Artículos RDL 3/2011 - TRLCSP

Consejo Consultivo de Aragón Dictamen 13/2021. Requisitos para la exigencia de informe preceptivo del Consejo Consultivo en caso de revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos: la necesaria oposición por parte del contratista a la declaración de nulidad. Nos encontramos en el ámbito específico de la contratación, con su normativa propia y especial, por lo que es preciso tener en cuenta una particularidad en esta materia contenida en el artículo 191.3.a) de la LCSP, que establece que «será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos (...) [de] nulidad (...) de los contratos, cuando se formule oposición por parte del contratista». A la luz de esta particularidad aplicable a la declaración de nulidad cuando se refiere a contratos administrativos, y dado que en los expedientes remitidos no se ha producido oposición por parte de los contratistas a tal declaración de nulidad, concluimos que no es preceptiva la emisión de nuestro dictamen.

En todos ellos se solicita nuestro dictamen con carácter preceptivo, en algunos casos aludiendo expresamente a tal carácter y, en otros, mediante la cita de diversos preceptos legales en que así se establece. Y en el mismo sentido se ha pronunciado este Consejo Consultivo anteriormente, con ocasión del análisis de supuestos idénticos a los que nos referimos aquí, considerando que el carácter preceptivo de nuestro dictamen vendría determinado por la remisión que, en materia de revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos, hace el artículo 41.1 de la LCSP (encuadrado en el capítulo dedicado al régimen de invalidez de los contratos) al Capítulo I del Título V de la LPAC, en el que se ubica el artículo 106, que exige el «previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma» para la declaración de nulidad.

3 No obstante lo anterior, debemos señalar que nos encontramos en un ámbito específico del régimen jurídico del sector público, el de la contratación, con su normativa propia y especial, por lo que, a pesar de la remisión antes aludida, es preciso tener en cuenta una particularidad en esta materia contenida en el artículo 191.3.a) de la LCSP, relativo al procedimiento de ejercicio de las prerrogativas de la Administración Pública en los contratos administrativos, que establece que «será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos (...) [de] nulidad (...) de los contratos, cuando se formule oposición por parte del contratista». Y, en el mismo sentido, se dispone en el apartado 8 del artículo 15 de la ley reguladora de este órgano consultivo, la ya citada LCCA.

4 En definitiva, a la luz de esta particularidad aplicable a la declaración de nulidad cuando se refiere a contratos administrativos, y dado que en los expedientes remitidos no se ha producido oposición por parte de los contratistas a tal declaración de nulidad, concluimos que no es preceptiva la emisión de nuestro dictamen en los casos relacionados en los antecedentes de hecho segundo y tercero, por lo que debemos proceder, sin pronunciamiento sobre el fondo de los asuntos, a la devolución de los expedientes sometidos a nuestra consideración.

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OARC Euskadi 14/2021. Finalidad de la valoración separada de los criterios de adjudicación y alcance de su infracción: objetividad de la evaluación de las ofertas sin que sea necesario probar la existencia de un daño efectivo a la misma. La finalidad de la evaluación separada y sucesiva de los criterios de adjudicación, es evitar que el conocimiento de los aspectos de la oferta evaluables mediante fórmulas condicione los juicios de valor que necesariamente habrán de emitirse para aplicar los criterios de adjudicación no sujetos a la aplicación de fórmulas. La sanción al licitador que infringe esta regla de presentación, de modo que posibilita el conocimiento prematuro de un aspecto evaluable mediante fórmula en perjuicio de una aplicación objetiva y no discriminatoria de los criterios de adjudicación, es la exclusión de la oferta, sin que quepa que el órgano de contratación gradúe dicha consecuencia en atención a la buena fe del operador y sin que sea necesario probar la existencia de un daño efectivo a dicha objetividad. La infracción no puede ser meramente formal, sino material, de modo que sea apta o suficiente para comprometer la objetividad de la evaluación de las ofertas por dar a conocer datos que anticipan el resultado de la aplicación de los criterios sujetos a fórmula.

a 1) Doctrina general sobre la finalidad de la valoración separada y el alcance de su infracción.

