CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. PAOLO MENGOZZI

presentadas el 23 de enero de 2014 (1)

Asunto C-15/13

Datenlotsen Informationssysteme GmbH contra Technische Universität Hamburg-Harburg

[petición de decisión prejudicial planteada por el Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg (Alemania)]

«Contratos públicos – Directiva 2004/18/CE – Requisitos de aplicabilidad de la adjudicación “in house” – Adjudicaciones “in house” horizontales – Entidad adjudicadora y adjudicataria jurídicamente distintas y sin relación de control entre sí – Control ejercido sobre la entidad adjudicadora y sobre el adjudicatario por un tercero, a su vez administración pública – Alcance del requisito del “control análogo” – Cooperación entre entidades públicas»

1. La presente petición de decisión prejudicial, planteada por el Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg (Alemania), somete al Tribunal de Justicia un asunto inédito en materia de contratos públicos que le permitirá precisar el alcance de la jurisprudencia que prevé, en determinadas condiciones, la posibilidad de sustraer diversos contratos públicos de la aplicación de la normativa europea relativa a los procedimientos de adjudicación pública.

2. En concreto, en el presente asunto se solicita al Tribunal de Justicia que determine si, y en su caso en qué condiciones, las denominadas operaciones «in house» horizontales pueden quedar excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18/CE (2) y ser objeto de adjudicación directa sin que se incoen los procedimientos de adjudicación pública previstos en dicha Directiva. Por el concepto de operación «in house» horizontal se entiende la celebración de un contrato entre una entidad adjudicadora y un adjudicatario que no están vinculados entre sí por una relación de control, sino que ambos están sujetos al control análogo de la misma entidad, a su vez entidad adjudicadora en el sentido de la Directiva 2004/18, y desarrollan la parte esencial de su actividad para la entidad común.

3. La cuestión planteada al Tribunal de Justicia por el órgano jurisdiccional remitente está dirigida en esencia a determinar si respecto a este tipo de operación también puede establecerse una excepción a la aplicabilidad de los procedimientos de licitación pública a partir del modelo de los procedimientos establecidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a los que el órgano jurisdiccional remitente hace referencia expresa.

4. La primera de estas excepciones, que remonta a la sentencia Teckal, (3) versa sobre las denominadas adjudicaciones «in house», respecto a las cuales la jurisprudencia ha admitido que una entidad adjudicadora está dispensada de la incoación de un procedimiento de adjudicación de un contrato público con la condición de que dicha entidad adjudicadora ejerza sobre el adjudicatario un «control análogo» al que ejerce sobre sus propios servicios y que tal entidad realice la parte esencial de su actividad con la entidad o entidades adjudicadoras que la controlan. (4) La cuestión de la aplicabilidad de estas excepciones a las adjudicaciones «in house» horizontales, aunque ha sido ampliamente debatida en la doctrina, no ha sido todavía objeto de la atención del Tribunal de Justicia, en la medida en que éste, en su anterior, y a estas alturas abundante, jurisprudencia se ha ocupado exclusivamente de adjudicaciones «in house» en las que la relación entre la entidad adjudicadora y el adjudicatario era de carácter vertical. (5)

5. La segunda excepción desarrollada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (6) invocada por el órgano jurisdiccional remitente versa en cambio sobre la posibilidad de excluir del ámbito de aplicación de las normas de la Unión en materia de contratos públicos a los contratos comprendidos en el ámbito de la denominada cooperación entre entidades públicas.

I. Marco normativo

A. Derecho de la Unión

6. A efectos del artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18, «son “contratos públicos” los contratos onerosos y celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios en el sentido de la presente Directiva».

7. El artículo 7 de la Directiva 2004/18 establece los umbrales por encima de los cuales los contratos públicos quedan comprendidos en el ámbito de aplicación de dicha Directiva. En la época de los hechos pertinentes en el asunto principal, este umbral ascendía a 193.000 euros. (7) A tenor del artículo 20 de la Directiva 2004/18, «los contratos que tengan por objeto servicios que figuren en el anexo II A se adjudicarán con arreglo a los artículos 23 a 55». El artículo 28 de esta Directiva dispone que los contratos públicos se adjudicarán, salvo excepciones, mediante procedimiento abierto o mediante procedimiento restringido. El anexo II A de dicha Directiva contiene una categoría 7, que recoge los «servicios de informática y servicios conexos».

B. Derecho nacional

8. El artículo 5, apartado 3, de la Constitución alemana dispone que «el arte y la ciencia, la investigación y la enseñanza son libres».

9. A tenor del artículo 91c, apartado 1, de la Constitución alemana, «la Federación y los Länder podrán colaborar en la planificación, la creación y la gestión de los sistemas informáticos necesarios para el desempeño de sus funciones».

10. La normativa nacional en materia de contratos públicos está contenida en la Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (Ley contra las restricciones de la competencia; en lo sucesivo, «GWB»), la cual, en su artículo 99, contiene la definición de contrato público. (8)

11. La Hamburgisches Hochschulgesetz (Ley de la Ciudad de Hamburgo sobre la enseñanza superior; en lo sucesivo, «HmbHSchG») establece la normativa aplicable a las instituciones públicas de enseñanza superior de la Freie und Hansestadt Hamburg (Ciudad Libre y Hanseática de Hamburgo; en lo sucesivo, «Ciudad de Hamburgo»).

12. A tenor del artículo 2 de la HmbHSchG, «las instituciones de enseñanza superior, organismos de la Ciudad de Hamburgo, son personas jurídicas de Derecho público autónomas» que «regulan el ejercicio de sus competencias autónomas mediante un reglamento de base y las disposiciones estatutarias».

13. A tenor del artículo 5 de la HmbHSchG, titulado «Autonomía», las instituciones de enseñanza superior ejercen sus competencias autónomas de un modo independiente bajo el control de legalidad de las autoridades competentes. Las competencias autónomas son las competencias que no son delegadas.

14. El artículo 6 de la HmbHSchG regula los fondos concedidos a las instituciones de enseñanza superior y, en su apartado 2, enumera las competencias delegadas que ejercen dichas instituciones, entre las cuales se mencionan, entre otras, la gestión de los créditos puestos a su disposición, incluida la facturación, la tesorería y la contabilidad; la administración de los inmuebles y del equipamiento puestos a su disposición; las cuestiones relativas al personal y a su contratación, así como la determinación de la capacidad formativa y las propuestas relativas a la determinación del número de admisiones. De conformidad con el apartado 3 de dicho artículo, podrá delegarse en dichas instituciones el ejercicio de otras competencias. Por último, con arreglo al apartado 4 de dicho artículo, las autoridades competentes ejercen, mediante directrices e instrucciones generales, un «control de oportunidad» (9) sobre tales instituciones en cuanto al ejercicio de las competencias delegadas.

II. Hechos, procedimiento nacional y cuestiones prejudiciales

15. La Technische Universität Hamburg-Harburg (Universidad Politécnica de Hamburgo; en lo sucesivo, «TUHH»), recurrente en el litigio pendiente ante el órgano jurisdiccional remitente, es una institución pública de enseñanza superior de la Ciudad de Hamburgo. Es una entidad adjudicadora en el sentido de la Directiva 2004/18. (10)

16. Hochschul-Informations-System GmbH (en lo sucesivo, «HIS»), también recurrente, junto a la TUHH, en el asunto pendiente ante el órgano jurisdiccional remitente, es una sociedad de responsabilidad limitada de capital íntegramente público, controlada en una tercera parte por el Estado Federal alemán y en dos terceras partes por los 16 Länder alemanes, entre los cuales se halla la Ciudad de Hamburgo, la cual posee un 4,16 % de capital social de HIS. De conformidad con el artículo 2 de sus estatutos, el objeto social de HIS consiste en prestar asistencia a las instituciones públicas de enseñanza superior y a las administraciones competentes al objeto de garantizar la ejecución racional y económicamente eficaz de sus funciones de enseñanza superior mediante, entre otras vías, el desarrollo de procedimientos para la racionalización de la administración de la enseñanza superior, así como la participación en la introducción y la aplicación de dichos procedimientos, el suministro de información y la organización de los intercambios de información. A tenor del artículo 3 de sus estatutos sociales, HIS desarrolla exclusivamente actividades de interés público sin ánimo de lucro.

17. Con el propósito de adquirir un sistema de gestión informática para la enseñanza superior, la TUHH efectuó una valoración de dos de estos sistemas, uno desarrollado por HIS y otro desarrollado por la sociedad Datenlotsen Informationssysteme GMBH (en lo sucesivo, «Datenlotsen Informationssysteme»). A raíz de la comparación entre estos dos sistemas informáticos, la TUHH decidió celebrar, el 7 de abril de 2011, un contrato con HIS cuyo objeto era la implantación del sistema desarrollado por esta última, efectuando una atribución directa sin aplicar los procedimientos de adjudicación previstos en la Directiva 2004/18 para los contratos públicos.

18. Al considerar que la adjudicación directa de dicho contrato a HIS era ilegal, Datenlotsen Informationssysteme impugnó la decisión de adjudicación ante la Vergabekammer bei der Finanzbehoerde de la Ciudad de Hamburgo, órgano jurisdiccional de primera instancia competente en materia de contratos públicos, la cual estimó el recurso. Este juez afirmó en particular que no se cumplían las condiciones previstas en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia para una atribución «in house», al no existir una relación de control entre la TUHH y HIS.

19. HIS y la Universidad impugnaron la sentencia de primera instancia ante el órgano jurisdiccional remitente.

20. Dicho órgano jurisdiccional señala que el Tribunal de Justicia no ha aclarado todavía si la jurisprudencia que prevé una excepción a la aplicabilidad de las normas sobre procedimientos de adjudicación de los contratos públicos en los supuestos de adjudicación «in house» puede aplicarse a una «adjudicación in house horizontal» como la controvertida en el procedimiento principal. No obstante, sostiene que el sentido y la finalidad de la excepción relativa a las adjudicaciones «in house» desarrollada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia pueden permitir que tales operaciones queden comprendidas en dicha excepción, eximiendo, pues, a los poderes adjudicadores de la obligación de organizar procedimientos de adjudicación pública para estos tipos de contratos públicos. No obstante, según el órgano jurisdiccional remitente, a la luz del hecho de que, según la jurisprudencia, el régimen de las excepciones a la aplicabilidad de estos procedimientos debe interpretarse de forma restrictiva, incumbe al Tribunal de Justicia determinar si las adjudicaciones «in house» horizontales pueden quedar o no comprendidas en el ámbito de aplicación de dicha excepción.

21. El órgano jurisdiccional remitente considera asimismo que no se da los requisitos para la aplicación de la otra excepción desarrollada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la cooperación entre entidades públicas puesto que, por un lado, HIS está constituida en la forma de sociedad de responsabilidad limitada de Derecho privado y, por otro, no tiene directamente encomendada una misión de servicio público.

22. El órgano jurisdiccional remitente señala asimismo que, a tenor de la normativa pertinente, las instituciones de enseñanza superior disponen de una amplia autonomía en los sectores de la investigación y de la enseñanza, y que el ejercicio de estas competencias autónomas está sometido a un mero control de legalidad. No obstante, el contrato objeto del litigio pendiente ante dicho juez está comprendido en el ámbito de las adquisiciones y los suministros, en el que las autoridades competentes disponen de un poder de control que se extiende hasta la posibilidad de anular o modificar las decisiones adoptadas por las universidades. El órgano jurisdiccional remitente se pregunta, pues, si el requisito del «control análogo» previsto en la jurisprudencia Teckal, el cual se cumple respecto al sector de las adquisiciones y suministros, no debe extenderse, sin embargo, a la totalidad de los ámbitos de actividad del adjudicatario.

23. A la luz de estas consideraciones, mediante resolución de 6 de noviembre de 2012, el órgano jurisdiccional remitente consideró necesario suspender el procedimiento pendiente ante él al objeto de plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:

«1) ¿Se ha de entender por “contrato público” en el sentido del artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18/CE […], también un contrato en que, aunque el adjudicador no controla al adjudicatario como a un servicio propio, uno y otro están bajo el control de una misma entidad que, a su vez, es entidad adjudicadora en el sentido

de la Directiva 2004/18, y uno y otro operan esencialmente para su entidad común (operación «in house» horizontal)?

En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión:

2) ¿Debe comprender el control equivalente al que se ejerce sobre un servicio propio toda la actividad del adjudicatario o basta con que abarque el área de adquisiciones?»

III. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

24. La resolución de remisión fue recibida en la Secretaría del Tribunal el 10 de enero de 2013. Han formulado observaciones escritas la TUHH, HIS, Datenlotsen Informationssysteme GmbH, los Gobiernos checo, italiano, español y húngaro y la Comisión Europea. En la vista, celebrada el 21 de noviembre de 2013, intervinieron la TUHH, HIS, Datenlotsen Informationssysteme GmbH, el Gobierno español y la Comisión.

IV. Análisis jurídico

A. Sobre la primera cuestión prejudicial

25. Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta en esencia si una operación «in house» horizontal, es decir, la celebración de un contrato entre una entidad adjudicadora y una entidad adjudicataria que no tienen ninguna relación de control entre sí, sino que ambos están sujetos al control de la misma entidad, la cual es a su vez entidad adjudicadora en el sentido de la Directiva 2004/18, y para la cual ambos realizan la parte esencial de su actividad, constituye un contrato público en el sentido de la Directiva 2004/18 y, por tanto, debe quedar sujeto a los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos previstos en dicha Directiva.

26. En primer término, debe señalarse que la aplicación de la Directiva 2004/18 a un contrato público está sujeta al requisito de que el valor estimado de éste alcance el umbral fijado en el artículo 7, letra b), de dicha Directiva, teniendo en cuenta el valor normal en el mercado de las obras, suministros o servicios objeto del contrato público.

En caso contrario, resultan de aplicación las normas fundamentales y los principios  generales del Tratado FUE. (11) Pues bien, de la resolución de remisión se desprende que se ha estimado el valor del contrato controvertido en cuando menos 840.000 euros, valor que rebasa claramente este umbral, (12) de suerte que el contrato en cuestión queda comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18.

27. Conforme al artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18, un contrato oneroso y celebrado por escrito entre un operador económico y una entidad adjudicadora cuyo objeto sea la prestación de servicios contemplados en el anexo II A de dicha Directiva constituye un contrato público. (13)

28. Pues bien, de la información obrante en los autos del Tribunal de Justicia se desprende, por un lado, que el contrato controvertido en el procedimiento principal objeto de adjudicación directa fue celebrado entre una entidad adjudicadora, la TUHH, y un operador económico, HIS, y, por otro, que los servicios objeto del contrato en cuestión en el procedimiento principal quedan comprendidos en el concepto de «servicios de informática y servicios conexos» recogido en la categoría 7 del anexo II A de la Directiva 2004/18.

