente pueda preverse que lal prestación objeto del contrato se debe mantener dur ante un determinado período que excede del plazo de ejecución o de la duración máximos previstos al inicio de la contratación.

En este sentido, la existencia de diversos contratos menores, tramitados simultáneamente o consecutivamente, que tienen por obejeto diversas prestaciones que, consideradas en su conjunto, forman una unidad operativa o funcional, puede ser un indicio de que se ha fraccionado un contrato indebidamente- y esto es así con independencia de que el adjudicatario sea diferente en cada contrato, dado que lo que se fracciona es el objeto del contr ato-. Ello no obstante, como se ha dicho, este hecho es un mero indicio que debe ser objeto de un análisis más detallado.

Ciertamente, en principio y con carácter general, se podría considerar que un contrato menor es contrario a derecho si el órgano de contratación , en el momento de iniciar la tramitación de este contrato, tiene conocimiento cierto- o podría tenerlo, si se aplicasen los principios de programación y buena gestión – de la necesidad de contratar una prestación determinada de carácter o naturaleza unitarios, perfectamente definida, cuyas caracterísitacas esenciales no pueden variar de manera sustancial, que se tiene que llevar a cabo necesariamente año tras año y que responde a una necesidad continuada en el tiempo, y, aún así, tram itase diferentes contratos menores y eludiese las normas más exigentes de publicidad y procedimiento” .

Y la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en el Informe 31/2012, de 7 de mayo de 2013 señalaba que “ la idea fundamental, así pues, que debe regir lal posibilidad de contratar separadamente prestaciones que guarden al guna relación entre sí, deberá ser la idea de que si constituyen una unidad operativa o funcional, es decir, si son elementos inseparables para el logro de una misma finalidad o si son imprescindibles par a el correcto funcionamiento de aquello que se pretende conseguir mediante la celebración del cont rato. En el caso de que constituyan una unidad operativa o sustancial y se divida el contrato, est aremos ante un fraccionamiento”.

También esta Comisión Consultiva tuvo ocasión de pronunciarse sobre el fraccionamiento de los contratos en el Informe 9/2009, de 15 de junio, en el que indicaba que:

“ Si se tienen en cuenta todo lo anterior, y siguiendo la consolidada doctrina del Consejo Consultivo de Andalucía, el fraccionamiento del objeto del contrato supone la infracción de normas de ius cogens, que condiciona la validez de los contratos menores a que éstos no excedan de las cuantías establecidas en el artículo 122.3 de la LCSP. Y es que la utilización del contrato menor sólo es susceptible de una interpretación estricta, vincula da a su correcta calificación y a la exacta apreciación del presupuesto normativo expresamente contemplado y, por tanto, indisponible para el órgano de contratación, con independencia de la intencionalidad que pueda guiar sus actos.

Podría ocurrir que el órgano de contratación no tenga la intención de eludir los requisitos de publicidad y el procedimiento de adjudicación establecidos legalmente; pero lo cierto es que siempre se produce, al igual que ocurre cuando se da tal intencionalidad, ese efecto (...).

Y es que hay que concluir, como ha hecho reiteradas veces el Consejo Consultivo de Andalucía (por todos, Dictamen 106/2000, de 25 de julio), que la nulidad de pleno derecho a que se verían abocados los contratos menores que supongan un fraccionamiento irregular de sus objetos, no busca sino el restablecimiento de la legalidad y tiene, por tanto, una base objetiva, sin que exija una prueba de intencionalidad, pues con ella no se persigue penalizar ninguna conducta y sin que tampoco la especificidad de los productos a suministrar, o un error en el cálculo de las previsiones iniciales para su adquisición, sean causas que permitan el fraccionamiento del objeto del contrato vulnerando lo previsto en el artículo 74.2 de la LCSP, por ello en la duda sobre la concurrencia de los requisitos que hacen posible la conclusión de contratos menores, la Administración ha de reconducir el procedimiento de contratación a las normas generales.