El OARC / KEAO sostiene (ver, por todas, su Resolución 197/2019) que la finalidad de la evaluación separada y sucesiva de ambos tipos de criterio es evitar que el conocimiento de los aspectos de la oferta evaluables mediante fórmulas condicione los juicios de valor que necesariamente habrán de emitirse para aplicar los criterios de adjudicación no sujetos a la aplicación de fórmulas. Es decir, se busca la objetividad en el juicio de valor, que podría verse comprometida si quien tiene que configurarlo conoce total o parcialmente el resultado de la evaluación de los criterios automáticos, pues en ese caso podría darse una valoración que, conscientemente o no, compensara las puntuaciones resultantes de dicha evaluación en favor o perjuicio de alguna empresa. El sistema anula también el denominado «efecto halo» en la atribución de puntuaciones al separar radicalmente la valoración de cada tipo de criterio, impidiendo, por ejemplo, que quien efectúa el informe técnico tienda a sobrevalorar la calidad de una oferta que objetivamente no merece una alta puntuación en este apartado porque sabe que también es la más barata. La sanción al licitador que infringe esta regla de presentación, de modo que posibilita el conocimiento prematuro de un aspecto evaluable mediante fórmula en perjuicio de una aplicación objetiva y no discriminatoria de los criterios de adjudicación, es la exclusión de la oferta, sin que quepa que el órgano de contratación gradúe dicha consecuencia en atención a la buena fe del operador y sin que sea necesario probar la existencia de un daño efectivo a dicha objetividad (ver, en este sentido la Resolución 43/2019 del OARC/KEAO).

No obstante, la infracción no puede ser meramente formal, sino material, de modo que sea apta o suficiente para comprometer la objetividad de la evaluación de las ofertas por dar a conocer datos que anticipan el resultado de la aplicación de los criterios sujetos a fórmula (ver, por ejemplo, la Resolución 157/2018 del OARC / KEAO).

Siguiendo este criterio, este OARC/KEAO ha considerado que no infringía el secreto de la oferta la información que era de conocimiento directo por el órgano de contratación (ver, en este sentido la Resolución 68/2018) o que tiene una conexión lejana con el criterio de adjudicación de evaluación automática (ver, en este sentido las Resoluciones 100/2013 y 32/2018) o la información que es dispersa, parcial y genérica (ver la Resolución 125/2019) o cuando la información aportada es irrelevante (ver la Resolución 157/2018) o si ha sido provocada o inducida por una redacción oscura de la documentación contractual contraria al principio de transparencia (ver la Resolución 124/2019).

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RTACRC 40/2021. Falta de declaración en el DEUC de la integración de su solvencia con medios externos, a la que posteriormente se acude: error subsanable vs falta de solvencia (exclusión). Aunque un criterio antiformalista debe conllevar a permitir la subsanación del DEUC, lo que no puede aceptarse es convertir el DEUC en un mero trámite sin incidencia alguna, cuyas afirmaciones puedan ser modificadas con posterioridad a la presentación de las ofertas. En este caso no se observa un simple error excusable en su cumplimentación, sino una declaración expresa de que no se acudiría a la capacidad de otras entidades, pese a que el PCAP obligaba a consignar este dato en la documentación administrativa (acompañando de ciertas obligaciones formales), siendo plenamente consciente desde el principio de que no acudía a medios externos, como muestra el hecho de que no es hasta el momento de cumplimentación de la subsanación de la solvencia en el trámite del artículo 150.2 LCSP, cuando introduce ex novo documentación atinente a la integración de su solvencia. Es decir, no existe error en el DEUC presentado, sino inexistencia de la solvencia propia del declarante exigida en el PCAP.

El recurrente centra su recurso en la improcedencia de su exclusión, puesto que considera que la no inclusión el DEUC de la integración de su solvencia con medios externos es subsanable en el momento en que es requerido para aportar la documentación con carácter previo a la adjudicación, de conformidad con lo previsto en el artículo 150 LCSP y que de hecho el compromiso escrito a que alude el artículo 75 LCSP debe ser presentado en este momento y no antes.

La controversia, por tanto, gira en torno a la indebida acreditación por la recurrente de la integración de su solvencia económica y financiera con medios externos, no aludiendo a esta opción hasta el momento final en que es propuesta como adjudicataria y aportada la documentación referida en el artículo 150.2 LCSP, es requerida para su subsanación.

(…) La recurrente, en el presente asunto declaró en el DEUC que no se basaba en la capacidad de otras entidades para satisfacer los criterios de selección (doc. nº 43 del expediente) y no realizó mención en la documentación administrativa al recurso a la integración de su solvencia con medios externos, ni siquiera en el momento en que se le requirió en esta fase para que procediera a la subsanación de la falta de aportación del compromiso de adscripción de medios, al que como vemos se refería también la cláusula 5.1.1 en el apartado b). El órgano de contratación claramente no pudo requerir en este momento la aportación de la documentación relativa a la integración de medios externos, puesto que tenía conocimiento a la vista de lo declarado en el DEUC de que por la empresa no se iba a emplear esta opción.