29. A este respecto ha de señalarse que, según la jurisprudencia, a efectos del concepto de contrato público resulta irrelevante que el adjudicatario, como es el caso de HIS en virtud del artículo 3 de sus estatutos sociales, (14) no tenga, con carácter principal, ánimo de lucro. (15) Además, en cuanto atañe al carácter oneroso del contrato en cuestión, ha de observarse que según la jurisprudencia un contrato no deja de ser un contrato público por el mero hecho de que su retribución se limite al reembolso de los gastos soportados por la prestación del servicio pactado. (16) Por tanto, aun cuando el contrato controvertido en el procedimiento principal no previera el pago de un precio de mercado por los servicios de informática prestados por HIS a la TUHH, extremo éste que en su caso corresponderá determinar al órgano jurisdiccional remitente, no constituiría un elemento decisivo para su calificación como contrato público. (17)

30. A la luz de las consideraciones que preceden y sin perjuicio de las necesarias comprobaciones de la competencia del órgano jurisdiccional remitente, estimo, pues, que el contrato controvertido en el procedimiento principal reviste las características de un contrato público que, en cuanto tal, queda en principio sujeto a los procedimientos de adjudicación previstos en la Directiva 2004/18.

31. No obstante, como se ha señalado en los puntos 4 y 5 supra, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que existen dos tipos de contratos que no quedan comprendidos en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión en materia de contratos públicos (18) y respecto a los cuales, pues, la entidad adjudicadora está dispensanda de iniciar el procedimiento de adjudicación previsto en la Directiva 2004/18.

32. Se trata en particular, por un lado, de los contratos comprendidos en la excepción aplicable a las denominadas adjudicaciones «in house» y, por otro, de las comprendidas en la excepción prevista para los contratos que establecen una cooperación entre entidades públicas. En la medida en que, en su resolución, el órgano jurisdiccional remitente se refiere a estas dos excepciones desarrolladas en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las cuales, por otra parte, han sido objeto de debate en la vista, considero que procede analizar ambas.

1. Sobre la aplicabilidad de la excepción «in house» a las adjudicaciones internas horizontales

33. Como se ha expuesto anteriormente, según una jurisprudencia reiterada que remonta hasta la sentencia Teckal, (19) una entidad adjudicadora no está obligado a incoar un procedimiento de licitación para adjudicar un contrato público en el caso en que concurran dos requisitos acumulativos: en primer lugar, debe ejercer sobre el adjudicatario un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y, en segundo lugar, el adjudicatario debe realizar la parte esencial de su actividad con el poder o poderes adjudicadores que lo controlan. (20)

34. En cuanto atañe al primero de estos requisitos, ha de recordarse que, según reiterada jurisprudencia, existe un «control análogo» cuando la entidad adjudicataria de que se trate esté sometida a un control que permita a la entidad adjudicadora influir en las decisiones de aquélla. Debe tratarse de una posibilidad de influencia determinante, tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes de la entidad sometida a control. En otros términos, la entidad adjudicadora debe estar en condiciones de ejercer sobre la entidad de que se trate un control estructural y funcional.

El Tribunal de Justicia exige también que dicho control sea efectivo. (21)

35. Con arreglo a la jurisprudencia, en el supuesto de que se recurra a una entidad que posean en común varias administraciones públicas, el «control análogo» puede ser ejercido conjuntamente por tales administraciones, sin que sea indispensable que cada una de ellas lo ejerza individualmente. (22)

36. Pues bien, en la medida en que uno de los requisitos acumulativos para la aplicación de la excepción desarrollada por la jurisprudencia para las adjudicaciones «in house» es la existencia de una relación de control entre la entidad adjudicadora y la entidad adjudicataria, es necesario señalar que tal excepción no puede aplicarse, en cuanto tal, en los casos de adjudicaciones «in house» horizontales, los cuales, por definición, prevén que no se dé una relación de control directo entre tales personas. (23)

De ello se desprende por tanto que, en el estado actual del Derecho, estas operaciones debe deben quedar sujetas en principio a los procedimientos de adjudicación previstos en la Directiva 2004/18.

37. Sin embargo, el órgano jurisdiccional remitente considera que el sentido y la finalidad de la «excepción in house» desarrollada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia para las adjudicaciones internas verticales pueden dar lugar a la inclusión de las operaciones internas horizontales en el ámbito de aplicación de esta excepción. Ahora bien, ello será posible únicamente extendiendo el alcance de esta excepción a las operaciones en las que, aun estando sometidos tanto la entidad adjudicadora como la entidad adjudicataria al control análogo de otra autoridad pública, no se cumple, sin embargo, la primera condición prevista en la jurisprudencia, en la medida en que no se da una relación de control directo entre las dos partes del contrato. A este respecto considero necesario formular unas cuantas consideraciones.

38. En primer lugar, ha de recordarse que el Tribunal de Justicia ha repetido en varias ocasiones que el objetivo principal de las normas de la Unión en materia de contratos públicos es la libre circulación de servicios y la apertura a la competencia más amplia posible en todos los Estados miembros. (24) Este objetivo implica la obligación de toda entidad adjudicadora de aplicar las normas de la Unión en materia de contratos públicos cuando se cumplan los requisitos previstos en ellas, con la consecuencia de que toda excepción a la aplicación de tal obligación deberá interpretarse restrictivamente. (25) De ello se deduce que toda extensión del ámbito de aplicación de una excepción a la aplicabilidad de la normativa de la Unión en materia de contratos públicos deberá valorarse con extrema prudencia.

39. En segundo lugar, no obstante, ha de recordarse también que el Tribunal de Justicia ha reconocido que una autoridad pública, siendo una entidad adjudicadora, tiene la posibilidad de realizar las tareas de interés público que le corresponden con sus propios medios administrativos, técnicos y de cualquier otro tipo, sin verse obligada a recurrir a entidades externas y ajenas a sus servicios. (26)

40. Basándose precisamente en esta premisa, el Tribunal de Justicia ha reconocido la excepción al sometimiento a los procedimientos de adjudicación pública para las adjudicaciones «in house». En efecto, en el caso de que una administración pública realice las tareas de interés público que le corresponden a través de una entidad que constituye un instrumento propio, no existe un contrato oneroso celebrado con una entidad jurídicamente distinta de la entidad adjudicadora y no concurren, pues, los requisitos para aplicar las normas de la Unión en materia de contratos públicos. (27)

41. Por lo demás, de una lectura atenta de la jurisprudencia (28) se desprende que el fundamento de la excepción para las adjudicaciones «in house» estriba precisamente en el hecho de que, en la medida en que la entidad adjudicataria no goce de un margen de autonomía tal que impida a la entidad adjudicadora ejercer sobre ella un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, no puede existir entre estas dos entidades una relación contractual en sentido estricto, en cuanto no se da un «concurso de dos voluntades autónomas que representan intereses legítimos diferentes». (29)

42. Pues bien, considero que en el caso de que una operación interna horizontal se inscriba en el marco del cumplimiento de funciones de interés público que corresponden a una entidad adjudicadora que desarrolla tales funciones a través de dos entidades sobre las que ejerce un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, podrá aplicarse en principio la ratio de la «excepción in house» desarrollada en la jurisprudencia. En efecto, conforme a la jurisprudencia mencionada en el punto 39 supra, si una administración utiliza instrumentos propios para el cumplimiento de sus funciones de interés público, no deberá estar obligada a recurrir a entidades externas no pertenecientes a sus servicios. En mi opinión, así será también en el caso de que dichos instrumentos propios estén constituidos por dos entidades controladas por dicha administración y sea necesaria la celebración de un contrato entre ambas para el cumplimiento de tales funciones. Así pues, también en un caso de este tipo podrían no darse, en determinadas condiciones, los requisitos para la aplicación de las normas de la Unión en materia de contratos públicos.

43. No obstante, ha de recordarse que, como se ha señalado en los puntos 40 y 41 supra, el fundamento que justifica la aplicación de la excepción «in house» radica en el hecho de que la celebración del contrato en cuestión no es el resultado de la expresión de voluntades autónomas de las entidades que son partes del mismo, sino que es la expresión de una única voluntad. Pues bien, ha de hacerse constar a este respecto que en una adjudicación interna horizontal la relación existente entre la entidad adjudicadora y la entidad adjudicataria es mucho más tenue que la existente en una adjudicación «in house» vertical. En efecto, ésta no es una relación de control directo sino únicamente un vínculo indirecto cuyo alcance depende de las respectivas relaciones existentes entre las  dos entidades con la autoridad pública común que las controla.

44. Pues bien, me parece que la condición de que el contrato sea la expresión de una voluntad única sólo puede cumplirse en el caso de que las dos entidades que lo celebran estén controladas con carácter exclusivo por la misma autoridad pública. En efecto, sólo en este caso podrá considerarse, en mi opinión, que la celebración del contrato es expresión de un único acto de voluntad de una autoridad pública, la cual, mediante dicho acto, pretende cumplir las funciones de interés público que le incumben mediante instrumentos propios. En efecto, en el caso de celebración de un contrato entre una entidad sobre la cual ejercen un control conjunto varias autoridades y otra entidad controlada (con carácter exclusivo o conjuntamente con otras autoridades) por una de las autoridades que ejercitan el control sobre la primera entidad, a mi juicio difícilmente se puede considerar que el acto sea expresión de una voluntad única.

45. Desde esta perspectiva estimo, pues, que la excepción a la aplicación de las normas de la Unión para las adjudicaciones internas horizontales puede admitirse solamente cuando el órgano que ejercita el control análogo sobre dos entidades, a saber, la entidad adjudicadora y la entidad adjudicataria, no sólo sea el mismo, sino que también ejerza el control análogo de forma exclusiva sobre las dos entidades. Considero por tanto que procede excluir la posibilidad de una extensión de la excepción «in house» a los casos de operaciones de naturaleza horizontal celebradas entre entidades sobre las que una autoridad pública ejerce un control análogo como el definido en la jurisprudencia de forma conjunta con otros poderes adjudicadores.

46. Este planteamiento restrictivo respecto al tipo de control análogo que debe ejercer necesariamente la autoridad pública controladora sobre dos entidades que celebran un contrato público para que pueda aplicarse la excepción a las normas de la Unión en materia de contratos públicos para las operaciones internas horizontales no sólo es, en mi opinión, coherente con la ratio de la excepción «in house» y con la necesidad expresada por el Tribunal de Justicia y mencionada en el punto 38 supra de interpretar dicha excepción de forma restrictiva, sino que también me parece que responde a la exigencia de algunas de las partes que han formulado observaciones en el sentido de no extender más allá de los límites de lo razonable las excepciones a la normativa de los contratos públicos con el riesgo de sustraer partes importantes de sectores económicos a la regulación de los contratos públicos y a los objetivos de apertura a la competencia (30) que ésta persigue, como se ha señalado en el citado punto 38. (31)

47. En cuanto atañe al asunto principal, de la información obrante en los autos del Tribunal de Justicia se desprende que la Ciudad de Hamburgo puede ejercer, en su caso, sobre HIS únicamente un control análogo conjuntamente con los demás Länder y la Federación, lo cual, entre otras cosas, es rebatido por algunas de las partes intervinientes. (32) Por tanto, aun admitiendo que la Ciudad de Hamburgo ejerce de forma exclusiva un control análogo sobre la TUHH, circunstancia ésta que correspondería en cualquier caso determinar al órgano jurisdiccional remitente sobre la base  de la respuesta a la segunda cuestión prejudicial planteada por él al Tribunal de Justicia, no sería aplicable la excepción configurada en los puntos anteriores para las adjudicaciones internas horizontales.

48. En conclusión, de las consideraciones precedentes se desprende que, sin perjuicio de las comprobaciones de competencia del órgano jurisdiccional remitente, un contrato como el controvertido en el asunto principal constituye un contrato público en el sentido de la Directiva 2004/18, en la medida en que es un contrato celebrado por escrito entre una entidad adjudicadora y un operador económico que tiene por objeto la prestación de servicios en el sentido de la citada Directiva. En cuanto tal, está sujeto en principio a los procedimientos de adjudicación previstos en dicha Directiva. Con independencia de la cuestión de si existen relaciones de «control análogo» entre la Ciudad de Hamburgo, por un lado, y la TUHH y HIS, por otro, dicho contrato no puede acogerse a la excepción a la aplicación de tales procedimientos en virtud de la jurisprudencia Teckal en la medida en que no se da ninguna relación de control entre la entidad adjudicadora, es decir, la TUHH, y el operador económico adjudicatario, es decir, HIS. A mi juicio, un contrato de este tipo no está comprendido en un supuesto de adjudicación interna horizontal que pueda acogerse a una excepción a la aplicación de los procedimientos de adjudicación pública en cuanto operación dirigida al cumplimiento de funciones de interés público por parte de la autoridad pública que controla a las dos entidades que

celebran el contrato, puesto que, como he señalado en los puntos 44 a 46 supra, esta posibilidad debe limitarse, a mi juicio, a los casos en que la autoridad pública ejerce un control análogo de forma exclusiva sobre las dos partes del contrato, lo cual no es en modo alguno el caso en el asunto pendiente ante el órgano jurisdiccional remitente.

2. Sobre la cooperación entre entidades públicas 49. El órgano jurisdiccional remitente considera también la posibilidad de que el contrato público controvertido en el procedimiento principal pueda acogerse a la segunda excepción, desarrollada en la jurisprudencia, a la aplicación de los procedimientos de adjudicación pública, a saber, la excepción, mencionada en el punto 5 supra, prevista para la cooperación entre entidades públicas.

50. La jurisprudencia supedita la posibilidad de aplicar esta excepción a la concurrencia de cinco requisitos acumulativos que, al objeto de que el contrato pueda quedar excluido del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión en materia de contratos públicos, deben cumplirse en su integridad. (33) El Tribunal de Justicia ha declarado así que pueden quedar excluidos del ámbito de aplicación de los procedimientos de adjudicación pública los contratos que, en primer lugar, establecen una cooperación entre entidades públicas, la cual, en segundo lugar, estará dirigida a garantizar el cumplimiento de una función de servicio público común a estas entidades.

