CC Islas Baleares 19/2014. Para que concurra el desistimiento como causa de resolución, letra c) del artículo 237 TRLCSP, es necesario que se hayan iniciado los trabajos de ejecución de la obra, mientras que si se ha suspendido la ejecución al tiempo de comprobarse el replanteo procede la resolución por la causa de la letra b) del artículo 237 TRLCSP.

“Este Consejo Consultivo entiende que no es aplicable el llamado desistimiento configurado en el art. 220. c LCSP porque este último precepto refiere un supuesto distinto, de obras iniciadas, en más o en menos, lo que supone que la contratista ha efectuado unos gastos y ha puesto a disposición de la entidad pública todo el engranaje de sus servicios tal y como ha comprometido en el contrato. El supuesto letra c parte en definitiva de una situación objetiva mucho más perjudicial para la contratista. En cambio en el supuesto letra b ni siquiera ha habido iniciación de las obras. Y esto es lo que acaeció en nuestro caso, con el añadido, a mayor abundamiento, que en el mismo momento de la comprobación del replanteo ya se avisa de tal situación a la contratista no siendo necesario pues que la empresa ponga a disposición de la Administración ningún elemento productivo ni de prestación de servicios, ni siquiera, labores de seguridad o mantenimiento de un hipotético perímetro de obra, puesto que ésta no existe”

 

CC Madrid Dictamen 155/2014. La falta del dictamen preceptivo del Consejo Consultivo constituye una causa de nulidad del procedimiento de resolución del contrato, no siendo susceptible de subsanación este vicio.

“Como tuvimos ocasión de señalar en el referido Dictamen 342/10, haciéndonos eco de la jurisprudencia y de la doctrina del Consejo de Estado, “La consulta al Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente y la posterior emisión del correspondiente dictamen son trámites esenciales en aquellos procedimientos en los que la consulta es preceptiva. Esa esencialidad no deriva del eventual carácter vinculante del dictamen, sino de la posición relevante del órgano consultivo en la arquitectura institucional diseñada por la Constitución. En los casos en los que el dictamen no es vinculante, el parecer del Consejo no es determinante del contenido de la decisión que acabe tomándose, pero procesalmente es determinante para la adopción de la pertinente resolución administrativa. Es decir, cuando la consulta es preceptiva, el correspondiente dictamen es un trámite procesalmente esencial, por lo que su sola omisión equivale a prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Lo mismo sucede cuando, siendo preceptiva la consulta al Consejo Consultivo, se dicta un acto sin recabarla y después se intenta subsanar el vicio solicitando tardíamente el correspondiente dictamen.

Este es un informe determinante para la adopción del acuerdo municipal de resolución de un contrato, es un trámite esencial para dictar ese acto administrativo y, en consecuencia, su omisión equivale a dictarlo prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (…)”.

En este punto recordábamos la doctrina del Consejo de Estado que expresa con claridad por qué razón no puede convalidarse la omisión de la preceptiva consulta: «El sentido de la consulta es ilustrar al órgano que debe adoptar la decisión, ilustración que sólo tiene sentido antes de que la resolución se adopte, y por ello, la omisión de la consulta no puede subsanarse mediante una consulta tardía, una consulta evacuada cuando ya se ha adoptado una decisión. Así lo ha entendido la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1980, en la que se declara que la omisión de la consulta al Consejo de Estado no puede subsanarse debido a que “el informe omitido debe preceder las resoluciones administrativas que deben tener en cuenta su contenido antes de decidir”.

 

 

STSJ Madrid de 24 de abril de 2014. Imposición de penalidades, siempre debe llevarse a cabo antes de la finalización de la ejecución del contrato, pues de imponerse con posterioridad perderían su finalidad.