Es cierto que este Tribunal en su Resolución 167/2019 de 22 de febrero ha declarado que

“En efecto, es pacífico que se puede subsanar tanto el DEUC (art. 81.2 RGLCAP, 27.1 del RD 817/2009, de Desarrollo Parcial de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, o la Recomendación de la JCCA de 26 de noviembre de 2013 citada por el recurrente), como el trámite del artículo 150.2 de la LCSP, de acuerdo con varias resoluciones de este Tribunal como las 439/2018, 582/2018 o 747/2018, alegadas por el recurrente. Por tanto, si el órgano de contratación consideraba que no se acreditaba suficientemente la solvencia, debió conceder dicho trámite, sin que a ello quepa oponer el principio de inmodificabilidad de la oferta porque, en sentido estricto, el DEUC no es propiamente parte de la oferta, sino un medio de simplificar la tramitación, aunque sí forma parte de la proposición ya que sólo tendrá que acreditar la solvencia (y demás requisitos de aptitud) el licitador propuesto como adjudicatario.

Así pues, aun en el caso de que se considerase que efectivamente hubo error en el DEUC, debió concederse trámite de subsanación y permitirse acreditar la solvencia por los medios de la filial”.

Sin embargo, en este caso ya se le dieron a la recurrente hasta dos trámites de subsanación del DEUC, específicamente, además, en relación con la adscripción de medios inicialmente y posteriormente en fase del artículo 150.2 LCSP para que aportara la documentación acreditativa de la solvencia económica y financiera, sin que hasta este último momento hiciese referencia alguna a la cuestión relativa a la integración de la solvencia por medios externos, aun habiendo tenido que revisar si, efectivamente, cumplía con los requisitos de solvencia.

Es decir, en este caso no es que se pretenda que, apreciado un error en el DEUC se permita su subsanación, sino que se otorgue una subsanación sobre la propia subsanación realizada por el licitador.

Así, aunque un criterio anti formalista debe conllevar a permitir la subsanación del DEUC, lo que no puede aceptarse es convertir el DEUC en un mero trámite sin incidencia alguna, cuyas afirmaciones puedan ser modificadas con posterioridad a la presentación de las ofertas, pues lo que se observa en este caso no es un simple error excusable en su cumplimentación, sino una declaración expresa de que no se acudiría a la capacidad de otras entidades, pese a que el PCAP obligaba a consignar este dato en la documentación administrativa (acompañando de ciertas obligaciones formales), siendo plenamente consciente desde el principio de que no acudía a medios externos, como muestra el hecho de que no es hasta el momento de cumplimentación de la subsanación que se le concede por no haber acreditado su solvencia económica y financiera conforme al trámite previsto en el artículo 150.2 LCSP, cuando introduce ex novo documentación atinente a la integración de su solvencia. Es decir, no existe error en el DEUC presentado, sino inexistencia de la solvencia propia del declarante exigida en el PCAP, que posteriormente pretende solventar modificando su declaración efectuada en aquel DEUC, mediante el expediente de acudir a posteriori a la solvencia de otras entidades. En este sentido se ha pronunciado este Tribunal en la Resolución 1411/2019, de fecha 11 de diciembre de 2019.

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TACP Madrid 265/2020. Imposibilidad de sustituir el DEUC por otras declaraciones responsables: requisito formal de acreditación de la aptitud. El DEUC debe considerarse como un requisito formal en cuanto a la forma de acreditar los requisitos de aptitud para contratar que ha venido a sustituir a las declaraciones responsables que anteriormente hacían los licitadores. Siendo así, el DEUC no puede ser sustituido por otro tipo de declaraciones responsables al margen de citado documento.

"(…) Vistas las alegaciones de las partes, procede determina en primer, el carácter obligatorio o no del modelo de formulario exigido en la cláusula 24 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCAP). En este sentido, el artículo 140 de la LCSP establece: “Presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos. 1. En relación con la presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos, se observarán las reglas establecidas a continuación: a) Las proposiciones en el procedimiento abierto deberán ir acompañadas de una declaración responsable que se ajustará al formulario de documento europeo único de contratación de conformidad con lo indicado en el artículo siguiente, que deberá estar firmada y con la correspondiente identificación, en la que el licitador ponga de manifiesto lo siguiente:

1.º Que la sociedad está válidamente constituida y que conforme a su objeto social puede presentarse a la licitación, así como que el firmante de la declaración ostenta la debida representación para la presentación de la proposición y de aquella.