En tercer lugar, estos contratos deben ser celebrados únicamente entre entidades públicas, sin la participación de una parte privada. En cuarto lugar, no debe favorecerse a ningún prestador privado respecto a sus competidores y, por último, en quinto lugar, la cooperación establecida por las entidades públicas debe estar regida únicamente por consideraciones y exigencias características de la persecución de objetivos de interés público. (34)

51. Pues bien, corresponde al órgano jurisdiccional nacional realizar las comprobaciones necesarias para determinar si concurren en el caso concreto todos estos criterios. No obstante, el Tribunal de Justicia puede facilitar al órgano jurisdiccional nacional todos los elementos de interpretación del Derecho de la Unión que puedan serle útiles para su resolución. (35)

52. En particular, el órgano jurisdiccional remitente alberga una doble duda sobre la aplicabilidad al caso de autos de la excepción prevista para la cooperación entre entidades públicas.

53. En primer lugar, el órgano jurisdiccional remitente excluye la aplicabilidad de esta excepción debido a la naturaleza de sociedad de responsabilidad limitada de Derecho privado de HIS. Esta consideración del órgano jurisdiccional remitente suscita la cuestión relativa al ámbito subjetivo de la aplicación de la excepción.

54. A este respecto ha de observarse que en la sentencia Comisión/Alemania, antes citada, primer asunto en el que se reconoció la existencia de tal excepción, el Tribunal de Justicia había utilizado el concepto de «autoridades públicas» (36) para designar a las entidades que podían participar en la cooperación, si bien el acuerdo de cooperación de que se trataba fue celebrado entre la Ciudad de Hamburgo y cuatro Landkreise limítrofes. (37) La utilización por parte del Tribunal de Justicia de este concepto apuntaba a que la excepción no se limitaba exclusivamente a la cooperación entre corporaciones territoriales. (38) Posteriormente, en la sentencia Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce y otros, antes citada, el Tribunal de Justicia utilizó el concepto de cooperación entre «entidades públicas». (39)

55. Con independencia de la cuestión terminológica, considero no obstante que debe adoptarse un planteamiento funcional y no formal al respecto. (40) Desde tal perspectiva, considero que el estatuto de Derecho privado de una de las personas que participan en la cooperación no constituye de suyo un obstáculo a la aplicación de la excepción en cuestión, en la medida en que, sin embargo, se compruebe que, a pesar de tal estatuto, la persona es en realidad una persona de Derecho público, (41) tal como, en mi opinión, es evidente en el caso de una sociedad de capital íntegramente público como HIS.

56. De hecho, a mi juicio, el tercero de los requisitos jurisprudenciales mencionados en el punto 50 supra no exige el estatuto formal de Derecho público a las entidades que establecen la cooperación, sino que, antes bien, exige la total ausencia de intereses privados en tales entidades. A este respecto cabe añadir que la participación de intereses privados debe excluirse durante toda la vigencia del contrato sobre el que versa el asunto principal. De hecho, si el capital del adjudicatario con estatuto de Derecho privado estuviera abierto a los accionistas particulares, se estaría adjudicando un contrato público a una sociedad mixta sin licitación previa, lo que iría en contra de los objetivos perseguidos por el Derecho de la Unión. (42)

57. En segundo lugar, el órgano jurisdiccional remitente considera que el segundo requisito previsto en la jurisprudencia, a saber, que la cooperación esté dirigida a garantizar el cumplimiento de una función de servicio público común a las dos entidades públicas, no se cumple en el caso de autos en la medida en que, si bien los artículos 2 y 3 de los estatutos sociales de HIS prevén que su objeto social consiste en prestar asistencia a las instituciones de enseñanza superior y, por tanto, esta entidad persigue fines de interés general, su función no puede asimilarse a una auténtica misión de servicio público de la que esté encargada.

58. No comparto el planteamiento que parece formular el órgano jurisdiccional remitente según el cual para que la función de servicio público pueda reconocerse como común a las entidades públicas que participan en la cooperación, es absolutamente necesario que la ejecución de tal función deba ser propia de cada una de ellas.

59. En efecto, si bien es necesario que la cooperación esté dirigida al desarrollo de una función pública común y no basta pues con que la obligación legal de desarrollar las funciones públicas en cuestión afecte a una sola de las autoridades públicas implicadas mientras que la otra se limite a actuar como mera colaboradora del cumplimiento de esta función, asumiendo contractualmente funciones que le son ajenas, (43) considero no obstante que puede existir una cooperación dirigida a garantizar el cumplimiento de una función de servicio público común aun cuando exista una complementariedad específica de las funciones de servicio público ejercidas por las entidades públicas en cuestión y la cooperación verse exactamente sobre tales funciones específicamente complementarias. No obstante, el concepto de complementariedad no puede constituir la puerta de entrada al régimen de excepciones para cooperaciones que tengan cualquier tipo de relación. En efecto, no basta, a mi juicio, con una mera complementariedad entre las funciones de servicio público. Es necesario que tal complementariedad sea específica en el sentido de que verse específicamente, con referencia a todas las entidades públicas en cuestión, sobre la función objeto de la cooperación, como, por ejemplo, en mi opinión, la función de enseñanza y de investigación en el litigio principal.

60. Pues bien, desde esta perspectiva, de la información obrante en autos se  desprende que la función específica que desarrolla HIS, sociedad de capital íntegramente público, es la de prestar asistencia a las instituciones públicas de enseñanza superior para garantizar la ejecución racional y económicamente eficaz de su misión de enseñanza superior. Así, en mi opinión, esta función está en una relación de complementariedad específica con la de enseñanza e investigación desarrollada por las universidades de modo que, con la condición de que todos los demás requisitos se cumplan, pueda existir una cooperación que quede comprendida en la excepción jurisprudencial relativa a la cooperación entre entidades públicas. A este respecto he de añadir que, a mi juicio, no tiene una importancia en modo alguno secundaria en el  análisis la circunstancia de que el desarrollo de esta función sea expresión de una voluntad del legislador constitucional alemán, el cual previó en su artículo 91c, apartado 1, formas de cooperación entre la Federación y los Länder en la creación y gestión de los sistemas informáticos necesarios para el desempeño de sus funciones.

61. Una vez analizadas las dudas expresadas por el órgano jurisdiccional remitente, procede abordar una cuestión formulada por la Comisión. En efecto, esta institución afirmó en la vista que procede descartar la aplicación de la excepción en el caso de autos en la medida en que una cooperación entre entidades públicas relativa a actividades comprendidas en una misión de servicio público no puede desarrollarse en el marco de un contrato que prevé la prestación de servicios a cambio de una remuneración.

62. A este respecto ha de señalarse con carácter preliminar que, en su sentencia Comisión/Alemania, antes citada, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el Derecho de la Unión no impone en modo alguno a las autoridades  públicas el uso de una forma jurídica particular para cumplir en común sus misiones de servicio público. (44) En tal

caso, por lo demás, la cooperación entre la Ciudad de Hamburgo y los Landkreise había asumido precisamente la forma contractual.

63. No obstante, ha de señalarse además que en esta sentencia el Tribunal de Justicia había señalado que la prestación de los servicios en cuestión, a saber, la eliminación de residuos, únicamente daba lugar al pago de un precio al titular de la instalación de eliminación, contraparte contractual de la Ciudad de Hamburgo, mientras la cooperación real y efectiva establecida mediante el contrato entre las administraciones implicadas, a saber, los servicios de limpieza urbana de la Ciudad de Hamburgo y los Landkreise, no daba lugar a movimientos financieros entre sí. (45)

 64. Me pregunto por tanto si, para que pueda aplicarse la excepción en cuestión al contrato que establece la cooperación, es necesario que dicho contrato no entrañe movimientos financieros entre las entidades públicas en cuestión.

65. Sin embargo, ha de señalarse a este respecto que en la sentencia Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce y otros, antes citada, en la que el Tribunal de Justicia volvió a analizar de forma más concreta y sistemática, sobre la base de la anterior sentencia Comisión/Alemania, los cinco requisitos acumulativos que deben darse para que el contrato en cuestión pueda acogerse a la excepción de la aplicación de las normas de la Unión en materia de contratos públicos, no hizo referencia a criterio alguno de esta clase. De este silencio infiero que el Tribunal de Justicia no ha pretendido prever, como criterio necesario para la aplicación de la excepción, la total ausencia de movimientos financieros entre las entidades que constituyen la cooperación.

66. No obstante, considero intrínseco a la naturaleza de una excepción de esta clase que los pagos previstos por una entidad para la prestación de un determinado servicio a otra entidad en el ámbito de su cooperación no puede ser igual al precio de mercado, sino que debe estar basado en los costes y gastos financieros efectivamente soportados por la prestación de un servicio, lo cual me lleva a albergar dudas sobre la compatibilidad con esta exigencia de una eventual previsión de un pago a tanto alzado de los gastos afectados para prestar el servicio.

67. Corresponderá en cualquier caso al órgano jurisdiccional remitente efectuar las comprobaciones necesarias al respecto así como sobre la concurrencia de todos los demás requisitos desarrollados por la jurisprudencia para la aplicabilidad de la excepción prevista para la cooperación entre entidades públicas.

B. Sobre la segunda cuestión prejudicial

68. Mediante la segunda cuestión prejudicial, planteada al Tribunal de Justicia para el caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente regunta en esencia si el control análogo exigido por la jurisprudencia Teckal debe ejercerse sobre toda la actividad del adjudicatario o bien si basta con que dicho control se limite al sector de las adquisiciones.

69. Ha de observarse con carácter preliminar que, a la luz de las consideraciones efectuadas en el marco del análisis de la primera cuestión prejudicial, en el caso de que el Tribunal de Justicia siga el planteamiento que he propuesto, no sería necesario responder a esta cuestión, pues la aplicabilidad de la excepción «in house» quedaría en cualquier caso excluida en el asunto pendiente ante el órgano jurisdiccional remitente.

Así pues, formularé las siguientes consideraciones sobre la segunda cuestión prejudicial únicamente en aras de la exhaustividad.

70. Ya he recordado en el punto 34 supra las características esenciales del control análogo esbozadas por la jurisprudencia. En cambio, en los puntos 39 a 41 supra he recordado la ratio que subyace al reconocimiento de la excepción «in house», la cual explica también el sentido del propio requisito del control análogo.

71. En mi opinión, de estas consideraciones, y en particular de la necesidad de que el control sea estructural y funcional, se desprende que en principio dicho control debe extenderse a la totalidad de la actividad del adjudicatario y no puede limitarse únicamente al sector de los contratos públicos. En efecto, la entidad «in house» debe actuar, en esencia, como un órgano de la administración y esta última debe ejercer una influencia determinante sobre los objetivos estratégicos y las decisiones importantes de la entidad controlada por ella. (46)

72. No obstante ha de recordarse que el Tribunal de Justicia ya ha aclarado que, si bien la jurisprudencia exige que el control ejercido sobre el adjudicatario por una entidad adjudicadora sea análogo al que esta misma ejerce sobre sus propios servicios, no exige sin embargo que el control ejercido sobre el adjudicatario sea idéntico en todos sus aspectos al ejercido sobre sus servicios. (47)

73. A este respecto ha de señalarse que la autonomía de que disfrutan las universidades en materia de enseñanza y de investigación es expresión de la libertad de enseñanza y de investigación, principio expresado no sólo a nivel constitucional en el artículo 5, apartado 3, de la Constitución alemana, sino también en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyo artículo 13 dispone que la investigación científica es libre y que se respetará la libertad de cátedra. Desde esta perspectiva considero pues que no cabe imponer, para que entidades como las universidades puedan acogerse a la excepción «in house», que se ejerza un control sobre éstas que se extienda también a la actividad didáctica y de investigación, en la medida en que la autonomía de las universidades respecto a tales actividades constituye la expresión de valores de naturaleza constitucional comunes a los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros y consagrados en la Carta.

74. Por lo demás, puede señalarse también a este respecto que el Tribunal de Justicia ya ha abordado en su jurisprudencia las peculiaridades de las instituciones universitarias respecto a la normativa en materia de contratos públicos. (48)

75. De las observaciones que preceden se desprende que si el Tribunal de Justicia considerase necesario responder también a la segunda cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional remitente, en mi opinión debería responderse a ésta en el sentido de que el control análogo debe extenderse a la totalidad de la actividad del adjudicatario, sin perjuicio de las prerrogativas de enseñanza y de investigación propias de las universidades.

V. Conclusiones

76. En virtud de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la primera cuestión prejudicial formulada por el Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg del modo siguiente: «Un contrato que tiene por objeto la prestación de servicios con respecto a los cuales el beneficiario de dichos servicios, que es una entidad adjudicadora en el sentido de la Directiva 2004/18, no ejerce sobre la entidad que los presta un control análogo al ejercido sobre sus propios servicios, sino que ambos están sujetos al control de una misma institución que puede calificarse de entidad adjudicadora en el sentido de dicha Directiva, y tanto el destinatario de los servicios como el proveedor de los mismos realizan la parte esencial de su actividad para la institución que los controla, constituye un contrato público en la medida en que se trata de un contrato celebrado por escrito entre la entidad adjudicadora destinatario de los servicios y el operador económico que los presta, siempre que dicho control tenga por objeto una prestación que pueda calificarse como prestación de servicios en el sentido de la citada Directiva. Tal contrato puede acogerse a una excepción a la aplicación de los procedimientos de adjudicación pública previstos en las normas de la Unión en materia de contratos públicos únicamente en el caso de que la administración controladora ejerza un control análogo al ejercido sobre sus propios servicios con carácter exclusivo ya sobre el destinatario de los servicios, ya sobre la entidad que los presta, y ambos realicen la parte esencial de su actividad para dicha administración controladora, o bien en el caso en que el citado contrato cumpla todos los requisitos previstos para la aplicación de la excepción de la cooperación entre entidades públicas.»

1 – Lengua original: italiano.

2 – Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO L 134, p. 114).

3 – Sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de noviembre de 1999 (C-107/98, Rec. p. I-8121).

4 – Véanse, por ejemplo, las sentencias Teckal, antes citada, apartado 50; de 11 de enero de 2005, Stadt Halle y RPL Lochau (C-26/03, Rec. p. I-1), apartado 49; de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen (C-458/03, Rec. p. I-8585), apartado 62; de 11 de mayo de 2006, Carbotermo y Consorzio Alisei (C-340/04, Rec. p. I-4137), apartado 33; de 19 de abril de 2007, Asemfo (C-295/05, Rec. p. I-2999), apartado 55; de 13 de noviembre de 2008, Coditel Brabant (C-324/07, Rec. p. I-8457), apartado 27; de 10 de septiembre de 2009, Sea (C-573/07, Rec. p. I-8127), apartado 40, y de 29 de noviembre de 2012, Econord (C-182/11 y C-183/11), apartado 25.

5 – Véanse los asuntos citados en la nota 4.

6 – Sentencias de 9 de junio de 2009, Comisión/Alemania (C-480/06, Rec. p. I-4747), apartados 37, 44 y 47; de 19 de diciembre de 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce y otros (C-159/11), apartados 34 y 35, y auto de 20 de junio de 2013, Consiglio Nazionale degli Ingegneri (C-352/12), apartados 43 y ss.