Los órganos de contratación han de ser conscientes de la indisponibilidad de las normas rectoras de la contratación pública; regla jurídicamente vinculada a la satisfacción del interés general y que opera como garantía de los principios básicos de publicidad, libre concurrencia y transparencia. Además, los métodos de contratación abierta y competitiva, en los que se aplican adecuadamente los descritos principios, permiten más concurrencia y la obtención de beneficios por ofertas más ventajosas, cuestión esta última que afecta a la eficiente utilización de los recursos públicos en un período como el actual, caracterizado por importantes restricciones presupuestarias”.

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CCCA 3/2016. Concesión de obra pública: equilibrio financiero y principio de riesgo y ventura. El equilibrio financiero es una fórmula excepcional que debe coordinarse con el principio de riesgo y ventura, al objeto de impedir que esa excepcionalidad se convierta en una garantía ordinaria de los intereses del concesionario.

(…)Sobre esta cuestión la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en la Sentencia 2743/2014, de 9 de mayo de 2014, recordaba que “ahora bien, a este respecto se ha de tener en cuenta que, como recuerda la STS de 18 de mayo de 2004, el equilibrio financiero es una fórmula excepcional que debe coordinarse con el principio de riesgo y ventura al objeto de impedir que esa excepcionalidad se convierta en una garantía ordinaria de los intereses del concesionario. Y, como señala la STS de 25 de abril de 2008, debe atenderse a las circunstancias de cada contrato en discusión para concluir si se ha alterado o no de modo irrazonable el equilibrio contractual”.

Y en la Sentencia 956/2015 de 28 de enero de 2015, señalaba que “el principio de riesgo y ventura se desenvuelve en el alea normal del contrato, pero ha de aplicarse conjuntamente con el principio del mantenimiento del equilibrio económico de la concesión durante toda la vida de la misma. Y este impone la obligación de la Administración a tal mantenimiento cuando concurren circunstancias no previstas por las partes y razonablemente imprevisibles que determinan la quiebra del equillibrio de la concesión y su propia viabilidad (…).

Que en la contratación administrativa rigen estos dos principios esenciales: el de riesgo y ventura y el de equilibrio económico financiero de la concesión; que el segundo es un factor de modulación del primero para garantizar la continuidad y regularidad en la prestación del servicio público; y que esta modulación opera mediante la distinción entre lo que es el alea normal del contrato (en cuyo ámbito opera el principio de riesgo y ventura), y lo que son circunstancias que escapan a ese alea ordinario, por ser imposible su previsión normal o razonable, en las que opera el deber administrativo de establecer la ecuación financiera perturbada por dichas circunstancias.

Que el principio de riesgo y ventura impone a la concesionaria soportar los perjuicios derivados a las incidencias del contrato que sean ajenas a la actuación de la Administración (esto es, que no sean reconducibles a estos casos: “ius variandi”; y “factum principis”); y dicho principio también decae en los casos de fuerza mayor o riesgo imprevisible(…).

Seguidamente se dice que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado ha configurado los siguientes requisitos necesarios para que pueda ser apreciada la concurrencia de riesgo imprevisible: (1) Una circunstancia o riesgo imprevista y razonablemente imprevisible en el momento de celebrar el contrato; (2) Que las circunstancias sobrevenidas generen la ruptura completa del equilibrio concesional o la alteración sustancial de las condiciones de ejecución del contrato inicialmente pactadas; (3) Que la alteración del equilibrio contractual se haya producido con ausencia de culpa de las partes contratantes; y (4) Una insuficiencia de los mecanismos previstos en el contrato para la recuperación del mecanismo contractual”.

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CCCA 3/2016. Rescate de la concesión de obra pública: resolución vs modificación del contrato. La figura del rescate está contemplada sólo como causa de resolución del contrato, no resultando posible el rescate parcial, vía modificación contractual, para hacer de nuevo viable la concesión.

No obstante, según consta en la consulta, entre las opciones consideradas por el Ayuntamiento de Almería para hacer de nuevo viable la explotación de la concesión de obra del parking público se encuentra el rescate parcial de la concesión.

Según se indica por el propio Ayuntamiento consultante, esta Comisión Consultiva ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre un supuesto como el presente a través de su Informe 2/2013, de 3 de octubre, sobre restablecimiento del equilibrio económico en contrato de concesión de obras públicas, concluyéndose en el mismo que "es posible el rescate parcial de la concesión de obras públicas independientemente de la finalidad perseguida que indudablemente debe estar presidida por el interés público”.

