Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. INF/CNMC/085/2018 sobre el artículo 150 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.

La CNMC considera que los cambios introducidos en la nueva LCSP reforzarán el papel de las autoridades de competencia y la consciencia de los órganos de contratación a la hora de detectar, perseguir y, en su caso, sancionar las conductas colusorias en contratación pública. Se trata de conductas especialmente graves, que afectan de forma evidente a la asignación eficiente de los fondos públicos. Esta participación de las autoridades de competencia se limita a confirmar la existencia de indicios fundados de conductas colusorias (art. 150 LCSP) para que el órgano de contratación adopte las decisiones que correspondan en el marco de sus competencias. En ningún caso, esta actuación prejuzgará una futura decisión de las autoridades de competencia en el marco del correspondiente procedimiento sancionador. Con esta finalidad, en el presente informe se recogen una serie de recomendaciones sobre los siguientes aspectos:

* Sería aconsejable realizar los ajustes normativos oportunos para garantizar una aplicación general del procedimiento contemplado por todo tipo de entes del sector público.

* Se recoge una relación de las posibles conductas realizadas por los operadores que podrían justificar la petición de informe sobre la posible existencia de indicios fundados.

* Atendiendo a la complejidad que pueden revestir las conductas detectadas, se recomienda articular con carácter facultativo, y sobre la base del artículo 132.3 de la LCSP, un mecanismo ágil de consulta previa a la CNMC por las mesas y los órganos de contratación con la finalidad de determinar la adecuación del procedimiento a seguir y su rápida y eficaz posterior asignación, en el marco y términos previstos en la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del INF/CNMC/85/18 Consideraciones sobre el Artículo 150 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público 13 Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia.

* El acuerdo de traslado de los indicios tendrá carácter confidencial hasta la terminación de las actuaciones de investigación por parte de los órganos de defensa de la competencia, si las mismas resultaren procedentes, en aras a garantizar el buen fin de las mismas. Asimismo, dicho acuerdo producirá efectos suspensivos del procedimiento de contratación. La suspensión del procedimiento de contratación se levantará con la remisión del informe valorativo o por el transcurso del plazo máximo para emitir el informe.

* La autoridad de competencia correspondiente emitirá un informe valorativo en un plazo no inferior a 15 días hábiles desde el día siguiente a la recepción del acuerdo de traslado por parte de la mesa de contratación, o en su caso, del órgano de contratación.

* El procedimiento sumarísimo contemplado será de aplicación a los expedientes de contratación iniciados tras la entrada en vigor de dicho desarrollo reglamentario

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JCCA Cataluña informe 4/2018. El uso de la metodología BIM en los contratos públicos: concepto y acceso de los operadores. I. Concepto. La metodología BIM consiste en la elaboración de un modelo colaborativo y virtual en tres dimensiones de la obra, en el que se integra, entre otra, la información gráfica, económica y temporal, sobre el que trabajan todos los agentes que participan en el ciclo de vida de las obras, de manera que es un modelo en constante evolución. II. Concurrencia. El uso de la metodología BIM no puede suponer una restricción del acceso de los operadores, así, la importancia de utilizar formatos abiertos y neutrales para el intercambio de datos se pone de manifiesto en el “manual para la introducción de la metodología BIM por parte del sector público europeo”, en que se hace referencia al formato abierto IFC como formato de colaboración muy utilizado en el ámbito del BIM. Así, cuando se exija el uso de herramientas electrónicas específicas, como el BIM, los órganos de contratación tienen que ofrecer medios de acceso alternativos hasta el momento en que estas herramientas estén generalmente disponibles para los operadores económicos.

La metodología BIM permite superar gran parte de los inconvenientes que se derivan de la metodología de trabajo tradicional, ya que consiste en la elaboración de un modelo colaborativo y virtual en tres dimensiones de la obra en el que se integra toda la información gráfica, económica y temporal, entre otra, sobre el que trabajan todos los agentes que participan en el ciclo de vida de las obras, de manera que el modelo está en constante evolución y recoge toda la información actualizada, para poder operar durante las diferentes fases del ciclo de vida de las obras.