7 – Véase el artículo 7, letra b), de la Directiva 2004/18 en su versión modificada por el Reglamento (CE) nº 1177/2009 de la Comisión, de 30 de noviembre de 2009 (DO L 314, p. 64).

8 – A tenor del artículo 99 de la GWB, «son contratos públicos los contratos onerosos celebrados por poderes adjudicadores con empresas sobre la adquisición de prestaciones que tengan por objeto suministros, obras o servicios, así como las concesiones de obra y procedimientos dirigidos a la celebración de contratos de servicios».

9 – De las observaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia se desprende que en el Derecho administrativo alemán el «control de oportunidad» es un control más intenso que el de legalidad, que se extiende también a la oportunidad del acto o de la actuación administrativa.

10 – Véase el artículo 1, [apartado 2], número 9, de dicha Directiva.

11 – Sin embargo, el hecho de que el contrato controvertido en el litigio principal pueda estar comprendido, en su caso, en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18 o en el de las normas fundamentales y los principios generales del Tratado FUE no influye en la respuesta que deba darse a la cuestión planteada. En efecto, los criterios

enunciados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia para apreciar si es obligatorio o no realizar una licitación son pertinentes tanto para la interpretación de la Directiva 2004/18 como para la interpretación de las normas y principios del Tratado FUE (véase, en este sentido, la sentencia Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce y otros, antes citada, apartados 23 y 24).

12 – Véase el punto 7 supra.

13 – Véase a este respecto la sentencia Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce y otros, antes citada, apartado 25.

14 – Véase el punto 16 supra.

15 – Véanse en tal sentido las sentencias del Tribunal de Justicia de 23 de diciembre de 2009, CoNISMa (C-305/08, Rec. p. I-12129), apartados 30 y 45, y Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce y otros, antes citada, apartado 26.

16 – Véase en tal sentido la sentencia Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce y otros, antes citada, apartado 29.

17 – Véanse a este respecto las consideraciones formuladas por la Abogado General Trstenjak en los puntos 30 a 34 de sus conclusiones presentadas el 23 de mayo de 2012 en el asunto en que recayó la sentencia Ordine degli Ingegneri della Provincia di Leche y otros, antes citada.

18 – Véase la sentencia Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce y otros, apartado 31, y el auto Consiglio Nazionale degli Ingegneri, apartado 40, antes citados.

19 – Antes citada.

20 – Véase la jurisprudencia citada en la nota 4 .

21 – Véase la sentencia Econord, antes citada, apartado 27 y la jurisprudencia citada.

22 – Ibidem, apartado 28 y la jurisprudencia citada.

23 – Véanse los puntos 2 y 25 supra.

24 – Véase en tal sentido la sentencia CoNISMa, antes citada, apartado 37 y la jurisprudencia citada.

25 – Véanse, entre otras, las sentencias Stadt Halle y RPL Lochau, antes citada, apartados 44 y 46; Parking Brixen, antes citada, apartado 63, y de 6 de abril de 2006, ANAV (C-410/04, Rec. p. I-3303), apartado 26.

26 – Véanse, entre otras, las sentencias Stadt Halle y RPL Lochau, apartado 48; Coditel Brabant, apartado 48; Comisión/Alemania, apartado 45, y Sea, apartado 57, antes citadas.

27 – Véase en tal sentido la sentencia Stadt Halle y RPL Lochau, antes citada, apartado 48.

28 – Véase a este respecto el análisis jurisprudencial realizado por el Abogado General Cruz Villalón en los puntos 38 y ss. de sus conclusiones presentadas el 19 de julio de 2012 en el asunto en que recayó la sentencia Econord, antes citada.

29 – Véanse las conclusiones del Abogado General Cosmas presentadas el 1 de julio de 1999 en el asunto en que recayó la sentencia Teckal, antes citada, punto 64, y las conclusiones del Abogado General Cruz Villalón presentadas en el asunto Econord, antes citadas, punto 43. Véase también una interpretación del apartado 49 en relación con el apartado 50 de la sentencia Teckal, antes citada.

30 – Véase también a este respecto la sentencia Carbotermo y Consorzio Alisei, antes citada, apartados 58 y 59.

31 – Ha de observarse, con carácter incidental, que una solución análoga parece ser la adoptada en la última versión de la propuesta de Directiva del Parlamento y del Consejo relativa a los contratos públicos actualmente debatida en el Consejo (documento del Consejo nº 11745/13, véase en concreto el artículo 11, apartado 2, de dicha propuesta).

32 – En particular la Comisión niega la existencia de una relación de control entre la Ciudad de Hamburgo y HIS debido a que aquélla no está representada de forma permanente en el consejo de vigilancia de HIS. No obstante, a la luz de la respuesta dada a la cuestión prejudicial, no procede definir una postura al respecto.

33 – Sentencia Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce y otros, apartado 36 y la jurisprudencia citada, y auto Consiglio Nazionale degli Ingegneri, apartado 45, antes citados.

34 – Sentencia Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce y otros, apartados 34 y 35 y la jurisprudencia citada, y auto Consiglio Nazionale degli Ingegneri, apartados 43 y 44, antes citados.

35 – Véase la sentencia de 26 de septiembre de 2013, Texdata Software (C-418/11), apartado 55 y la jurisprudencia citada.

36 – Véanse los apartados 34, 44, 45 y 47 de dicha sentencia.

37 – Los Landkreise o circunscripciones administrativas son unidades administrativas alemanas que agrupan a diversos municipios localizados en la misma región geográfica.

38 – Véase el punto 69 de las conclusiones de la Abogado General Trstenjak presentadas en el asunto en que recayó la sentencia Ordine degli Ingegneri Della Provincia di Lecce y otros, antes citadas.

39 – Véanse los apartados 34 y 35 de dicha sentencia.

40 – Al igual, por lo demás, que el planteamiento adoptado por el Tribunal de Justicia para la definición del concepto de entidad adjudicadora y de organismo de Derecho público en el sentido del artículo 1, apartado 9, segundo párrafo, de la Directiva 2004/18. Véanse a este respecto las sentencias de 13 de diciembre de 2007, Bayerischer Rundfunk y otros (C-337/06, Rec. p. I-11173), apartado 37, y de 10 de abril de 2008, Ing. Aigner (C-393/06, Rec. p. I-2339), apartado 37.

41 – A este respecto, ha de observarse con carácter incidental que según la jurisprudencia el estatuto de Derecho privado de una entidad no constituye un criterio que pueda excluir su calificación como organismo de Derecho público y, por tanto, de entidad adjudicadora [véanse las sentencias del Tribunal de Justicia de 15 de mayo de 2003, Comisión/España (C-214/00, Rec. p. I-4667), apartado 55, y de 16 de octubre de 2003, Comisión/España (C-283/00, Rec. p. I-11697), apartado 74, relativas a la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 199, p. 54), la cual contenía en su artículo 1, letra b), una definición del concepto de «organismo público» idéntica a la contenida en la Directiva 2004/18]. Antes bien, ha de comprobarse, lo cual corresponde al órgano jurisdiccional remitente, si, a la luz de la jurisprudencia pertinente, este organismo cumple o no los tres requisitos acumulativos enunciados en el artículo 1, apartado 9, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18, siendo irrelevante a tal fin la forma de constitución de los organismos de que se trate. Véase la sentencia de 15 de mayo de 2003, Comisión/España, antes citada, apartado 54.

42 – Véase por analogía la sentencia ANAV, antes citada, apartado 30.

43 – Véase en este sentido el punto 75 de las conclusiones presentadas por la Abogado General Trstenjak en el asunto Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce y otros, antes citadas.

44 – Véase el apartado 47 de la sentencia citada.

45 – Véase el apartado 43 de la sentencia Comisión/Alemania, antes citada.

46 – Véase la jurisprudencia citada en la nota 21 y la sentencia Sea, antes citada, apartado 65.

47 – Véase en tal sentido la sentencia Coditel Brabant, antes citada, apartado 46.

48 – Véanse las sentencias CoNISMa, apartados 48, 49 y 51, y Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce y otros, apartado 27, antes citadas.

Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón. Informe 1/2007, de 8 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, sobre “la consideración de la sociedad estatal TRAGSA como medio propio de la Comunidad Autónoma de Aragón y la posibilidad de efectuar en su favor encargos de ejecución”

I ANTECEDENTES

La Intervención General de la Comunidad Autónoma de Aragón solicita informe sobre “la consideración de la sociedad estatal TRAGSA como medio propio de la Comunidad Autónoma de Aragón”, remitido por conducto reglamentario a la Presidencia de la Junta con fecha 11 de enero de 2007, en escrito del siguiente tenor literal:

En el ejercicio de sus funciones de control, a la Intervención General se le han suscitado dudas acerca de si la Sociedad estatal “Empresa de Transformación Agraria, S.A”, comercialmente denominada “TRAGSA”, puede seguir siendo considerada medio propio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, después de las modificaciones de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas operadas por el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de Reformas Urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora de la Contratación Pública, y por la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007.

Desde la asunción por la Comunidad Autónoma de Aragón de las competencias en materia de Reforma y Desarrollo Agrario y en materia de Conservación de la Naturaleza, los órganos de contratación han sostenido de forma constante el criterio de considerar a TRAGSA medio propio instrumental y servicio técnico de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, viniendo obligada la sociedad estatal a realizar los trabajos que los órganos de contratación de la Administración aragonesa le encargasen o encomendasen. Este criterio se ha ratificado por la Asesoría Jurídica de la Administración de la Comunidad Autónoma, tanto en sus informes evacuados en ejercicio de su función de asesoramiento jurídico ante consultas planteadas por los órganos de contratación, como en sus funciones en materia contenciosa, en particular en el Recurso Contencioso-Administrativo 1161/1998 seguido contra Resolución de 30 de abril de 1998, del Tribunal de Defensa de la Competencia, interpuesto por la Asociación de Contratistas Aragoneses de Obras Públicas, en el que actuó la Administración Aragonesa como codemandada.

Igualmente, la Intervención General de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón ha informado favorablemente de forma reiterada los encargos realizados a la sociedad estatal TRAGSA sobre actuaciones comprendidas dentro de su objeto social al efectuar la función interventora sobre los expedientes en los que se sustentaba la encomienda, siendo relevante considerar que en su conjunto estos encargos representan una importante cuantía económica en cada ejercicio presupuestario.

Los órganos administrativos citados (órganos de contratación, Asesoría Jurídica, Intervención) han venido sustentando su criterio en las distintas disposiciones legales y reglamentarias e instrumentos convencionales que a lo largo de los años han calificado de forma persistente a la sociedad estatal, creada en 1977 por la Administración del Estado al calor de la venerable Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 1973 como una personificación mercantil del antiguo Parque de Maquinaria del Instituto de Reforma y Desarrollo Agrario, como medio propio, no solo de la Administración creadora y propietaria, sino también de las Administraciones autonómicas y, en particular, de la aragonesa.

Sin ánimo de ser completamente exhaustivos, conviene relacionar para la mejor resolución de esta consulta las siguientes disposiciones y convenios:

- Acuerdo de la Comisión Mixta Estado-Comunidad Autónoma de Aragón de 27 de diciembre de 1984, sobre traspaso a la Comunidad Autónoma de Aragón de las funciones y servicios en materia de Reforma y Desarrollo Agrario (Real Decreto 643/1985, de 2 de abril). Anexo I, apartado D.1. Ejecución de obras por TRAGSA.

- Convenio de 12 de febrero de 1986 (BOE 108/86) entre la Comunidad Autónoma de Aragón, el IRYDA y TRAGSA.

- Real Decreto 1422/1985, de 17 de julio, de modificación del Decreto 379/1977, (incorporación del ICONA como socio de TRAGSA)

- Convenio de 9 de mayo de 1986 entre ICONA, IRYDA y TRAGSA, que sustituye al anterior IRYDA-TRAGSA, formalizado el 19 de febrero de 1979 y modificado el 2 de enero de 1982 (cláusula 13).

- Convenio de 19 de diciembre de 1995 entre la Comunidad Autónoma de Aragón, el IRYDA y TRAGSA para la coordinación y colaboración de ambas Administraciones y ejecución de obras por la Empresa y Protocolo Anexo de la misma fecha.

- Addenda al Convenio de colaboración de 12 de febrero de 1986, de 15 de julio de 1997, entre la Comunidad Autónoma de Aragón, el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación y TRAGSA.

- Artículo 88 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

- Real Decreto 371/1999, de 5 de marzo.

En cuanto a los pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales, han considerado que TRAGSA es medio propio la Sentencia de 25 de diciembre de 2000, de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo 1161/1998 ut supra citado y particularmente relevante a nuestros efectos los considerandos 203 a 207 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de mayo de 2003, que concluye que las autoridades españolas podían encargar legítimamente a la sociedad estatal TRAGSA unos determinados trabajos, sin recurrir al procedimiento de licitación, por tratarse de un supuesto excluido de la aplicación de las directivas en materia de adjudicación de contratos públicos.

La efímera reforma del artículo 3.1.l) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas operada por el Real Decreto-Ley 5/2005, estableció la exclusión del ámbito de dicha Ley de las encomiendas de gestión que se realicen a las entidades y a las sociedades cuyo capital pertenezca totalmente a la propia Administración Pública. Esta redacción ya suscitó dudas a esta Intervención General durante los escasos meses que duró su vigencia, pues es a todas luces evidente según el tenor literal del precepto que solo es posible la encomienda a entes o sociedades cuyo capital pertenezca íntegramente a la Administración encomendante, siendo que, en otro caso, el negocio no deberá considerarse excluido del ámbito de aplicación de la Ley de Contratos. En el caso de TRAGSA, viene al caso recordar que la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón no participa en el capital social ni en los Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón 4 órganos de Gobierno, dirección y control de la sociedad. No obstante estos antecedentes, en actuación consultiva, con fecha 7 de octubre de 2005 la Asesoría Jurídica emitió informe en el que seguía considerando a TRAGSA medio propio.

 La redacción dada al artículo 3.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas por el Real Decreto-Ley 5/2005 que, a nuestro entender, ya sería suficiente para poner en entredicho los encargos a la empresa TRAGSA por parte de los órganos de contratación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, se ha revelado pronto insuficiente para cumplir las exigencias de las Directivas comunitarias de contratación pública y de la jurisprudencia europea que exigen requisitos más específicos y limitativos que los del artículo 3 de la norma nacional; a saber, no es sólo necesaria la pertenencia a una Administración sino que debe existir un control de la Administración titular similar al que ejerce sobre sus propios servicios y realizar la parte esencial de su actividad con la Administración controladora (sentencia Teckal, de 18 de noviembre de 1999 C-107/98). A estos requisitos, la más reciente sentencia Carbotermo, de 11 de mayo de 2006 (C-340/04), añade que tal control puede verse debilitado si se realiza a través de una sociedad holding, aunque participe la Administración en la totalidad del capital y, por tanto, no podría considerarse tal relación excluida del régimen de contratación pública a priori.

