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I. NOVEDADES NORMATIVAS.

En el BOE de 29 de junio de 2018 ha sido publicada la Resolución de 27 de junio de 2018, de la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional, por la que se publica el tipo legal de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales durante el segundo semestre natural del año 2018, que queda fijado en el 8,00%. Ir a la Orden

El Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, prevé introducir Novedades Normativas en materia contractual.

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En el BOE del día 16 de junio de 2018 ha sido publicada la Orden HAC/653/2018, de 13 de junio, sobre los índices de precios de la mano de obra y materiales para el cuarto trimestre de 2017, aplicables a la revisión de precios de contratos de las Administraciones Públicas y sobre los índices de precios de los materiales específicos de suministros de fabricación de armamento y equipamiento para el mismo periodo. Ir a la Resolución

En el BOE del día 13 de junio de 2018 ha sido publicada Resolución de 8 de junio de 2018 , de la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación, por la que se da cumplimiento a la disposición adicional segunda de la Orden EHA/1049/2008, de 10 de abril, de declaración de bienes y servicios de contratación centralizada. Ir a la Resolución

En el boe del día 24 de mayo de 2018 ha sido publicada Corrección de errores de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Acceder al texto

II. ACTUALIZACIONES.

STS de fecha 28 de noviembre de 2017. Entrega y recepción en los contratos de suministros: cuantificación, nacimiento de la obligación de pago y responsabilidad. En los contratos de suministros, el adjudicatario tendrá derecho al abono del precio de los suministros efectivamente entregados y formalmente recibidos por la Administración con arreglo a las condiciones establecidas en el contrato, siendo éste un régimen reglado que no admite las variaciones o usos alternativos introducidos en los Pliegos del contrato, ni en lo que respecta al quantum de la contraprestación, ni al momento del nacimiento de la obligación de pago y consiguientemente, al régimen de responsabilidad por demora o riesgos inherentes al objeto del contrato. Descargar resumen download

TACP Madrid 358/2017. Condiciones de la subrogación laboral: posibilidad de que el personal a subrogar se adscriba a otros contratos o actividades de la empresa licitadora, sin que deba justificarlo en la oferta. La subrogación implica la asunción o sucesión del adjudicatario en los derechos y obligaciones derivados de la relación laboral entre el empresario que viniera prestando el servicio y sus trabajadores, pero no significa que dicho personal deba ser adscrito necesariamente a la prestación del servicio contratado. El hecho de que la oferta del licitador no contemple un determinado número de trabajadores que deben ser subrogados, no significa que no vaya a realizarse la subrogación, ni que se haya producido incumplimiento del Pliego, pudiendo adscribirlos a otros contratos o actividades de su empresa sin que deba justificarlo en la oferta. Descargar resumen download

CC Andalucía 111/2018. Resolucion vs indemnización: eficacia restitutoria derivada de la resolución del contrato vs eficacia resarcitoria de los daños. La pretensión de resolución y la pretensión de indemnización son distintas. Aquélla va encaminada a la eficacia liberatoria, es decir a la desvinculación de la relación obligatoria en la que las partes se encontraban y trae aparejada que las prestaciones ejecutadas deben ser restituidas. Esta eficacia restitutoria no debe ser confundida con la eficacia indemnizatoria, de hecho sus regímenes jurídicos son distintos, especialmente en el campo de la prueba, pues aquí no hay que demostrar la existencia de un daño, sino que se ha realizado una prestación; y si se demuestra que se ha realizado sin correspectivo, el hecho de que no se restituya nada a la otra parte, no convierte su exigencia en una partida de la indemnización de daños y perjuicios. Descargar resumen download



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Un cordial saludo.

El equipo del Proyecto CSP .

STS de fecha 28 de noviembre de 2017. Entrega y recepción en los contratos de suministros: cuantificación, nacimiento de la obligación de pago y responsabilidad. En los contratos de suministros, el adjudicatario tendrá derecho al abono del precio de los suministros efectivamente entregados y formalmente recibidos por la Administración con arreglo a las condiciones establecidas en el contrato, siendo éste un régimen reglado que no admite las variaciones o usos alternativos introducidos en los Pliegos del contrato, ni en lo que respecta al quantum de la contraprestación, ni al momento del nacimiento de la obligación de pago y consiguientemente, al régimen de responsabilidad por demora o riesgos inherentes al objeto del contrato.