En segundo término, esta parte expositiva de la Propuesta de acuerdo hace mención del artículo 22, apartado 4, de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública (en adelante, Directiva 2014/24), que prevé la posibilidad de que los estados miembros, en relación con los contratos públicos de obra y concursos de proyectos, exijan el uso de herramientas electrónicas específicas, como herramientas de diseño electrónico de edificios o herramientas similares; y también a la disposición adicional decimoquinta de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), cuyo apartado 6 establece que para los contratos públicos de obras, de concesión de obras, de servicios y concursos de proyectos, y en contratos mixtos que combinen elementos de estos contratos, los órganos de contratación pueden exigir el uso de herramientas electrónicas específicas, tales como las herramientas de modelado digital de la información de la construcción (BIM) o herramientas similares, ofreciendo en estos casos medios de acceso alternativos hasta que estas herramientas estén generalmente disponibles para los operadores económicos.

(…) la metodología BIM no puede suponer la discriminación de potenciales licitadores, ni la restricción de los operadores económicos a los procedimientos de contratación pública, en especial, de las pymes, y que su uso tiene que ser compatible con productos informáticos de uso general, y tiene que utilizar el formato abierto IFC (Industry Foundation Class) o similar.

La importancia de utilizar formatos abiertos y neutrales para el intercambio de datos se pone de manifiesto en el “manual para la introducción de la metodología BIM por parte del sector público europeo”, en que se hace referencia al formato abierto IFC como formato de colaboración muy utilizado en el ámbito del BIM. Según se señala en este manual, la importancia del uso de formatos neutrales y abiertos, además de aumentar la interoperabilidad y facilitar el intercambio de datos, favorece la diversidad en la cadena de suministro y, en cuanto a los programas informáticos disponibles, evita las situaciones de monopolio y contribuye a fomentar la competencia. En este sentido, se indica que los estándares abiertos son muy importantes para los promotores públicos, puesto que ofrecen la posibilidad de establecer que los datos se ajusten a un formato y un modelo que cualquier miembro de la cadena de suministro, como las PYMEs, pueda proporcionar, con independencia del software escogido. Por lo tanto, el uso de formatos abiertos, dado que permite ofrecer a todas las partes condiciones equitativas, es fundamental para garantizar el cumplimiento de principios rectores de la contratación pública, como los de no discriminación e igualdad de trato, y asegurar la máxima concurrencia posible, así como fomentar la participación de las pymes en la licitación.

También, en relación con la previsión relativa a que el uso de la metodología BIM no puede suponer una restricción del acceso de los operadores económicos a los procedimientos de contratación, hay que destacar que el artículo 22.4 de la Directiva 2014/24/UE y la disposición adicional decimoquinta, apartado 6, de la LCSP, prevén que cuando se exija el uso de herramientas electrónicas específicas, como el BIM, los órganos de contratación tienen que ofrecer medios de acceso alternativos hasta el momento en que estas herramientas estén generalmente disponibles para los operadores económicos. En este sentido, hay que destacar que recientemente el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la resolución nº. 71/2018, de 26 de enero de 2018, estimó un recurso contra los pliegos de un contrato de servicios de redacción de un proyecto básico y de ejecución con modelo BIM ante la ausencia de medios alternativos. Según destaca el Tribunal, el uso de la metodología BIM exige, de conformidad con los mencionados preceptos de la Directiva 2014/24/UE y la LCSP, la obligación de ofrecer medios alternativos, dado que si el legislador considerara que la metodología BIM es, a día de hoy, una tecnología accesible con carácter general a los operadores económicos, no habría regulado una norma específica en la que se prevé que cuando esta tecnología se exija sea necesario ofrecer medios de acceso alternativos.

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OFICINA INDEPENDIENTE DE REGULACIÓN Y SUPERVISIÓN DE LA CONTRATACIÓN (OIRSC) Instrucción 1/2019 (BOE de 7 de marzo de 2019). Los contratos menores en la Ley 9/2017: finalidad y límites. I. Objeto y necesidad: No podrán ser objeto de un contrato menor prestaciones que tengan carácter recurrente, debiéndose justificar que no se han separado las prestaciones que forman la “unidad funcional” del objeto del contrato con el único fin de eludir las normas de publicidad en materia de contratación. II. Solicitud de ofertas: El órgano de contratación solicitará, al menos, tres presupuestos, debiendo quedar ello suficientemente acreditado en el expediente. III. Límite temporal: La limitación temporal, no reflejada en la Ley, se ha de referir al ejercicio presupuestario. IV. Ámbito subjetivo: la referencia al “órgano de contratación” debe ser entendida como referida a aquellos órganos que ejercen las facultades del órgano de contratación, bien sea como titulares de la competencia o bien por delegación o por desconcentración, siempre que tengan autonomía y responsabilidad suficientes para adjudicar los contratos y lo hagan con cargo al presupuesto del que disponen o tienen asignado en exclusiva.