Así es que bien consciente el legislador de estos problemas (aunque en la Exposición de motivos se silencie cualquier explicación justificativa sobre la reforma) tan solo unos meses después de la nueva redacción al artículo 3, acomete una nueva reforma con ocasión de la aprobación de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, a través de cuya Disposición final cuarta se modifica, entre otros, el párrafo 1) apartado l del artículo 3 del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que queda redactado del siguiente modo:

 “l) Las encomiendas de gestión que se confieran a entidades y sociedades cuyo capital sea en su totalidad de titularidad pública y sobre las  que la Administración que efectúa la encomienda ostente un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, siempre que estas sociedades y entidades realicen la parte esencial de su actividad con la entidad o entidades que las controlan”.

Esta redacción obliga a reconsiderar el carácter de las relaciones con la empresa estatal TRAGSA, puesto que, si bien su específica Ley reguladora le otorga carácter instrumental del Estado y de las Comunidades Autónomas, en la realidad respecto de la Comunidad Autónoma de Aragón no se cumplen ninguno de los requisitos previstos en el artículo anteriormente citado: la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón no tiene control ni normativo, ni de actuación, ni tarifario sobre TRAGSA, ni participa en su capital social, ni esta Sociedad realiza una parte esencial de la actividad con nuestra Administración.

 A la vista de todos estos antecedentes, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 1 del Reglamento de organización y funcionamiento de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón en relación con el artículo 10 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas la Junta es el órgano consultivo específico de la Comunidad Autónoma en materia de contratación administrativa, legitimado para este trámite por el artículo 6 b) del citado Reglamento, la Intervención General solicita el criterio de la Junta Consultiva de Contratación de la Comunidad Autónoma de Aragón sobre las siguientes CUESTIONES:

1) Si resulta admisible considerar a la sociedad estatal Empresa de Transformación Agraria, S. A. (TRAGSA) medio propio y servicio técnico de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón.

2) Si resulta admisible efectuar encargos o encomiendas de gestión a la empresa TRAGSA por los órganos de contratación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón y considerar excluidos dichos encargos del ámbito de aplicación del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

3) Si a los encargos de ejecución o encomiendas de gestión excluidos del ámbito de aplicación del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas les resulta de aplicación las           normas que la Ley y el Reglamento de Contratos de las Administraciones Públicas establecen para la ejecución de obras, fabricación de bienes y prestación de servicios por la propia Administración.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa es competente para informar acerca de lo solicitado en aplicación de lo dispuesto en el artículo 3 apartado 2 del Decreto 81/2006, de 4 de abril, del Gobierno de Aragón, por el que se crea la Junta Consultiva y se aprueba el Reglamento que regula su organización y funcionamiento.

El Pleno  de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en sesión celebrada el 8 de marzo de 2007 acuerda informar lo siguiente:

II CONSIDERACIONES JURÍDICAS:

Primera. Normativa de aplicación: Primacía del derecho comunitario

La cuestión sometida a consulta es, sin duda, de gran relevancia práctica, pues se refiere al alcance de la técnica en cuya virtud una Administración encarga la prestación a un ente instrumental, vinculado al ente contratante, sin aplicar la legislación contractual (conocida en derecho comuniatrio como servicios in house providing). Situación habitual en el Derecho Administrativo que se fundamenta en la capacidad autoorganizativa de las Administraciones Públicas con el fin de obtener una mayor eficiencia en los procedimientos de contratación. Sin embargo, esta técnica no puede servir de “fuga“ a las reglas de contratación pública, lo que puede comportar medidas financieras correctoras por parte de las instituciones comunitarias competentes.

Como es conocido, en todo procedimiento de licitación pública deben hacerse efectivos los principios de trasparencia, eficiencia y adecuada gestión de los fondos públicos debiendo cumplir con la forma y el espíritu del Derecho comunitario, origen de la normativa que resulta de aplicación a la  consulta formulada. Esto significa que la respuesta de esta Junta debe atender, en primer lugar, a las disposiciones comunitarias vigentes, es decir, la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo, de contratos públicos.

Esta Directiva no regula la técnica de los servicios in house providing pero incorpora las resoluciones del TJCE como cierre del sistema interpretativo. Se constata, en suma, la importancia de esta jurisprudencia, auténtica fuente del derecho y dinamizadora en la plasmación efectiva de los principios referidos en esta materia. Y en este aspecto de los encargos a entes instrumentales propios ya existe jurisprudencia consolidada. Por ello, su análisis detallado es necesario para poder alcanzar conclusiones que, en modo alguno, pueden conducirnos a interpretaciones contrarias a dicha doctrina. Así se pone de manifiesto en la STJCE de 2 de junio de 2005 (Koppensteiner GMBH), al afirmar que cuando una norma comunitaria establece previsiones que “son incondicionales y suficientemente precisas para conferir un derecho a favor de un particular que éste puede invocar, en su caso, frente a una entidad adjudicadora como BIG. En estas circunstancias, el órgano jurisdiccional competente debe dejar sin aplicar las normas nacionales que le impiden cumplir la obligación que se desprende de los artículos 1, apartado 1, y 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665.” En consecuencia, la normativa estatal aplicable al supuesto en cuestión exige de este órgano consultivo una interpretación de la norma secundum directivam (conforme a la doctrina dictada por el TJCE a través de sus sentencias). De ahí la importancia de conocer la solución dada por este Tribunal a la cuestión de la utilización de los medios instrumentales como solución organizativa y de su repercusión en nuestra legislación nacional.

Segunda. El origen de los denominados servicios in house providing o encargos a entes instrumentales propios.

La problemática que ahora se analiza encuentra su origen en el artículo 1 c) de la Directiva 92/50/CE, de 18 de junio de 1992, de servicios, y en su artículo 6 al declarar respectivamente, que se considerará “prestador de servicios” cualquier persona física o jurídica que ofrezca servicios, “incluidos los organismos públicos”, pero que quedan excluidos de su ámbito “los contratos públicos de servicios adjudicados a una entidad que sea, a su vez, una entidad adjudicadora con arreglo a la letra b) del artículo 1, sobre la base de un derecho exclusivo del que goce en virtud de disposiciones legales, reglamentarias y administrativa publicadas, siempre que dichas disposiciones sean compatibles con el Tratado“. Estas disposiciones han permitido entender que los denominados medios propios a los que se realiza encargos de naturaleza contractual estarían al margen de esta normativa.

Pues bien, la cuestión, ha tenido respuesta en la jurisprudencia del TJCE, quien analiza ya esta posibilidad en la sentencia de 18 de noviembre de 1998 (BFI), admitiéndose en la STJCE de 18 de noviembre de 1999 (Teckal), a la que se alude en los apartados 38 y 39 de la STJCE de 13 de enero de 2005, que condena al Reino de España en materia de contratos públicos y que se confirma en la STJCE de 7 de diciembre de 2000 (ARGE) y en la más reciente de 10 de noviembre de 2005, (Comisión Contra República de Austria), al afirmar que los organismos públicos pueden ser adjudicatarios de contratos públicos regulados por las Directivas, sin que ello implique, en principio, infracción del principio de igualdad de todos los licitadores: “El mero hecho de que la entidad adjudicadora permita participar en un procedimiento de adjudicación de un contrato público de servicios a tales organismos no constituye ni una discriminación encubierta ni una restricción contraria al artículo 59 del Tratado CE (actualmente artículo 49 CE, tras su modificación)”.

En todo caso, resulta paradigmática la sentencia 18 de noviembre de 1999 (Teckal), pues, aunque el supuesto analizado se refiere a un contrato de suministros, su doctrina se puede extender al resto de la contratación pública, admitiendo el concepto in house providing en los supuestos en que exista sobre el ente un control análogo al que se ejerce sobre sus propios ervicios y realice su actividad esencial para quien la controla. En resumen, esta Sentencia (sobre la base del actual 234 TCE) - en la que se debate la obligación de aplicar las Directivas de contratos públicos cuando una entidad adjudicadora, como un ente territorial, proyecta celebrar por escrito, con una entidad formalmente distinta de ella y autónoma respecto a ella desde elpunto de vista decisorio, un contrato a título oneroso que tiene por objeto el suministro de productos, independientemente de que dicha entidad sea o no, en sí misma, una entidad adjudicadora-, concluye que procede excluir del ámbito de las Directivas los contratos in house providing siempre y cuando concurran necesariamente los dos requisitos, acumulativos.  

Tercera. De los requisitos para considerar correcta la técnica del encargo a un ente propio.

La jurisprudencia del TJCE exige ciertos requisitos para entender no aplicable a estos encargos o encomiendas la normativa de contratación pública al no existir relación contractual.

El primer requisito que se exige es que el encargo debe formalizarse entre una entidad adjudicadora y una entidad formalmente distinta de ella pero sobre la que ejerce un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, de tal modo que el proveedor no tiene, frente al poder adjudicador, auténtica autonomía desde el punto de vista decisorio, por lo que no existiría una voluntad contractual. El criterio del “control análogo al ejercido sobre sus propios servicios” implica una dependencia estructural y un control efectivo de manera que las tareas que se encomiendan al ente instrumental no se gestionarían de modo distinto si los hubiera acometido el propio ente dominante. A este respecto, conviene advertir que la titularidad o propiedad mayoritaria del ente instrumental no es suficiente para justificar la existencia de dicho control, pues la influencia dominante debe traducirse en la práctica en absoluta dominación a la hora de la determinación de voluntades, por lo que no existiría un auténtico contrato (sería, en suma, un autocontrato). Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón 10 En todo caso, debe advertirse que el concepto de la influencia dominante no es sinónimo del concepto de control análogo, por lo que, en modo alguno, pueden ser consideradas con carácter general las empresas públicas como supuestos de in house providing. De lo expuesto resulta evidente que no se considerarán servicios in house y, por tanto, estarán dentro del ámbito de las Directivas los contratos entre una entidad territorial y un ente dependiente de otros entes territoriales distintos. Esta cuestión del control análogo ha sido objeto de estudio en la STJCE de 13 de octubre de 2005 (Parking Brixen) en la que se resuelve que no puede entenderse que en el caso de una autoridad pública concedente ejerce sobre la empresa concesionaria un control análogo al de sus propios medios.

Un segundo requisito es introducido por la STJCE de 11 de enero de 2005 (Stadt Halle) al afirmar que “En el supuesto de que una entidad adjudicadora proyecte celebrar un contrato a título oneroso referente a servicios comprendidos dentro del ámbito de aplicación material de la Directiva 92/50, en su versión modificada por la Directiva 97/52, con una sociedad jurídicamente distinta de ella en cuyo capital participa junto con una o varias empresas privadas, deben aplicarse siempre los procedimientos de contratación pública previstos en dicha Directiva”. Es decir, la participación privada en un ente público rompe el criterio exigido en las Sentencias TECKAL y ARGE y en modo alguno puede entenderse que estas empresas con participación privada puedan ser medios propios, por lo que los encargos deben ser necesariamente objeto de licitación. Esto significa que bajo ningún concepto las sociedades de economía mixta pueden acogerse a esta técnica y su relación con un poder adjudicador debe instrumentarse mediante los procedimientos de licitación previstos en la LCAP. Lo contrario supondría que la consecución del objetivo que dicha Directiva pretende alcanzar, esto es, la libre circulación de los servicios y su apertura a la competencia no falseada en todos los Estados miembros, quedaría en entredicho si las entidades Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón 11 adjudicadoras pudieran recurrir a mecanismos dirigidos a enmascarar la adjudicación de contratos públicos de servicios a empresas de economía mixta.

El tercer y último requisito que se debe exigir para admitir la existencia del in house providing es que la entidad proveedora debe realizar – necesariamente- la parte esencial de su actividad con el ente o los entes que la controlan. O sea, se debe realizar por ésta la actividad en provecho de quien le realiza el encargo o encomienda. El requisito de que el ente instrumental realice con la entidad que lo controla la parte esencial de su actividad económica es ciertamente coherente si se considera que todo el concepto gira en torno a la falta de autonomía contractual de dicho ente controlado. En efecto, si la exención del ámbito de la contratación pública se basa en que el contrato in house no es sino una forma de autoprovisión por parte de la entidad adjudicadora, tal exención pierde su sentido si el ente instrumental se dedica a proveer también a otros operadores públicos y privados como cualquier otro agente del mercado. Dicho de otro modo, esta actuación revelaría que ese ente es algo más que un medio propio con personalidad diferenciada por lo que deberían aplicarse las Directivas Comunitarias.

En conclusión, esta jurisprudencia nos advierte que, cuando concurran estos tres requisitos podrá admitirse la hipótesis de que no existe relación contractual entre ambos entes, en la medida en que no existe el elemento esencial del contrato, como es la libre confluencia de dos voluntades diferenciadas que persiguen la satisfacción de intereses jurídicos y económicos distintos (en la práctica supone que no hay contrato). Y ello se justificaría entendiendo que en tales casos nos encontramos ante una fórmula de organización o gestión, al modo de la encomienda de gestión administrativa, en la que las entidades adjudicadoras utilizan medios propios, aunque dotados de personalidad jurídica propia, para satisfacer sus necesidades, en lugar de acudir al mercado. Se trata de una opción de naturaleza organizativa en las que el ente instrumental no puede negarse a aceptar el encargo ya que el reconocimiento de personalidad jurídica lo es sólo a efectos auxiliares o instrumentales, sin que en modo alguno ostenten condición de tercero.

En definitiva, admitiendo como conforme al derecho comunitario esta técnica de los servicios in house, debe reseñarse que constituye una excepción ( como advierte la reciente STJCE de11 de mayo de 2006). En consecuencia, esta técnica requiere una interpretación estricta y la carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias excepcionales que justifican la excepción incumbe a quien pretenda beneficiarse de ella.

Cuarta. De la consideración de poder adjudicador de todo medio propio

En todo caso, y admitida la posibilidad de que una empresa o ente con personalidad propia pueda recibir encargos o encomiendas directas por parte de la Administración matriz, sin que estos se sometan, por tanto, a las reglas de contratación pública (que deberían sustanciarse mediante ordenes, instrucciones o protocolos y no mediante convenios, pues la naturaleza de estos parece exigir libertad de decisión de ambas partes, lo que no sucede, como hemos visto, en los encargos a medios propios) debe llamarse la atención que el ente encargado deberá aplicar las normas de contratación pública al concurrir en él las notas que permiten calificarlo como poder adjudicador al tener personalidad propia, a realizar actividad de interés general y estar controlados por una Administración. Es decir, la utilización de los servicios in house providing no pueden servir como mecanismo de escape de las reglas de contratación pública pues se concibe como una especialidad Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón 13 organizativa pensada exclusivamente para obtener una mayor eficacia. Obviamente, puede suponer una alteración del régimen jurídico del contrato, lo que jurídicamente es correcto.