“la sentencia dice que la vulneración de la legislación de contratos apreciada por la resolución impugnada no puede salvarse mediante una interpretación conforme a la realidad social, tal como sostuvo Osakidetza . Por el contrario, argumenta lo siguiente:

«El régimen del contrato de suministro, en lo que hace al caso, la determinación del precio en función de "los suministros efectivamente entregados y formalmente recibidos por la Administración con arreglo a las condiciones establecidas en el contrato" (artículo 293 TRLCSP) es un régimen reglado o de Derecho necesario y, por lo tanto, no admite las variaciones o usos alternativos introducidos en los Pliegos de la contratación anulados por el acuerdo recurrido, concretamente, en los puntos 3 y 4 de la Carátula del PCAP.

Y no es sólo el quantum de esa contraprestación o derecho del contratista lo que resulta afectado por las cláusulas en cuestión, sino también el momento del nacimiento de la obligación de pago y consiguientemente, el régimen de responsabilidad de la contratante por demora o riesgos inherentes al objeto del contrato.

En efecto, el pago mensual del precio "por determinación realizada" deja a expensas de una actividad de la contratante, posterior al suministro de los productos, el cumplimiento de esa obligación, lo que no puede aceptarse sin subvertir el régimen --no disponible-- el contrato de suministros, a costa de derechos esenciales del contratista.

Las certidumbres señaladas por la recurrente sobre el número de gasometrías previstas, el funcionamiento prácticamente automático de las máquinas y la garantía de rendimientos (hasta del 99,55%) ofrecidas por los licitadores pueden atemperar, si acaso, los resultados de la estipulación sobre el pago del precio, pero no salvan las vulneraciones del régimen normativo al que nos hemos referido, tan manifiestas como invalidantes; según la resolución recurrida; según las sentencias de Tribunales Superiores de Justicia citadas por la demandada y obviadas por la recurrente y según los argumentos de aquella parte».

(…) En todo caso, para la sentencia --y para el escrito de oposición-- el cumplimiento del contrato de suministro, no sólo no puede --como no puede ningún otro-- quedar al arbitrio de una de las partes sino que debe contar con un precio cierto a cambio de la entrega por el contratista a Osakidetza de los bienes, aquí reactivos y equipos, en que ese suministro consiste. No es, ni puede ser, relevante para el mismo la utilización o no utilización que de ellos haga la Administración. Tienen, sin duda, razón.

La tienen también en que las cláusulas anuladas por el Órgano Administrativo dejaban en la indefinición no sólo la cuantía del precio sino su misma existencia ya que, de no producirse determinaciones gasométricas, nada debería pagar Osakidetza a su suministrador.

Las consecuencias de la crisis económica y las originadas por la política y por las normas producidas para afrontarla, la necesaria racionalización del gasto público, incluido el sanitario, y la eficiencia en la asignación de los recursos disponibles no conducen a la inobservancia de las prescripciones legales sobre los contratos. Esos objetivos deben y pueden buscarse de otras formas.

De igual modo, la atención a la realidad social del momento en que las normas han de aplicarse no puede llevar a ignorarlas ni a cambiar la naturaleza de las instituciones que regulan o los rasgos esenciales de los contratos, en este caso del de suministro.

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TACP Madrid 358/2017. Condiciones de la subrogación laboral: posibilidad de que el personal a subrogar se adscriba a otros contratos o actividades de la empresa licitadora, sin que deba justificarlo en la oferta. La subrogación implica la asunción o sucesión del adjudicatario en los derechos y obligaciones derivados de la relación laboral entre el empresario que viniera prestando el servicio y sus trabajadores, pero no significa que dicho personal deba ser adscrito necesariamente a la prestación del servicio contratado. El hecho de que la oferta del licitador no contemple un determinado número de trabajadores que deben ser subrogados, no significa que no vaya a realizarse la subrogación, ni que se haya producido incumplimiento del Pliego, pudiendo adscribirlos a otros contratos o actividades de su empresa sin que deba justificarlo en la oferta.