Sin embargo, reconsiderándose aquel criterio, entendemos que ha de negarse la procedencia en rigor de un rescate parcial en los contratos de concesión de obra pública, puesto que el rescate parcial no estaría contemplado como tal en el artículo 264 g) del TRLCAP, al referirse al rescate como causa de resolución del contrato lo que significaría dar por terminada la concesión, lo cual no ocurre en un supuesto como el presente en el que el contrato continuaría vigente sólo que con otras condiciones.

Por tanto, la solución planteada por el Ayuntamiento de Almería debería calificarse más bien como modificación contractual, de manera que habría que estar al TRLCAP y los requisitos formales y sustantivos establecidos al respecto en el mismo para valorar la viabilidad de acordar una modificación en los términos expuestos.

Todo ello al margen de la posible modificación del contrato por mutuo acuerdo admitida con carácter general por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en sus informes números 48/95, de 21 de diciembre de 1995 y 47/98, de 17 de marzo de 1999. De los mismos cabe deducir que cabría consensuar la modificación, al margen de los supuestos previstos legalmente para el ejercicio unilateral de esta prerrogativa de la Administración, siempre que “ deban fijarse límites a las posibilidades de modificación bilateral de los contratos, en el sentido de que, mediante las mismas no puedan ser alteradas las bases y criterios a los que responde la adjudicación de los contratos, mediante el sistema de licitación pública.

Celebrada mediante licitación pública la adjudicación de un contrato, tanto administrativo como privado, dado que su adjudicación se rige por las mismas normas, la solución que presenta la adjudicación para el adjudicatario, en cuanto a precio y demás condiciones, no puede ser alterada sustancialmente por vía de modificación consensuada, ya que ello supone un obstáculo a los principios de libre concurrencia y buena fe que deben presidir la contratación de las Administraciones Públicas, teniendo en cuenta que los licitadores distintos del adjudicatario podían haber modificado sus proposiciones si hubieran sido conocedores de la modificación que posteriormente se produce”. (Informe 48/95, de 21 de diciembre de 1995, reproducido en los informes 47/98, de 17 de marzo de 1999, 52/00, de 5 de marzo de 2001, 59/00, de 5 de marzo de 2001, 50/03, de 12 de marzo de 2004, 37/10, de 28 de octubre de 2011)”.

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RTACRC 163/2014. Los equipos de trabajo como criterios de adjudicación o compromiso de adscripción de medios: efectos en la modificación de su composición.El compromiso de adscribir un equipo de trabajo no puede alcanzar a la exigencia de mantener a las mismas personas durante todo el período de duración del contrato, dado que lo que debe interesar a la Administración contratante, en relación con los integrantes del equipo de trabajo que se adscriba por la empresa, es únicamente que dicho personal cumpla los requisitos exigidos en el pliego (titulación, experiencia…), debiendo ser, por lo demás, irrelevante para la Administración la identidad concreta de las personas integrantes del equipo, más allá de su necesario conocimiento en orden a verificar que cumplen los requisitos exigidos, además de por razones de seguridad.

“Sobre la supuesta necesidad de ejecutar el contrato con el mismo personal indicado en la documentación aportada para acreditar la disponibilidad de medios. Igualmente coincidimos en este punto con la empresa recurrente.

En efecto, la empresa que participa en una licitación adquiere el compromiso de prestar el servicio, si resulta adjudicataria, con personal que cumpla los requisitos exigidos en el pliego, al igual que asume, en general, el resto de obligaciones de carácter técnico referentes al modo de ejecución del servicio que puedan establecerse en los pliegos (más exactamente, en el pliego de prescripciones técnicas). Mas dicho compromiso no puede alcanzar a la exigencia de mantener en el equipo de trabajo constituido al efecto, durante todo el período de duración del contrato, a las mismas personas, individualmente consideradas, que se indicaron por la empresa con carácter previo a la adjudicación –si es que se le requirió al efecto, al amparo del artículo 151.2 del TRLCSP-, de manera que un cambio en alguno de los miembros integrantes del equipo de trabajo pudiera suponer un incumplimiento del contrato.