En todo caso, conviene recordar que por aplicación del Tratado de la Comunidad Europea resulta que las administraciones nacionales no pueden encomendar encargos a una persona jurídica que actúa como servicio propio instrumental para el suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras, cuando dichos encargos no están relacionados con las responsabilidades públicas de dichas administraciones, o cuando la realización de estos encargos no está comprendida dentro de las tareas estatutarias y legales de la persona jurídica de que se trate. Sólo se permite una excepción cuando tal encargo está justificado por motivos objetivos, como catástrofes naturales o circunstancias extraordinarias similares.

Quinta. Alcance del artículo 3 de la LCAP al regular los encargos a entes instrumentales propios: sobre la posibilidad de considerar a TRAGSA como medio propio por la Comunidad Autónoma de Aragón

Para dar adecuada respuesta a la pregunta de este Informe procede examinar la solución adoptada al respecto por el legislador estatal. Pues bien, para adaptarse a la jurisprudencia citada el artículo 3 de la LCAP ha sufrido una nueva redacción tras la aprobación de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, a través de cuya Disposición final cuarta se modifica, entre otros, el párrafo l) apartado I del artículo 3 del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que queda redactado del siguiente modo:

“l) Las encomiendas de gestión que se confieran a entidades y sociedades cuyo capital sea en su totalidad de titularidad pública y sobre las que la Administración que efectúa la encomienda ostente un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, siempre que estas sociedades y entidades realicen la parte esencial de su actividad con la entidad o entidades que las controlan”. Se constata que la vigente redacción incluye los requisitos ya detallados (exigidos por el Derecho comunitario) para considerar adecuada al ordenamiento jurídico la encomienda o encargo de una prestación a un medio propio. De la lectura de dicho precepto, interpretado conforme a la jurisprudencia del TJCE descrita en anteriores epígrafes (incluida la STJCE 8 de mayo de 2003, que considera en un asunto de FEOGA a TRAGSA medio propio del Estado, pero que no examina este alcance para las Comunidades Autónomas) se obtendrá la respuesta a la cuestión solicitada en este Informe.

Resulta evidente que se cumple el requisito de participación pública de TRAGSA, sociedad estatal participada mayoritariamente por el Estado y muy minoritariamente por alguna Comunidad Autónoma (aunque no la de Aragón).

El segundo requisito es el del control análogo. La Ley estatal que regula TRAGSA (artículo 88 Ley 66/1997) considera que ésta es medio propio del Estado y de las Comunidades Autónomas. Pues bien, esta Ley, anterior a la jurisprudencia del TJCE no puede servir de respaldo suficiente para entender que TRAGSA es medio propio de una Comunidad Autónoma y que para que asi fuera deberían concurrir las notas que ahora exige el artículo 3 LCAP. Es decir, en modo alguno resulta posible defender que TRAGSA puede ser medio propio de una Comunidad Autónoma aunque se afirmase así por norma legal si no se cumplieran los requisitos afirmados en la jurisprudencia comunitaria.

Por tanto, para responder a la consulta formulada, esta Junta debe hacer el ejercicio de aplicar los requisitos exigidos por la jurisprudencia comunitaria a los que se ha hecho referencia en este informe (hoy recogidos en el artículo 3 del TRLCAP) al caso concreto de TRAGSA, para determinar si, respecto de la Comunidad Autónoma de Aragón, los encargos a la referida empresa pública estatal deben ser considerados encargos a un ente propio (técnica del in house providing) o no.

Así, debemos preguntarnos si la Comunidad Autónoma ostenta sobre TRAGSA un control análogo al que ejerce sobre su propia estructura administrativa. Como argumentos a favor, hemos de considerar que, de acuerdo con su normativa reguladora, los trabajos que le encomienda la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, o las entidades locales aragonesas, deben ser ejecutadas obligatoriamente por TRAGSA, la cual por su ejecución solamente tendrá derecho a ser resarcida por el importe de los costes en que realmente hubiera incurrido, de acuerdo con las tarifas aprobadas por las Administraciones Públicas españolas que pueden ordenarle la ejecución de obras, servicios y suministros. Hasta aquí, se puede afirmar que las relaciones de TRAGSA con la Administración Pública aragonesa se basan en la falta absoluta de autonomía de voluntad de TRAGSA, posicionándose la Comunidad Autónoma en una situación de control total y efectivo sobre aquella. Esta conclusión se refuerza si se tiene en cuenta que TRAGSA no puede participar (por prohibición legal expresa) en los procedimientos de adjudicación de contratos convocados por la Administración aragonesa y el hecho, ya destacado, de que su contraprestación se determinará aplicando a las unidades ejecutadas las tarifas correspondientes, que deberán ser objeto de aprobación por la Administración aragonesa.

Dicho lo anterior, por el contrario, debe señalarse que ninguna norma autonómica recoge de forma expresa reglas de control de la Comunidad Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón 16 Autónoma sobre TRAGSA. Por razones obvias de índole histórica, la Comunidad Autónoma de Aragón no pudo concurrir, en el momento de la constitución de TRAGSA, a la voluntad creadora del medio instrumental, ni en ningún momento posterior la ha declarado medio propio en instrumentos legales o reglamentarios de naturaleza organizativa, aunque si le ha reconocido a la entidad mercantil tal carácter en instrumentos de naturaleza convencional. En este punto, esta Junta no puede tomar en consideración la declaración de TRAGSA como medio propio de la Comunidad Autónoma de Aragón efectuada por la legislación estatal, puesto que el Estado carece de título competencial en materia de organización administrativa de la Comunidad Autónoma. Con estos antecedentes, no parece posible afirmar que el criterio de dependencia estructural se cumpla en este caso.

En segundo lugar, en cuanto a la titularidad del ente instrumental (aún a sabiendas de que este criterio no es determinante para concluir que existe control análogo) TRAGSA pertenece mayoritariamente a la Administración del Estado y, en un porcentaje mínimo, a seis Comunidades Autónomas españolas, cuya participación en el capital no les da el control efectivo y determinante de la sociedad. En todo caso, es claro que la Comunidad Autónoma de Aragón no participa en el capital ni, en consecuencia, en la Junta General de Socios, ni en el Consejo de Administración, ni en los órganos de dirección y control de TRAGSA, por lo que es difícil que se pueda argumentar (aún con la más favorable redacción actual del artículo 3 de la TRLCAP) que la Comunidad Autónoma dispone de un control efectivo sobre TRAGSA y que esta tenga una dependencia estructural, como consecuencia de su no participación en el capital social. El régimen de titularidad determina que la Comunidad Autónoma no tenga una influencia determinante sobre las decisiones estratégicas de la compañía, ni sobre las decisiones importantes que adopta y tampoco es posible que la Comunidad influya en el régimen de funcionamiento de la referida sociedad estatal.

En tercer lugar, la potestad tarifaria se configura en la Ley 66/1997 y, sobre todo en el RD 371/1999, de 8 de marzo, como una potestad compartida por todas las Administraciones Públicas españolas, de las que la normativa estatal predica que TRAGSA es medio propio, y, en abstracto, la formula demuestra una gran sensibilidad con la autonomía de cada Administración, al prever que todas participarán en la elaboración de las tarifas y que cada una de ellas las aprobará por sus órganos de gobierno correspondientes. Sin embargo, y frente a estas previsiones, los órganos correspondientes de la Comunidad Autónoma de Aragón no han aprobado en ningún momento las tarifas aplicables a los encargos.

Sexta. De la instrumentación de los encargos y la aplicación del 152 LCAP.

Como última cuestión planteada por la Intervención conviene dar respuesta a como se instrumentan estos encargos a los medios propios y, más concretamente, si es o no de aplicación la LCAP y su Reglamento en los preceptos que regulan la ejecución de obras y fabricación de bienes por la propia Administración.

En el fondo, se está consultando sobre si es necesario que las entidades receptoras de la encomienda tengan medios suficientes para realizar la actividad encomendada. Esta Junta entiende que, puesto que este requisito no se establece ni por la jurisprudencia comunitaria, ni por el artículo 3 de la LCAP, ni por la Disposición Adicional Decimotercera del Texto refundido de la Ley de la Administración de la Comunidad Autónoma, no procede su exigencia, salvo que la normativa específica de creación o reguladora de la entidad encomendada así lo disponga ( como, por cierto, es el caso de TRAGSA que tiene limitada su facultad para recurrir a empresarios colaboradores). Para los supuestos en que la normativa específica no lo prevea, no cabe limitación  alguna a la posibilidad de contratar con terceros, como expresamente se desprende de la sentencia del TJCE de 11 de mayo de 2003

CONCLUSIONES

Primera. La Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo no regula directamente la técnica de los contratos in house providing. Del desarrollo jurisprudencial elaborado por el TJCE en relación con ésta técnica, que ha sido incorporada al artículo 3, apartado 1, párrafo l, del TRLCAP, resulta que no es posible considerar a TRAGSA o cualquiera de sus filiales como medio propio de la Comunidad Autónoma al no concurrir simultáneamente las notas de control análogo y actividad mayoritaria en su favor. La Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón no tiene control ni normativo, ni de actuación, ni tarifario sobre TRAGSA, ni participa en su capital social, ni esta Sociedad realiza una parte esencial de la actividad con la Administración aragonesa.

Segunda. En consecuencia no es de aplicación el artículo 3.1 l) de la vigente LCAP y no puede utilizarse la figura del encargo como medio de relación con el Grupo TRAGSA por medio de la Comunidad Autónoma de Aragón. La relación que se establece es un contrato público y debe someterse  a licitación pública.

Tercera. La especificidad de la técnica de los contratos in house providing tienen un fundamento normativo propio, que lleva a entender que no es de aplicación directa las normas que la LCAP y el Reglamento de Contratos de las Administraciones Públicas establecen para la ejecución de obras y fabricación de bienes por la propia Administración -salvo que este creado con dicha finalidad y pueda por sí solo hacer efectivo el encargo- pues se trata de técnicas jurídicas con distinto fundamento y, por ende, con regímenes jurídicos distintos. Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón 19

Cuarta. Los Entes que tuvieran la consideración de medio de la Comunidad Autónoma y reciban un encargo -que necesariamente deben aceptar- y tengan que acudir al mercado para hacerlo efectivo, tendrán la  consideración de poderes adjudicadores y deberán aplicar las previsiones procedimentales contenidas en el artículo 2 de la LCAP.

Informe 1/2007, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, adoptado en su sesión del día 8 de marzo de 2007.

CSP | Práctico – Junio 2017

i. Documento analizado.

Resolución 201/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales – RTACRC.

ii. Contenido.

Acreditación de la solvencia económica a través de cuentas anuales: presentación, calificación o depósito de las cuentas anuales. Diferenciación entre el régimen aplicable a las sociedades mercantiles y a las fundaciones.

iii. Disposiciones estudiadas.

 Artículo 75 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP)

 Artículo 11 Reglamento General Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAAPP)

 Artículos 367 y sgs del Reglamento del Registro Mercantil (RRM)

 Artículo 25 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones (LF)

iv. Otras resoluciones referenciadas.

Resolución 747/2016 del TACRC

Análisis

En los últimos meses, y con cierta cadencia, se están interponiendo recursos en relación a la acreditación de la solvencia económica y financiera. El problema se plantea cuando la misma viene referida al volumen anual de negocios, dado que debe acreditarse por medio de las cuentas anuales y éstas deben estar aprobadas y depositadas en el Registro correspondiente, lo que nos lleva a tener que analizar el efecto que produce la presentación de las cuentas en relación a su depósito, que ya anunciamos que dependen del Registro ante el que se presente y la actuación que deba llevarse a cabo por el Registrador, cuestiones todas ellas que se analizan en la resolución 201/2017 del TACRC que hoy traemos a estas líneas.

Comenzando por la solvencia económica y financiera, su regulación se efectúa por el artículo 75 del TRLCSP, conforme al cual:

“1. La solvencia económica y financiera del empresario deberá acreditarse por uno o varios de los medios siguientes, a elección del órgano de contratación:

a) Volumen anual de negocios, o bien volumen anual de negocios en el ámbito al que se refiera el contrato, por importe igual o superior al exigido en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su defecto, al establecido reglamentariamente.

(…) 2. La acreditación documental de la suficiencia de la solvencia económica y financiera del empresario se efectuará mediante la aportación de los certificados y documentos que para cada caso se determinen reglamentariamente. En todo caso, la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas de las Administraciones Públicas acreditará frente a todos los órganos de contratación del sector público, a tenor de lo en él reflejado y salvo prueba en contrario, las condiciones de solvencia económica y financiera del empresario”.

El desarrollo Reglamentario del referido precepto, en lo que aquí referimos, se efectúa por el artículo 11.4.a del RGLCAAPP, en su redacción dada por el Rd 773/2015, conforme al cual “(…) El volumen anual de negocios del licitador o candidato se acreditará por medio de sus cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil, si el empresario estuviera inscrito en dicho registro, y en caso contrario por las depositadas en el registro oficial en que deba estar inscrito. Los empresarios individuales no inscritos en el Registro Mercantil acreditarán su volumen anual de negocios mediante sus libros de inventarios y cuentas anuales legalizados por el Registro Mercantil”.

Llegados a este punto cabría plantearse si la presentación de las cuentas anuales equivale a su depósito, extremo que debe resolverse a la luz de lo dispuesto en los artículos 367 y sgs del RRM, que determinan que la mera presentación de las cuentas en el Registro únicamente da lugar al asiento de presentación en el Libro Diario, mientras que es la actuación calificadora del Registrador la que da lugar a la inscripción en el Libro de depósito de cuentas, siendo así, únicamente tras el examen por el Registrador se tendrá por efectuado el depósito.

A efectos de la publicidad del depósito de las cuentas frente a terceros (como en este caso es la Administración), en aplicación de lo dispuesto en los artículos 369 y 370 del RRM, debería ser el Registrador el que diese fe del cumplimiento de los requisitos sustantivos establecidos en la norma, extremo que termina de configurar el régimen de acreditación de solvencia económica, al menos en relación a las sociedades mercantiles, en los términos previstos en el referido artículo 11.4.a del RGLCAP.