Como ha señalado el Tribunal en diversas ocasiones, baste citar la Resolución 86/2014 de 11 de junio, la obligación de subrogación de los trabajadores que con anterioridad vinieran prestando el servicio es de carácter laboral derivada del Estatuto de los Trabajadores y del Convenio Colectivo que sea de aplicación y se ha de llevar a cabo en los términos que establezca el referido convenio.

Ahora bien como ha sostenido el Tribunal, entre otras en la Resolución 99/2013, de 3 de julio, “una vez que los trabajadores subrogados pasan a formar parte de la plantilla de la nueva empresa, podrá adscribirlos o no al contrato indicado o a cualquier otra actividad y establecer sus condiciones de trabajo, dentro del ámbito de la facultad de dirección empresarial cumpliendo la normativa laboral vigente, puesto que la subrogación implica la asunción o sucesión del adjudicatario en los derechos y obligaciones derivados de la relación laboral entre el empresario que vinera prestando el servicio y sus trabajadores, pero no significa que dicho personal deba ser adscrito necesariamente a la prestación del servicio contratado”.

Por tanto, el hecho de que la oferta de Ferrovial y el correspondiente estudio económico de la misma no contemple un determinado número de trabajadores que deben ser subrogados, en concreto 2 auxiliares jardineros y 2 peones, no significa que no vaya a realizarse la subrogación ni que se haya producido incumplimiento del Pliego como indica la empresa en sus alegaciones, pudiendo adscribirlos a otros contratos o actividades de su empresa sin que deba justificarlo en la oferta, tampoco cabe considerar que la oferta es inviable por dicha circunstancia, al no encontrarse incursa en presunción de temeridad.”

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CC Andalucía 111/2018. Resolucion vs indemnización: eficacia restitutoria derivada de la resolución del contrato vs eficacia resarcitoria de los daños. La pretensión de resolución y la pretensión de indemnización son distintas. Aquélla va encaminada a la eficacia liberatoria, es decir a la desvinculación de la relación obligatoria en la que las partes se encontraban y trae aparejada que las prestaciones ejecutadas deben ser restituidas. Esta eficacia restitutoria no debe ser confundida con la eficacia indemnizatoria, de hecho sus regímenes jurídicos son distintos, especialmente en el campo de la prueba, pues aquí no hay que demostrar la existencia de un daño, sino que se ha realizado una prestación; y si se demuestra que se ha realizado sin correspectivo, el hecho de que no se restituya nada a la otra parte, no convierte su exigencia en una partida de la indemnización de daños y perjuicios.

(...)

"En efecto, y por lo que hace a la naturaleza de la fianza, hay que resaltar que nuestro Derecho Administrativo se aparta de la visión de la misma como una estimación anticipada y definitiva de los daños y perjuicios, sin que quepa exigir otros. La fianza está llamada a compensar el retraso en la ejecución de la obra o la prestación del servicio, que ha de implicar además la puesta en marcha de un nuevo procedimiento de contratación; el hecho del retraso en la obra o servicio y la necesidad de un nuevo procedimiento son perjuicios de difícil evaluación, y precisamente por ello son evaluados a priori con la fianza definitiva; pero si la Administración acredita que, aparte del retraso en la obra o en la prestación del servicio, y los gastos que le provoque un nuevo proceso de contratación, hay otros daños materiales “puede ejercitar cuantas acciones de resarcimiento le competan, de modo independiente a aquella fianza, sin que quepa, en definitiva imputar a la misma, el daño sufrido”.

La fianza no es una pena convencional por el incumplimiento, que se agota en sí misma, esto es cláusula penal en el sentido del artículo 1152, párrafo primero, del Código Civil, sino que responde a cubrir sólo los daños del retraso de la obra o la prestación del servicio; ésta es la solución adoptada por el artículo 225.4 del TRLCSP; y éste es el sentido en el que ha de interpretarse la frase de “en lo que excedan del importe de la garantía incautada”.

Ni que decir tiene que la prueba de la existencia de estos otros daños está rigurosamente a cargo de la Administración, habida cuenta de que los posiblemente más importantes ya vienen cubiertos a priori por la fianza definitiva; y sin más carga procesal que declarar que el incumplimiento del contratista es culpable, y procediendo a la incautación de la fianza como una manifestación más de su privilegio de la decisión ejecutoria, facilitado porque la caución está en su poder.