“Las limitaciones derivadas de este precepto requieren una interpretación de acuerdo a su finalidad y contexto en el marco de los principios establecidos en el artículo 1 de la LCSP, entre ellos la libertad de acceso a las licitaciones y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores.

En primer lugar, la necesidad de justificar la no alteración del objeto del contrato, para evitar la aplicación de reglas contractuales, remite a la obligación establecida con carácter general consistente en el no fraccionamiento del objeto del contrato.

En segundo lugar, deberá justificarse adecuadamente, en su caso, que el objeto contractual es cualitativamente distinto al de otros que hayan sido perfeccionados anteriormente con el mismo operador económico, o bien que no constituyen unidad funcional.

En estos supuestos, no operarán los límites cuantitativos indicados en el artículo 118.3 de la LCSP.

Por otro lado, y de acuerdo a los principios de publicidad y concurrencia que recoge la LCSP, el órgano de contratación puede acordar la celebración de contratos de cuantía inferior con sujeción a procedimientos abiertos, abiertos simplificados y su variante establecida en el artículo 159.6 de la LCSP. Mención especial merece la figura del nuevo procedimiento abierto simplificado, cuya creación responde a la necesidad de agilizar la contratación administrativa, sin menoscabo de los citados principios de transparencia, publicidad y concurrencia. Así, la propia ley, reduce la contratación directa a situaciones extraordinarias.

Habida cuenta de lo anterior y teniendo en cuenta el marco establecido del apartado 3 del artículo 118 de la LCSP, la suscripción de contratos menores debe realizarse siguiendo las siguientes directrices:

1. La justificación de su necesidad y causa de su falta de planificación, por lo que no podrán ser objeto de un contrato menor prestaciones que tengan carácter recurrente, de forma que, año tras año, respondan a una misma necesidad para la entidad contratante, de modo que pueda planificarse su contratación y hacerse por los procedimientos ordinarios.

2. El valor estimado de la contratación menor, en ningún caso podrá superar los límites establecidos en el artículo 118.1 de la LCSP, calculado conforme a las reglas indicadas en el artículo 101 de la misma norma.

3. Debe justificarse la ausencia de fraccionamiento del objeto de contrato. Es decir, debe justificarse que no se han separado las prestaciones que forman la “unidad funcional” del objeto del contrato con el único fin de eludir las normas de publicidad en materia de contratación. En este sentido, el criterio relativo a la “unidad funcional” para distinguir si existe fraccionamiento en un contrato menor estriba en si se pueden separar las prestaciones que integran el citado contrato; y en el caso de que se separen, si las prestaciones cumplen una función económica o técnica por sí solas. Así, la justificación debe versar sobre la indispensable e intrínseca vinculación entre las prestaciones en cuestión para la consecución de un fin, esto es, la satisfacción de la necesidad que motiva la celebración del contrato.

En sentido contrario, las prestaciones que tienen una función técnica individualizada pero forman parte de un todo (unidad operativa), estando gestionadas por una unidad organizativa (unidad gestora) no suponen fraccionamiento y podrán ser objeto de contratación menor si se cumplen el resto de requisitos para esta modalidad. Así, no existirá fraccionamiento en el caso de prestaciones contratadas separadamente que sirven un mismo objetivo o necesidad, pero que de manera individualizada no sufre menoscabo en su ejecución, conservando su sentido técnico o económico, pudiéndose ejecutar separadamente.

En aquellos supuestos en los que las prestaciones son completamente diferentes y no supongan un fraccionamiento del objeto, aunque sea un mismo tipo de contrato, podrán celebrarse varios contratos menores con el mismo contratista, si bien, como se ha indicado anteriormente, estas circunstancias deberán quedar debidamente justificadas en el expediente.

(…)II.- EL PRINCIPIO DE COMPETENCIA EN EL CONTRATO MENOR. LA JUSTIFICACIÓN DE LA ADJUDICACIÓN DIRECTA.

De acuerdo con el principio de competencia, y como medida anti fraude y de lucha contra la corrupción, el órgano de contratación solicitará, al menos, tres presupuestos, debiendo quedar ello suficientemente acreditado en el expediente.

Si las empresas a las que se les hubiera solicitado presupuesto declinasen la oferta o no respondiesen al requerimiento del órgano de contratación, no será necesario solicitar más presupuestos.

Las ofertas recibidas así como la justificación de la seleccionada formarán, en todo caso, parte del expediente.