2.º Que cuenta con la correspondiente clasificación, en su caso, o que cumple los requisitos de solvencia económica, financiera y técnica o profesional exigidos, en las condiciones que establezca el pliego de conformidad con el formulario normalizado del documento europeo único de contratación a que se refiere el artículo siguiente.

3.º Que no está incursa en prohibición de contratar por sí misma ni por extensión como consecuencia de la aplicación del artículo 71.3 de esta Ley.

4.º La designación de una dirección de correo electrónico en que efectuar las notificaciones, que deberá ser «habilitada» de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta, en los casos en que el órgano de contratación haya optado por realizar las notificaciones a través de la misma. Esta circunstancia deberá recogerse en el pliego de cláusulas administrativas particulares”.

Por su parte, el artículo 141 de la LCSP establece: “Declaración responsable y otra documentación.

1. Los órganos de contratación incluirán en el pliego, junto con la exigencia de declaración responsable, el modelo al que deberá ajustarse la misma. El modelo que recoja el pliego seguirá el formulario de documento europeo único de contratación aprobado en el seno de la Unión Europea, sin perjuicio de lo establecido en la letra c) del apartado 4 del artículo 159. 2. En los casos en que se establezca la intervención de mesa de contratación, esta calificará la declaración responsable y la documentación a la que se refiere el artículo anterior. Cuando esta aprecie defectos subsanables, dará un plazo de tres días al empresario para que los corrija”.

Por su parte, el PCAP, en su cláusula 24 establece “Forma y contenido de las proposiciones” establece:

“A) SOBRE DE "DOCUMENTACIÓN ACREDITATIVA DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PREVIOS Dentro del sobre de ‘Documentación acreditativa del cumplimiento de requisitos Previos’, los licitadores deberán incluir:

1.- Declaración responsable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 LCSP, cuyo modelo consiste en el documento europeo único de contratación (DEUC), aprobado a través del Reglamento (UE) nº 2016/7, de 5 de enero, que deberá estar firmada y con la correspondiente identificación”.

Por tanto, el PCAP, pliego plenamente válido, al no haber sido impugnado y, por tanto, norma rectora de la presente licitación, exige a los licitadores la presentación de una declaración responsable que se ajuste al formulario de documento europeo único de contratación de conformidad con lo indicado en los artículos 140 y 141 de la LCSP.

Se trata, por tanto, de un requisito formal que debe ser cumplimentado por los licitadores, sin que pueda ser sustituido, como alega el recurrente, por otro tipo de declaraciones responsables al margen de citado documento. En este sentido Resolución del TACRC 1278/2019, de 11 de noviembre “La aplicación de la doctrina anterior al supuesto planteado en el presente recurso, determina que este Tribunal deba confirmar la actuación del órgano de contratación cuando, tras la apertura del Sobre 1 relativo a la documentación administrativa, requirió a los licitadores Marcos Hidalgo Cano, S.L y Ginés Hidalgo Valverde para que presentaran el Documento Europeo Único de Contratación (DEUC). Y ello, porque el DEUC debe considerarse como un requisito formal en cuanto a forma de acreditar los requisitos de aptitud para contratar que ha venido a sustituir a las declaraciones de responsable que anteriormente hacían los licitadores.

En efecto, el Anexo I del Reglamento de Ejecución (UE) 2016/7 de la Comisión, de 5 de enero de 2016, por el que se establece el formulario normalizado del documento europeo único de contratación, lo define como “una declaración de los operadores económicos interesados que sirve de prueba preliminar, en sustitución de los certificados expedidos por las autoridades públicas o por terceros y constituye una declaración formal por la que el operador económico certifica que no se encuentra en alguna de las situaciones en las que deba o pueda ser excluido”.

Además, como indica el Órgano de contratación y se comprueba en el expediente, ambos licitadores incluyeron entre la documentación administrativa las oportunas declaraciones de responsable pero no el DEUC que exigían los pliegos, lo que redunda aún más a favor de nuestra conclusión sobre este extremo. Es decir, los dos licitadores cuya proposición se pretende excluir acreditaron materialmente su capacidad para contratar (mediante declaración de responsable) pero lo hicieron de forma distinta a la exigida en los PCAP (DEUC), lo que determina necesariamente que esa falta de forma deba calificarse como un requisito subsanable, tal y como interpretó el Órgano de contratación.

Ante la falta de presentación del DEUC, el Órgano de contratación concedió, conforme a lo dispuesto en el artículo 141 de la LCSP un plazo de tres días para su subsanación, sin que se llevase a cabo correctamente, por lo que el Órgano de contratación obró conforme a Derecho. (…)”

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