En lo que se refiere a la eficacia restitutoria derivada de la resolución del contrato, bien distinta de la eficacia resarcitoria de los daños, el TRLCSP guarda silencio. No queda más remedio que acudir a las normas de Derecho Privado, y concretamente al artículo 1124 del Código Civil. Su simple lectura indica que pedir la resolución es compatible con pedir el resarcimiento de daños.

Dicho de otro modo, la pretensión de resolución y la pretensión de indemnización son distintas. Aquélla va encaminada a la eficacia liberatoria, es decir a la desvinculación de la relación obligatoria en la que las partes se encontraban, liberación que opera ex tunc, y trae aparejada que las prestaciones ejecutadas deben ser restituidas, y como sucede en el caso de la nulidad, si no pueden ser restituidas in natura, deberán serlo a través de su valor pecuniario.

Esta eficacia restitutoria no debe ser confundida nunca con la eficacia indemnizatoria, aún en el caso de que las circunstancias determinen que la pretensión restitutoria surja exclusivamente a favor de uno de los contratantes; de hecho sus regímenes jurídicos son distintos, especialmente en el campo de la prueba, pues aquí no hay que demostrar la existencia de un daño, sino que se ha realizado una prestación; y si se demuestra que se ha realizado sin correspectivo, el hecho de que no se restituya nada a la otra parte, no convierte su exigencia en una partida de la indemnización de daños y perjuicios.

Aplicada esta doctrina a la resolución del contrato administrativo significa que la Administración, si ha efectuado prestaciones a cambio de las cuales nada ha recibido, puede reclamarlas, y ello con independencia de la incautación de la fianza y la eventual exigencia de daños y perjuicios por encima de la cuantía de ésta.

Para efectuar esta reclamación debe liquidar el contrato, liquidación en la que puede valerse sin duda de sus privilegios de interpretación del contrato y de la decisión ejecutoria, saldando el valor de lo que ha prestado con el valor de lo que eventualmente haya podido recibir y ser de su provecho; y ello, se repite, aunque el contrato esté resuelto, dado que si no procede así podría enriquecerse injustamente a costa del contratista.

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TACP Madrid 104/2018. Obligaciones derivadas de la subrogación: corresponde al adjudicatario verificar que la información contenida en el Anexo a los Pliegos es correcta. La obligación de subrogación no es impuesta o excluida por la voluntad del órgano de contratación en los pliegos, sino que vendrá determinada por la legislación laboral vigente y los convenios colectivos de aplicación. Corresponde al adjudicatario verificar que la información contenida en el Anexo a los Pliegos es correcta, es decir, que los trabajadores incluidos en la misma deben ser subrogados porque cumplen las condiciones establecidas en el correspondiente convenio colectivo. Si no fuera el caso, porque se hubiera incluido algún trabajador que no cumple tales requisitos, no tiene obligación de subrogarse, aunque deba cubrir esa vacante por necesidades derivadas del cumplimiento del servicio, pudiendo contratar otro trabajador o destinar a un trabajador de su propia plantilla.

"la obligación de subrogación deriva del convenio colectivo de aplicación a los trabajadores anteriores, objeto de subrogación, independientemente del convenio aplicable a los nuevos trabajadores del contrato si fuese distinto, y no de lo que pueda o no establecer el Pliego.

En este caso, el Pliego ha incluido una serie de trabajadores, indicando el convenio de aplicación y la antigüedad, como sujetos a subrogación y en ese sentido el órgano de contratación ha cumplido lo dispuesto en el artículo 120 del TRLCSP, en relación con el deber de información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo.

La adjudicación evidentemente se ha realizado sobre la base de esa información y los Pliegos no fueron impugnados en su momento. Ahora bien, corresponde al adjudicatario verificar que la información contenida en el Anexo II es correcta, es decir, que los trabajadores incluidos en la misma deben ser subrogados porque cumplen las condiciones establecidas en el correspondiente convenio colectivo.

Si no fuera el caso, porque se hubiera incluido algún trabajador que no cumple tales requisitos, no tiene obligación de subrogarse, aunque deba cubrir esa vacante por necesidades derivadas del cumplimiento del servicio. Podría perfectamente contratar otro trabajador o destinar a un trabajador de su propia plantilla.

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