Sobre este análisis, cabe traer a colación la Resolución 747/2016 del TACRC, que termina concluyendo que

“Solo existe a nuestro juicio una interpretación posible al hecho de que tanto el redactor del Reglamento de la LCAP como el redactor del pliego hayan mencionado las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil. Si la finalidad del requisito era acreditar exclusivamente el cumplimiento aritmético del requisito no hubiera sido necesario aludir al depósito de las cuentas. Lo que ocurre es que lo que se exige es una condición añadida de fehaciencia, de modo que la administración pueda actuar investida de un notable grado de seguridad jurídica que alianza que las cuentas estén, no sólo presentadas, sino depositadas en el Registro con lo que ello conlleva”.

En la resolución que hoy analizamos, se valora el régimen aplicable a la presentación y depósito de las cuentas anuales de la Fundaciones. La peculiaridad en este tipo de entidades se produce porque la calificación de las cuentas no se realiza por el Registrador, sino que el análisis y calificación lo efectúa el Protectorado de la Fundación (artículo 25 de la LF), por lo que una vez éste sea realizado, basta simplemente con su presentación ante el Registro de Fundaciones para su depósito, sin que el Reglamento del Registro de Fundaciones prevea una calificación previa de las cuentas anuales.

En este sentido, la Resolución 201/2017 del TACRC termina concluyendo que

“(…) las cuentas anuales de una Fundación, a diferencia de lo que ocurre con las cuentas anuales de una Sociedad Mercantil, no se inscriben en el Registro de Fundaciones de igual modo que las cuentas anuales de una sociedad en el Registro Mercantil, sino que se depositan tras el examen de su conformidad a la legalidad vigente por el Protectorado. Siendo así, las labores de calificación de las cuentas que lleva a cabo para una Sociedad Mercantil el Registrador, y que determinan que el registro no se convierta en un acto meramente formal sino material, se llevan a cabo por el Protectorado, de modo que una vez hecho este análisis se remiten, para su depósito, al Registro de Fundaciones.

(…) Y es claro que en el caso de las Fundaciones la calificación de las cuentas anuales que lleva a cabo el Registrador y que determinan que el registro de dichas cuentas no se convierta en un simple depósito para su publicidad de carácter formal, se lleva a cabo por el Protectorado, órgano encargado de examinar la adecuación a la legalidad vigente de las cuentas para, en tal caso, remitirlas al Registro para su depósito, sin que el Reglamento del Registro de Fundaciones prevea una calificación previa de las cuentas anuales para su depósito, como sí se regula para los actos de las Fundaciones sujetos a inscripción”.

Conclusión

Como vemos, la Resolución 201/2017 del TACRC que hemos analizado fija los parámetros necesarios para poder valorar los requisitos de presentación y depósito de las cuentas que debe cumplir cualquier tipo de entidad, sobre la base de su carácter formal o sustantivo. Así, si el depósito de las cuentas anuales presentadas es una simple actuación formal (como es el caso de las Fundaciones), el criterio de solvencia se cumple con el acto de presentación y entrega al Registro, mientras que si estamos en presencia de una actuación de carácter sustantivo (como es el caso de las sociedades mercantiles), que exige el cumplimiento de unos trámites internos por parte del Registro para efectuar su calificación previa, el criterio de solvencia se cumple con el depósito de las cuentas anuales.

El equipo del Proyecto CSP.

Audiencia Nacional

(Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª) Sentencia de 8 abril 2014

Recurso contencioso-administrativo 393/2012

Ponente: Excmo Sr. Juan Pedro Quintana Carretero

SENTENCIA

Madrid, a ocho de abril de dos mil catorce.

Vistos por esta Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional los autos del recurso contencioso-administrativo número 393/2012, interpuesto por el Procurador don Armando García de la Calle, en nombre y representación de SEBA HYDROMETRIE IBERICA, S.L., contra la resolución de fecha 31 de mayo de 2012, dictada por el Ministro de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, por la que se desestima la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado. Ha sido parte demandada en las presentes actuaciones la Administración del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la parte recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado el 5 de septiembre de 2012, acordándose mediante diligencia de ordenación de 18 de diciembre de 2012 su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/1998 y la reclamación del expediente administrativo, tras subsanar el defecto en que había incurrido en la interposición del recurso.

SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda, mediante escrito presentado el 1 de marzo de 2013, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara sentencia estimatoria de su pretensión y se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración, al haberse abonado en fecha 18 de enero de 2013 a la recurrente los equipos instalados por importe de 155.382,22 euros, que corresponden al impago de las facturas por el suministro de los equipos instalados, y se desestime la devolución de equipos y materiales suministrados y no instalados, depositados en las dependencias del Archivo de la CHD que han estado a su plena disposición, solicitándose en su lugar el valor de dichos equipos y materiales por importe de 233.886,91 euros, incrementados en sus correspondientes intereses de demora vencidos por importe de 113.603,96 euros. Subsidiariamente, se solicita el pago de los intereses de demora vencidos y una indemnización compensatoria por el tiempo en que la recurrente no ha dispuesto de los citados equipos y materiales que se cifra en 116.943,46 euros, correspondientes al 50% del valor de facturación de los mismos. Todo ello sin perjuicio de los intereses legales que pudieran corresponder desde la interposición del recurso y la condena en costas a la Administración demandada Las alegaciones de la parte demandante en defensa de su pretensión son, en síntesis, que una vez abonado en ejecución de la resolución administrativa de 14 de diciembre de 2012, que declaró la nulidad del suministro de material hidrométrico a la CHD, realizado por la actora en el año 2007 el importe relativo a las facturas correspondientes a los equipos suministrados e instalados, procede la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración por los equipos y materiales suministrados el 13 de septiembre de 2007 a la CHD y no instalados, que han permanecido desde entonces a su disposición en sus dependencias, resultando improcedente su devolución a la demandante. Se cuantifica la indemnización solicitada en el precio facturado por tales equipos y suministros que asciende a 233.886,91 euros y sus correspondientes intereses de demora. Sustenta la improcedencia de la devolución de los citados equipos y materiales en su carácter obsoleto en la actualidad, al haber quedado desfasados tecnológicamente y no ser posible ya colocarlos en el mercado, habiendo perdido su valor comercial. Asimismo, justifica la indemnización reclamada en la aplicación del artículo 35.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre , de Contratos del Sector Público , en relación con los artículos 102.4 , 139.2 , 141.1 y 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , pues tuvo lugar un perjuicio económico por la demora en el pago de los equipos y materiales suministrados en el seno de la relación contractual existente entre la demandante y la CHD, provocado por la Administración culposamente, al no cumplir con los cauces procedimentalmente exigidos en la legislación relativa a la contratación administrativa, que conduce al abono de intereses de demora calculados con arreglo al tipo de interés establecido en el artículo 3.1 de la Ley 15/2010, de 5 de julio , y al artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por las que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (Euribor + 7%), que cuantifica en 113.603,96 euros, computados desde el 13 de septiembre de 2007 y hasta la fecha de la demanda.

TERCERO.- El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 6 de febrero de 2014, en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se dictara sentencia de inadmisión del recurso contencioso-administrativo y, subsidiariamente, desestimatoria, y, subsidiariamente, estimatoria en parte respecto de las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia.

Las alegaciones de la Administración demandada en sustento de su pretensión son, en síntesis, que procede la inadmisión del recurso por no haber aportado la actora el acuerdo social que autoriza la interposición del recurso, en aplicación del artículo 45.2.d) de la LJCA , si requerido al efecto de subsanar tal defecto no tuviera lugar su subsanación. Añade a ello que procede la desestimación del recurso al existir una vía específica para el reconocimiento de la indemnización reclamada, a través de la acción de nulidad del contrato , resultando improcedente acudir a la vía genérica de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Por último, sostiene que no consta el valor de los equipos cuyo precio reclama la demandante ni la fecha de su entrega a la CHD y que, en todo caso, no resulta procedente la aplicación de los intereses de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, pues solo es aplicable a operaciones comerciales.

CUARTO.- Mediante auto de 15 de julio de 2013 fue denegada la acumulación al presente procedimiento de los autos seguidos en la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León contra la resolución dictada el 14 de diciembre de 2012 por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Duero. Fijada la cuantía del recurso en 347.490,87 euros por diligencia de ordenación de 7 de febrero de 2014 y no habiéndose recibido el pleito a prueba, ni solicitado el trámite de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 1 de abril de 2014, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente el Ilmo. Magistrado don JUAN PEDRO QUINTANACARRETERO, quien expresa el parecer de la Sala. 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto la resolución de fecha 31 de mayo de 2012, dictada por el Ministro de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, por la que se desestima la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, formulada por SEBA HYDROMETRIE IBERICA, S.L. por no haber percibido el importe correspondiente al suministro de equipos y materiales hidrométricos realizado a la Confederación Hidrográfica del Duero.

La resolución del presente recurso contencioso-administrativo requiere poner de manifiesto algunos hechos no controvertidos:

1.- Con fecha 13 de diciembre de 2010 la entidad SEBA HYDROMETRIE IBERICA, S.L. presentó ante el Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino una reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios, cuantificados en 389.269,13 euros, causados por el impago de equipos y materiales hidrométricos, suministrados en septiembre de 2007 a la Confederación Hidrográfica del Duero. Dichos suministros tuvieron lugar previa contratación de los mismos por la citada Confederación Hidrográfica. Concretamente se trataba de sesenta equipos para el registro de datos del nivel del agua en estaciones de aforo, consistentes en veinte unidades de aparatos MDS-5  con sus correspondientes sondas; diez aparatos MDS sin sondas; diez aparatos Seba PS Light; diez limnígrafos Delta con sonda y diez limnígrafos PS Delta. El importe de los equipos suministrados e instalados ascendía a 155.382,22 euros, mientras que el resto de los equipos suministrados permanecía entonces en dependencias del Archivo de la referida Confederación. Tramitado el expediente administrativo, se dictó resolución con fecha 31 de mayo de 2012 por el Ministro de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, por la que se desestimaba la reclamación, sobre la base de considerar que el procedimiento adecuado para compensar a la reclamante por los daños y perjuicios sufridos era el procedimiento de declaración de oficio de nulidad de pleno derecho de la adjudicación del contrato, en el que se compensaría por los trabajos realizados, previsto en el artículo 35.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre , de Contratos del Sector Público , por tratarse de un supuesto de responsabilidad contractual.

Con motivo de la irregular contratación del suministro de los equipos y materiales expresados fue incoado expediente disciplinario al Jefe del Servicio de Aforos y Estadísticas de la Confederación Hidrográfica del Duero, que concluyó con resolución del Subsecretario del Departamento de fecha 10 de junio de 2010, que le sancionaba por la comisión de una infracción muy grave, tipificada en la disposición adicional quinta del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , y en la disposición adicional vigésimo segunda de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratosdel Sector Público .

2.- Con fecha 7 de junio de 2012 la compañía SEBA HYDROMETRIE IBERICA, S.L. presentó ante el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente solicitud de revisión de oficio por causa de nulidad del contrato de suministro de diversos equipos para registro de datos de nivel del agua en estaciones de aforo, entregados a la Confederación Hidrográfica del Duero en el mes de septiembre de 2007, y cuyo precio no le había sido abonado, con fundamento en el artículo 35.1 de la Ley de Contratos del Sector Público , reclamando una indemnización de 389.269,13 euros, incrementada en los intereses correspondientes en virtud de la aplicación de la Ley 15/2010, de 5 de julio , de Morosidad, y solicitaba que no se procediera a la devolución de los equipos no instalados, sino que se abonara su precio, integrado en la indemnización reclamada, o, en su defecto, se le abonaran los intereses correspondientes al importe facturado por tales equipos desde su puesta a disposición de la CHD hasta la fecha.

Tramitado el procedimiento administrativo correspondiente, fue dictada resolución con fecha 14 de diciembre de 2012 por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Duero, por la que se declaró la nulidad del suministro de material hidrométrico a la Confederación Hidrográfica del Duero en el año 2007, realizado por la mercantil SEBA HYDROMETRIE IBERICA, S.L., ordenando que se indemnice a dicha mercantil en la cantidad de 155.382,22 euros que corresponden al impago de las facturas correspondientes a los equipos instalados, así como que se proceda a la devolución a la misma del resto de material suministrado y no empleado.

La resolución administrativa de revisión de oficio se sustentaba en que el suministro del material expresado tuvo lugar sin que mediara el preceptivo expediente de contratación, prescindiéndose por completo del procedimiento contractual legalmente establecido, al hacerse el "pedido" de suministro directamente a la mercantil citada, sin otras formalidades, por lo que el contrato resultaba nulo, y en que la empresa suministradora no había percibido contraprestación alguna, produciéndose un enriquecimiento injusto para la Administración y el consiguiente perjuicio para aquella, que debía ser reparado. Se añadía que las facturas relativas a tales equipos y material ascendían a 389.269,13 euros (IVA incluido), siendo el precio de los equipos instalados de 155.382,22 euros y el correspondiente a los que se encontraban almacenados en sus embalajes originarios en las instalaciones de la Confederación de 233.886,91 euros. De modo que resultaban de aplicación los artículos 61 , 62 y 65 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, vigente en el momento de los hechos

3.- SEBA HYDROMETRIE IBERICA, S.L. presentó recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castila y León mediante escrito presentado el 14 de febrero de 2013, contra la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Duero, de fecha 14 de diciembre de 2012, por la que se declaró la nulidad del suministro de material hidrométrico a la Confederación Hidrográfica del Duero en el año 2007, realizado por la mercantil SEBA HYDROMETRIE IBERICA, S.L., ordenando que se indemnice a dicha mercantil en la cantidad de 155.382,22 euros que corresponden al impago de las facturas correspondientes a los equipos instalados, así como que se proceda a la devolución a la misma del resto de material suministrado y no empleado.

En dicho recurso contencioso-administrativo pretende la actora la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración y que se le indemnice en el importe de los intereses vencidos de la cantidad de 155.382,22 euros, reconocida como indemnización, en reparación integral del perjuicio sufrido por la demora en el pago de los equipos instalados, que cuantifica en 74.155,73 euros, sin perjuicio de los intereses legales procedentes desde la interposición del recurso.