“La imposición de penalidades es utilizada en la contratación administrativa como medio coercitivo ó de presión al contratista, que se aplica para asegurar el cumplimiento regular de las obligaciones contractuales dentro del plazo prefijado, buscando así la terminación de la obra en el tiempo previsto, por lo que reiteradamente se ha entendido, y así también lo ha dicho esta Sala en Sentencias de 16 de Septiembre del 2009 y 20 de Febrero de 2014 , que tales penalidades pueden imponerse una vez que el contratista incurra en mora durante la ejecución del contrato pero no una vez finalizada la obra, ya que como hemos expuesto su finalidad es intimar el debido cumplimiento del contrato y corregir los eventuales incumplimientos contractuales y no castigar conductas, al no tener estas penalidades naturaleza estrictamente sancionadora, por lo que perderían dicha finalidad. En efecto, de no ser así el artículo 95.3 del TRLCAP no daría a la Administración la posibilidad de optar entre resolver o compeler al contratista con esas penalidades.

Confirma lo anterior el hecho de que es en sede de ejecución y modificación del contrato donde se ubica el artículo 95 TRLCAP y concordantes del Reglamento de desarrollo aprobado por RD 1098/2001, de 12 de octubre . Así resulta también, del artículo 98 del RD 1098/2001, de 12 de Octubre , al disponer que " Cuando el órgano de contratación en el supuesto de incumplimiento de los plazos por causas imputables al contratista y conforme al artículo 95.3 de la Ley opte por la imposición de penalidades y no por la resolución , concederá la ampliación del plazo que estime resulte necesaria para la terminación del contrato " (en términos similares se pronunciaba el anterior artículo 137 del Reglamento General de Contratación ). Dichos preceptos conceden a la Administración contratante, en el supuesto de retardo en la ejecución de la obra por culpa imputable al contratista, la posibilidad de optar entre incentivar su cumplimiento mediante la imposición de penalidades con ampliación de plazo o acordar la resolución del contrato, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, lo que acredita que el contrato está aún ejecutándose, ya que si el contrato ha concluido ni existe posibilidad de resolución, ni de conceder una ampliación de plazo para la terminación de la obra.

En conclusión, lo que la Administración no puede hacer es acudir a imponer penalidades por demora cuando las obras ya han sido ejecutadas y ya han sido ya recibidas, puesto que en tal caso, queda desvirtuada su finalidad que no es otra, como ya hemos expuesto, que compeler al contratista al cumplimiento de sus obligaciones en plazo”.

 

TACP Madrid 72/2014. El principio de proporcionalidad impone que los medios a emplear sean aptos para alcanzar el objetivo propuesto y no excedan lo necesario para alcanzarlo.

“El principio de proporcionalidad sobre el que se pronuncia la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala), de 14 de diciembre de 2004, en el asunto C-210/03, Swedish Match AB, (apartado 47) dice que “Debe además recordarse que el principio de proporcionalidad, que forma parte de los principios generales del Derecho comunitario, exige que los medios que aplica una disposición comunitaria sean aptos para alcanzar el objetivo propuesto y no vayan más allá de lo que es necesario para alcanzarlo En el mismo sentido cabe citar la Sentencia del Tribunal de justicia en el asunto C-213/07 Michaniki AE contra Ethniko Symvoulio (ap. 49), de 16 de diciembre de 2008. y la Sentencia Caso Assitur contra Camera di Comercio; Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, de 19 de mayo de 2009 (TJCE/2009/146), se refieren al principio de proporcionalidad en la adopción de medidas de exclusión, señalando que en los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos, constituye un principio general del Derecho comunitario el principio de proporcionalidad y que las medidas que se adopten para garantizar la observancia de los principios de igualdad de trato entre los licitadores y de transparencia, no deben exceder de lo necesario para alcanzar el objetivo.

Sobre este principio la Jurisprudencia del Tribunal Supremo se manifiesta, entre otras, en Sentencias de 14 de mayo, 26 de septiembre y de 30 de octubre de 1990 (RJ 1990, 4905 y 7558) donde dice (...) “la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos y sus consecuencias, doctrina ésta ya fijada en las Sentencias de 24 noviembre 1987 ( RJ 1987, 8240) y 15 marzo 1988 ( RJ 1988, 2293)””.