De no ser posible lo anterior, deberá incorporarse en el expediente justificación motivada de tal extremo.

(...) IV.- ÁMBITO TEMPORAL DE LAS LIMITACIONES ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 118.3 DE LA LCSP.

La limitación temporal, no reflejada en la Ley, se ha de referir al ejercicio presupuestario. La anualidad presupuestaria conecta directamente con la necesaria programación de la contratación pública a desarrollar en un ejercicio presupuestario o períodos plurianuales, como establece el artículo 28 de la LCSP.

(…)VI ÁMBITO SUBJETIVO.

La referencia al “órgano de contratación” contenida en el artículo 118 de la LCSP debe ser entendida como referida a aquellos órganos que ejercen las facultades del órgano de contratación, bien sea como titulares de la competencia o bien por delegación o por desconcentración, siempre que tengan autonomía y responsabilidad suficientes para adjudicar los contratos y lo hagan con cargo al presupuesto del que disponen o tienen asignado en exclusiva, siendo, por tanto, sobre quienes debe recaer la obligación de comprobar que en su unidad funcional o en la entidad de la que son responsables no se adjudican directamente a un mismo contratista contratos menores cuyo valor estimado acumulado incurra en las necesidades de justificación establecidas en el artículo 118.3 de la LCSP.

VII. OBLIGATORIEDAD.

La presente Instrucción será obligatoria para todos los órganos de contratación del sector público del Estado y deberá ser tenida en cuenta para la tramitación del expediente.

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STSJ Castilla la Mancha de fecha 5 de noviembre de 2018. Instrucción, Reglamento y acto administrativo: elementos diferenciadores. El Reglamento es fuente de derecho, innova el ordenamiento jurídico y no puede ser singularmente derogado. Por el contrario, la Instrucción carece de contenido normativo, cuyo fundamento radica en la facultad que se otorga a los órganos administrativos de dirigir la actividad de sus órganos jerárquicamente dependientes. El acto administrativo se diferencia del Reglamento en que éste es norma jurídica, y por ello susceptible de aplicación reiterada, mientras que aquél no lo es y sus efectos se producen sólo una vez, agotándose al ser aplicado. Los Reglamentos innovan el ordenamiento, mientras que los actos administrativos aplican el existente. Los reglamentos responden a las nociones de "generalidad" y "carácter abstracto", mientras que los actos administrativos responden a lo concreto y singular. El Reglamento es revocable, mediante su derogación, modificación o sustitución, mientras que al acto administrativo le afectan los límites de revocación que impone la Ley como garantía de los derechos subjetivos.

- Instrucción o Reglamento. La cuestión controvertida que se plantea en la presente Litis recae sobre la naturaleza normativa de la instrucción aprobada. El matiz de la calificación es esencial, en tanto en cuanto el Reglamento, es fuente de derecho, innova el ordenamiento jurídico y no puede ser singularmente derogado. Por el contrario, la Instrucción carece de contenido normativo, cuyo fundamento radica en la facultad que se otorga a los órganos administrativos de dirigir la actividad de sus órganos jerárquicamente dependiente.

Redundando en lo expuesto y dada la doctrina tradicional consignada en sentencias tales como Sentencia de fecha 15 de septiembre de 1995, sección 4,rec. 47/1992, ponente Sr. Rodríguez Zapata Pérez, podemos señalar que el debate que se plantea se reduce a la distinción clásica entre el acto administrativo y el Reglamento.

Como sabemos el acto administrativo se diferencia del Reglamento en que éste es norma jurídica, y por ello susceptible de aplicación reiterada, mientras que aquél no lo es y sus efectos se producen sólo una vez, agotándose al ser aplicado. Los Reglamentos innovan el ordenamiento, mientras que los actos administrativos aplican el existente. Los reglamentos responden a las nociones de "generalidad" y "carácter abstracto" que señalan, al menos por regla general, a toda norma jurídica mientras que los actos administrativos responden, también por regla general, a lo concreto y singular. El Reglamento es revocable, mediante su derogación, modificación o sustitución, mientras que al acto administrativo le afectan los límites de revocación que impone la Ley como garantía de los derechos subjetivos a que, en su caso, haya podido dar lugar. La ilegalidad de un Reglamento implica su nulidad de pleno derecho, en tanto que la ilegalidad de un acto, sólo implica, como regla general, su anulabilidad. Es, por último, principio esencial del Estado de Derecho que las autoridades respeten en su conducta concreta las normas generales que han establecido ellas mismas en forma general ("Tu, legem patere quem ipse fecisti").

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