Lo anterior deriva de la consideración de que lo que debe interesar a la Administración contratante, en relación con los integrantes del equipo de trabajo que se adscriba por una empresa contratista a la ejecución de determinado contrato, es únicamente –y las “Instrucciones sobre buenas prácticas para la gestión de las contrataciones de servicios y encomiendas de gestión a fin de evitar incurrir en supuestos de cesión ilegal de trabajadores”, aprobadas de manera conjunta por la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos y la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas el día 28 de diciembre de 2012, a que se hace referencia en el informe del Órgano de contratación, inciden especialmente en este aspecto- el que dicho personal cumpla los requisitos exigidos –en su caso- en el pliego (titulación, experiencia…), debiendo ser, por lo demás, irrelevante para la Administración la identidad concreta de las personas integrantes del equipo, más allá de su necesario conocimiento en orden a verificar que cumplen los requisitos exigidos, además de por razones de seguridad.

Obsérvese que a lo largo del período de ejecución de un contrato administrativo múltiples pueden ser las vicisitudes que atraviese la relación laboral entre la empresa contratista y los integrantes del equipo de trabajo adscrito a la ejecución del contrato. De hecho, en muchos casos, la permanencia de un miembro en el equipo es algo que no depende de la propia voluntad de la empresa, sino del trabajador, que puede, por ejemplo, darse de baja en la misma, solicitar un período de excedencia, o atravesar un período de baja por incapacidad temporal, por ejemplo. No resultaría en modo alguno razonable que un cambio en el equipo de trabajo, motivado, por ejemplo, por alguna de estas causas, pudiera implicar un incumplimiento del contrato –o, incluso, su resolución, según afirma el Órgano de contratación-, si el trabajador es inmediatamente suplido por otro que cuente con las mismas características.

Incluso podría darse el caso, en hipótesis -aunque no fuera “lo normal”-, de que desde el inicio de la ejecución del contrato el personal no coincidiera con el anunciado por la empresa adjudicataria, por distintas razones que podrían concurrir.

En definitiva, la empresa se obliga a prestar el servicio contratado contando en todo momento con personal que disponga de la titulación y experiencia requeridos en los pliegos, sin que sea exigible que el personal adscrito a la ejecución del contrato tenga que coincidir con el personal propuesto en fase de licitación, pudiendo hacer cambios en el equipo, tanto a iniciativa de la empresa como a iniciativa del trabajador, siendo esta una cuestión que debe afectar únicamente al ámbito interno de las relaciones internas la empresas y sus trabajadores, sin afectar al cumplimiento del contrato, si el trabajador que deja de formar parte del equipo es sustituido inmediatamente por otro trabajador que cumpla igualmente los requisitos exigidos en el pliego.

En consecuencia, de imponerse –como, en el presente caso se impone- en el pliego como “obligación esencial del contrato” a los efectos previstos en el artículo 223 f) del TRLCSP el compromiso de la empresa de adscribir a la ejecución del contrato los medios personales suficientes para ello, que cumplan los requisitos fijados al efecto, será causa de resolución del contrato el hecho de que dejen de estar adscritos a la ejecución del contrato trabajadores que cumplan dichos requisitos, mas no el hecho de que dejen de formar parte del equipo las personas individualmente identificadas por el licitador al ser requerido para acreditar la disponibilidad efectiva de medios personales con carácter previo a la adjudicación.

A lo anterior no obsta que en los pliegos, si existen razones que así lo justifiquen –como podría suceder en el supuesto examinado, por las especiales condiciones de seguridad que debe reunir el acceso a los centros penitenciarios-, se pueda establecer la obligación de la empresa de procurar la mayor “estabilidad” en el equipo de trabajo, de manera que los cambios en el mismo sean puntuales, en aras del mejor funcionamiento del servicios (posibilidad que las propias Instrucciones anteriormente citadas contemplan, en el Modelo de Cláusula a incluir en los pliegos que se incorporan a las mismas como Anexo, a pesar de lo cual no se ha incluido esta obligación en los pliegos rectores del presente procedimiento)”.

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