4.- En el presente procedimiento contencioso-administrativo, SEBA HYDROMETRIE IBERICA, S.L. pretende que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración, al haberse abonado en fecha 18 de enero de 2013 a la recurrente los equipos instalados por importe de 155.382,22 euros, que corresponden al impago de las facturas por el suministro de los equipos instalados; y, en consecuencia, se desestime la devolución de equipos y materiales suministrados y no instalados, depositados en las dependencias del Archivo de la Confederación Hidrográfica del Duero que han estado a su plena disposición, solicitándose en su lugar el valor de dichos equipos y materiales por importe de 233.886,91 euros, incrementados en sus correspondientes intereses de demora vencidos por importe de 113.603,96 euros. Subsidiariamente, se solicita el pago de los intereses de demora vencidos y una indemnización compensatoria por el tiempo en que la recurrente no ha dispuesto de los citados equipos y materiales que se cifra en 116.943,46 euros, correspondientes al 50% del valor de facturación de los mismos. Todo ello sin perjuicio de los intereses legales que pudieran corresponder desde la interposición del recurso y la condena en costas a la Administración demandada.

SEGUNDO

Procede en primer término examinar la causa de inadmisibilidad del recurso alegada por la Abogacía del Estado, por incumplimiento del requisito del articulo 45.2.d) en relación con el artículo 69.b) de la LJCA.

El examen de los documentos aportados por la parte recurrente y obrantes en autos, pone de manifiesto el cumplimiento de las exigencias impuestas a dicha parte por el articulo 45.2 d) de la LJCA, en particular la aportación del documento que acredita el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones a las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación.

Tal y como ha reiterado la jurisprudencia ( SSTS de 16 de marzo de 2011 , Rec 3629/2009 , y de 19 de abril de 2012 , Rec 6412/2009 , entre otras), con arreglo a lo dispuesto en el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 13 de julio de 1998, cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo.

Se afirma, además, que una cosa es el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. De modo que el cumplimiento de esta exigencia permitirá la válida constitución de la relación jurídicoprocesal, pues ha de constatarse que la persona jurídica que aparece como recurrente ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin a través del órgano facultado para ello.

Pues bien, con fecha 30 de enero de 2013 la parte recurrente aportó el documento que acredita que la decisión de recurrir fue adoptada por dicha parte, según sus normas estatutarias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45.2.d) LJCA . Concretamente, aportó el acuerdo adoptado en tal sentido por el Administrador Único de la Sociedad SEBA HYDROMETRIE IBERICA, S.L., en ejercicio de las facultades conferidas, que expresa la voluntad de la mercantil recurrente impugnar la resolución recurrida mediante el presente recurso contencioso-administrativo.

Por ello, procede rechazar la causa de inadmisibilidad del recurso alegada.

TERCERO

Las alegaciones de la parte demandante en defensa de su pretensión se centran en que, una vez abonado el importe relativo a las facturas correspondientes a los equipos suministrados e instalados por la actora, en ejecución de la resolución administrativa de 14 de diciembre de 2012, que declaró la nulidad del suministro de material hidrométrico a la Confederación Hidrográfica del Duero en el año 2007, procede la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración por los equipos y materiales suministrados el 13 de septiembre de 2007 a la citada Confederación Hidrográfica y no instalados, que han permanecido desde entonces a su disposición en sus propias dependencias, resultando improcedente su devolución a la demandante.

La demandante cuantifica la indemnización solicitada en el precio facturado por tales equipos y suministros que asciende a 233.886,91 euros, incrementado en sus correspondientes intereses de demora.

Además, sustenta la improcedencia de la devolución de los citados equipos y materiales en su carácter obsoleto en la actualidad, al haber quedado desfasados tecnológicamente y no ser posible ya colocarlos en el mercado, habiendo perdido su valor comercial.

Asimismo, justifica la indemnización reclamada en la aplicación del artículo 35.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre , de Contratos del Sector Público , en relación con los artículos 102.4 , 139.2 , 141.1 y 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , pues a su parecer tuvo lugar un perjuicio económico por la demora en el pago de los equipos y materiales suministrados en el seno de la relación contractual existente entre la demandante y la Confederación Hidrográfica del Duero, provocado por la Administración culposamente, al no cumplir con los cauces procedimentalmente exigidos en la legislación relativa a la contratación administrativa, que debe conducir al abono de intereses de demora, calculados con arreglo al tipo de interés establecido en el artículo 3.1 de la Ley 15/2010, de 5 de julio , y el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por las que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (Euribor + 7%), que cuantifica en 113.603,96 euros, computados desde el 13 de septiembre de 2007 y hasta la fecha de la demanda.

En definitiva, sustenta su reclamación la parte demandante en la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, cuya declaración pretende, sobre la base de la impugnación de la resolución de fecha 31 de mayo de 2012, dictada por el Ministro de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente.

La pretensión formulada en los términos expuestos no puede prosperar.

La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, regulada en los articulo 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , constituye una institución jurídica que tiene por objeto garantizar la reparación de los daños y perjuicios causados a los particulares como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, siempre que aquellos no dispongan de vías especificas de resarcimiento, al haber tenido lugar tales daños en el desenvolvimiento de cualesquiera relaciones jurídicas que vinculen a la Administración con los perjudicados donde se prevean tales vías, pues en tal caso el resarcimiento ha de tener lugar a través de estos específicos cauces y con arreglo al régimen jurídico previsto al efecto.

En consecuencia, cuando, como ocurre en el presente caso, los daños y perjuicios reclamados son consecuencia de la nulidad de un contrato celebrado entre la Administración y el perjudicado, su resarcimiento habrá de tener lugar en el marco jurídico previsto en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas y con arreglo a las normas que al efecto se establezcan, previa declaración de la nulidad de dicho contrato , resultando improcedente el cauce seguido por la actora, mediante el ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado y el régimen jurídico cuya aplicación demanda, propio de este instituto.

El Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, dedica el Capítulo IV del Título III a la "Invalidez de los Contratos ", y dentro de este Capítulo se encuentra el artículo 65 , relativo a los efectos de la declaración de nulidad de los contratos.

En el Capítulo III del Título V, se regula la resolución de los contratos, y en el artículo 113 se establece cuales son los efectos con carácter general de la resolución del contrato, siendo en los artículos 151 , 169 y 193 de la citada norma donde se establece una regulación pormenorizada de los efectos de la resolución del contrato, según la clase de contrato administrativo ante el que nos encontremos.

Conviene precisar que la nulidad del contrato significa una situación patológica del acto administrativo, caracterizada porque faltan o están viciados algunos de sus elementos, y al estar afectado de un vicio especialmente grave, no debe producir efecto alguno, lo que se traduce en la inexistencia de las obligaciones contractuales propias de la modalidad contractual de que se trate, mientras que la resolución del contrato supone el ejercicio de una potestad o prerrogativa que el Legislador otorga a la Administración para dejar sin efecto unas obligaciones perfectamente válidas.

En efecto, dispone el artículo 65.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, aplicable a los hechos que nos ocupan, pues el suministro de material y equipos a la Administración tuvo lugar en septiembre de 2007 -ex disposición transitoria primera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , en relación con los efectos de la nulidad de los contratos, lo siguiente:

"1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido".

Por consiguiente, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 102.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , la legislación de contratos prevé la indemnización de los daños y perjuicios sufridos con motivo de la declaración de nulidad de los contratos de las Administraciones Públicas, sin perjuicio del deber, impuesto a las partes específicamente en la normativa contractual examinada, de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo..Si bien esta última norma se remite a la concurrencia de las circunstancias previstas en los arts. 139.2 y 141.1º de esta Ley .

Las normas citadas remiten, por tanto, a los preceptos sobre responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, y en esta materia se debe partir de que la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización ( artículo 142.4 LRJAP ) y que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas ( artículo 139.2 LRJAP ).

La redacción del artículo 65.1 contrasta con la redacción de los artículos 113, 151,169 y 193, pues mientras que aquel regula los efectos de la nulidad de los contratos, estos prevén los efectos de su resolución que, tal y como afirma la STS de 11 de enero de 2013 , Rec. 5082/2010 , no pueden tener el mismo alcance ni ser equiparables, pues de no ser así se llegaría a la situación paradójica de que desde el punto de vista de las obligaciones nacidas del contrato la anulación de éste y su validez generarían iguales efectos.

La invalidez y la resolución del contrato son instituciones diferentes a las que el legislador ha querido dar una regulación diferenciada. La invalidez del contrato supone que la obligación no ha llegado a nacer válidamente y la resolución del contrato supone privar de efectos a una obligación válidamente nacida al mundo del derecho, por lo que no cabe establecer los daños y perjuicios derivados de la nulidad, acudiendo al régimen legal de su incumplimiento.

Sentado lo anterior, debe precisarse que solo una vez declarada la nulidad de la relación contractual que vinculaba a la Administración del Estado con la demandante, como suministradora de equipos y material solicitados por aquella, resultaba procedente, ya fuera en el mismo procedimiento administrativo de revisión de oficio o en otro subsiguiente a este, o incluso tras el ejercicio de la correspondiente acción judicial, el reconocimiento de la indemnización por los daños y perjuicios derivados precisamente de la nulidad del contrato.

Sin embargo, ante el impago de los equipos y materiales suministrados a la Confederación Hidrográfica del Duero, la demandante presentó una solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado con anterioridad a la declaración de nulidad del citado contrato de suministro de equipos y materiales, y sin haberla instado. La acción de indemnización en tales términos planteada no podía prosperar, pues la eventual declaración de responsabilidad patrimonial requería la previa declaración de nulidad del contrato.

Conviene destacar que no resulta controvertida en este proceso la existencia de una aparente vinculación contractual entre la Confederación Hidrográfica del Duero y la demandante con motivo del suministro de equipos y material hidrométricos, efectuado por esta a aquella en septiembre de 2007, cuya nulidad fue declarada a instancias de la compañía suministradora, tal y como pone de manifiesto el escrito de demanda y los documentos con ella aportados, obrantes también en el expediente administrativo.

En sentido análogo al expuesto, nuestra jurisprudencia ha afirmado que la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no constituye una vía alternativa para impugnar actos administrativos que se dejaron consentidos por no haberse utilizado los cauces establecidos para su impugnación ( SSTS de 9 de abril de 2010 , rec. 1970/2008, de 3 de mayo de 2010 , rec. 3523/200, de 26 de mayo de 2010 , rec. 3431/2008, de 8 de junio de 2011 , rec. 3201/2007 , y de 19 de julio de 2011 , rec. 4912/2007 ). Es decir, transcurrido el plazo para recurrir un acto administrativo no cabe emplear la acción de responsabilidad patrimonial para cuestionar su legalidad y obtener la correspondiente indemnización, so pretexto del perjuicio derivado del mismo, pues la falta de utilización de esa vía impugnatoria impide apreciar el necesario requisito de la antijuridicidad del hipotético perjuicio. Por ello, la jurisprudencia expresada considera improcedentes las reclamaciones de responsabilidad patrimonial por el tardío pago de pensiones de retiro, cuando los concretos actos de liquidación no hubieren sido recurridos. En definitiva, la falta de utilización de tal vía impugnatoria conllevaba el deber jurídico de soportar los perjuicios alegados y derivados de los actos consentidos y firmes.

Por consiguiente, la resolución de fecha 31 de mayo de 2012, dictada por el Ministro de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, por la que se desestima la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, formulada por SEBA HYDROMETRIE IBERICA, S.L. por no haber percibido el importe correspondiente al suministro de equipos y materiales hidrométricos realizado a la Confederación Hidrográfica del Duero, sobre la base de considerar que el procedimiento adecuado para compensar a la reclamante por los daños y perjuicios sufridos era el procedimiento de declaración de oficio de nulidad de pleno derecho de la adjudicación del contrato, en el que se compensaría por los trabajos realizados, es conforme a Derecho.

Resulta llamativo que la compañía demandante, tras seguir las indicaciones de la resolución administrativa aquí recurrida, solicitando la revisión de oficio por causa de nulidad del contrato de suministro de diversos equipos hidrométricos, entregados a la Confederación Hidrográfica del Duero en el mes de septiembre de 2007, cuyo precio no le había sido abonado, y reclamando simultáneamente la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios sufridos, con sustento en la legislación sobre contratos de las Administraciones Públicas, haya recurrido la resolución desestimatoria de la responsabilidad patrimonial cuyas indicaciones siguió.

Más sorprendente resulta aún el hecho de que, declarada la nulidad del contrato de suministro y estimada parcialmente la reclamación de indemnización, procediera a recurrir judicialmente la resolución administrativa de revisión de oficio, limitando su pretensión en dicho recurso contencioso-administrativo a una parte de la indemnización instada en vía administrativa -el importe de los intereses vencidos de la cantidad de 155.382,22 euros, reconocida como indemnización, en reparación integral del perjuicio sufrido por la demora en el pago de los equipos instalados, que cuantifica en 74.155,73 euros-, al tiempo que en este proceso sostiene la responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la nulidad de la misma relación jurídica contractual, con un alcance indemnizatorio diferente, relativo al resto de la indemnización instada en vía administrativa con motivo de la solicitud de revisión de oficio -el importe de 233.886,91 euros, incrementado en sus correspondientes intereses de demora de 113.603,96 euros, y, subsidiariamente, los intereses de demora y una indemnización compensatoria por el tiempo en que la recurrente no ha dispuesto de los equipos y materiales suministrados que se cifra en 116.943,46 euros, correspondientes al 50% de su valor-.

Tal y como se ha expuesto, el cauce adecuado para la reclamación de la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la nulidad del contrato de suministro de equipos y material hidrométrico, se siguió por la actora a través del procedimiento de revisión de oficio, que desembocó en la resolución de 14 de diciembre de 2012 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Duero, por la que se declaró la nulidad del suministro de material hidrométrico y se acordaba una indemnización a favor de la mercantil demandante por el impago de las facturas correspondientes a los equipos instalados, así como la devolución a la misma del resto de material suministrado y no empleado. De modo que la discrepancia de la actora con el pronunciamiento administrativo acerca de la indemnización allí reclamada habrá de ser resuelta a través del recurso contencioso-administrativo entablado contra esta resolución.

El improcedente fraccionamiento de la acción de indemnización de los daños y perjuicios derivados de la nulidad del contrato de suministro de equipos y material hidrométrico, ejercitada a  través de los dos recursos contencioso-administrativos interpuestos frente a resoluciones administrativas diferentes, no puede conducir a la estimación de la pretensión ejercitada en este proceso, pues, tal y como se ha razonado, la resolución aquí recurrida resulta conforme a Derecho.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

CUARTO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

FALLAMOS

PRIMERO: RECHAZAR la inadmisión del recurso contencioso-administrativo solicitada por la Abogacía del Estado.

SEGUNDO: DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don Armando García de la Calle, en nombre y representación de SEBA HYDROMETRIE IBERICA, S.L., contra la resolución de fecha 31 de mayo de 2012, dictada por el Ministro de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, por la que se desestima la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, formulada por SEBA HYDROMETRIE IBERICA, S.L. Se condena al pago de las costas causadas a la parte demandante.

Esta sentencia no es susceptible de recurso de casación común.