TARCCyL. Memoria de actividades 2012-2014. Las ofertas declaradas anormales o desproporcionadas, no se tendrán en cuenta para calcular la evaluación de las ofertas económicas u otros criterios vinculados a cifras o porcentajes.

“El Tribunal considera que “La oferta incursa en baja desproporcionada - siempre que ésta no resulte justificada- no se tendrá en cuenta para calcular la evaluación de la oferta económica por lo que, siguiendo la lógica secuencial del procedimiento de valoración, tampoco se tendrá en cuenta para la valoración del plazo de ejecución que se refleja con posterioridad a la oferta económica, y más teniendo en cuenta que el criterio económico es el más importante y definitorio de la futura adjudicación.”

 

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TARCCYL Memoria de actividades 2012-2014. Acreditación de la solvencia a través de la clasificación. Cuando sea exigible la clasificación no resulta ajustado a la norma solicitar que se acrediten otros requisitos de solvencia.

La solvencia del licitador es requisito para la contratación y la clasificación sería un modo de acreditar ésta, pero no el único. La clasificación es una fórmula administrativa para normalizar la verificación de la solvencia de los licitadores en determinados tipo de contratos. El artículo 62.2 del TRLCSP señala que los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditarlos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato, deberán estar vinculados a su objeto y ser proporcionales a éste, aunque lo que no parece deducirse con claridad, de conformidad con una interpretación estricta de los preceptos transcritos ( “Este requisito será sustituido por el de la clasificación, cuando ésta sea exigible”), es que puedan ser exigidos simultáneamente la clasificación del licitador y otros requisitos adicionales, más allá de los casos señalados en la ley (por ejemplo en los casos señalados en el artículo 64 del TRLCSP).

En el presente caso, “ni el informe del órgano de contratación ni aquéllos a los que éste se refiere se contiene apoyo legal alguno en que se base esta doble exigencia.

»El pliego, en su ordinal 8, establece que es exigible tanto la certificación acreditativa de la clasificación, como una serie de requisitos adicionales para poder optar a la adjudicación y señala diversos medios para acreditarla. En el presente contrato, pues, la clasificación no aparece de forma opcional, sino cumulativa junto con el resto de condiciones señaladas.

»Respecto al artículo 54 del TRLCSP, su tenor literal es similar al recogido en el artículo 15 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, artículo que ha sido objeto de pronunciamiento por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su Informe 48/1996, de 22 de julio: ‘Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA) entiende que la interpretación correcta de los apartados 1 y 3 del artículo 15 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas únicamente puede conducir a la conclusión de que, en los casos en que sea exigible la clasificación, el órgano de contratación no puede exigir a los licitadores otros documentos justificativos de la solvencia económica, financiera y técnica o profesional, porque precisamente la clasificación sustituye a estas justificaciones’”.

La clasificación acredita la solvencia -no la capacidad de obrar del licitador tanto la técnica y profesional como la económica y financiera. (Informe JCCA 7/96, de 7 de marzo). En aquellos supuestos en que es exigida, la clasificación es un requisito de capacidad especial, cuya inexistencia determina la nulidad del contrato (Informes de la JCCA 9/88, 10/91 y 8/00).

En definitiva, “la cláusula controvertida por la que se exigen, además de la clasificación de las empresas, una serie de requisitos adicionales, no se encuentra suficientemente justificada en el expediente, ni desde el punto de vista de su necesidad, ni de un amparo legal que permitiera su establecimiento”.

Por otro lado, “los requisitos que el artículo 78 del TRLCSP exige son, a su vez, mínimos y máximos, ya que fuera de ellos la Ley no prevé la posibilidad de exigir otros diferentes. En este sentido, véase el Informe 9/09, de 31 de marzo de 2009, de la JCCA o el Informe 7/2002, de 12 de julio, de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña, que afirma: “Los medios que se relacionan en estos artículos tienen carácter exhaustivo, lo que quiere decir que los órganos de contratación están carentes de la posibilidad de pedir otras referencias comprobables. Son medios tasados, de forma que sólo estos medios pueden ser requeridos como válidos para la acreditación de la solvencia técnica (Sentencia del TJCE de 10 de febrero de 1982, asunto 76/1981, Transporoute).

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TARCCYL Memoria de actividades 2012-2014. Los contratos públicos y concesiones podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra capital público y privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado conforme al TRLCSP, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y en las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado.

“La adjudicación del contrato a la sociedad de economía mixta tiene, no obstante, como presupuesto que la elección del socio privado se efectúe con sujeción a las normas del contrato cuya ejecución constituya su objeto y que no se modifiquen las condiciones del contrato consideradas en la selección de aquél.

Así resulta de la disposición adicional vigésima novena del TRLCSP, sobre “Fórmulas institucionales de colaboración entre el sector público y el sector privado”, según la cual “1. Los contratos públicos y concesiones podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra capital público y privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto, y en su caso, las relativas al contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado”.

Como señala el Informe 1/2012, de 1 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, esta disposición, que en términos similares se introdujo en la LCSP por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, “venía a dar carta de naturaleza, en nuestro ordenamiento jurídico de la contratación, al criterio contenido en la Comunicación interpretativa de la Comisión, relativa a la aplicación del Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones a la colaboración público privada institucionalizada (CPPI) de 12 de abril de 2008, según el cual:

`(…) Una de las posibilidades que se ofrecen para crear una CPPI conforme con los principios de la legislación comunitaria, evitando los problemas derivados de  la doble licitación, es actuar de la manera siguiente: el socio privado es seleccionado mediante un procedimiento de licitación transparente y competitivo cuyo objeto es el contrato público o la concesión que se ha de adjudicar a la entidad de capital mixto y la contribución operativa del socio privado a la ejecución de esas tareas y/o su contribución administrativa a la gestión de la entidad de capital mixto. La selección del socio privado va acompañada de la creación de la CPPI y la adjudicación del contrato público o la concesión a la entidad de capital mixto´.

»Este criterio a su vez, ha sido refrendado por Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera), de 15 de octubre de 2009, Asunto C-196/08, Acoset Spa contra Conferenza Sindaci e Presidenza della Prov. Reg. Di Ragusa y otros, relativa a la adjudicación del servicio de aguas a una sociedad de economía mixta y designación, mediante un procedimiento de concurso de su socio privado encargado de la explotación del servicio. El Tribunal de Justicia (…) argumenta que:

»`Aunque la inexistencia de licitación en la adjudicación de la gestión de unos servicios resulta incompatible con los artículos 43 CE y 49 CE y con los principios de igualdad de trato y de no discriminación, (…). En la medida en que los criterios de selección del socio privado no se basen únicamente en el capital que aporta, sino también en su capacidad técnica y en las características de su oferta en cuanto a las prestaciones específicas que debe realizar, y en la medida en que se encomiende a dicho socio, como ocurre en el litigio principal, la explotación del servicio de que se trate y, por lo tanto, la gestión del mismo, cabe considerar que la selección del concesionario es un resultado indirecto de la selección del socio privado, decidida al término de un procedimiento respetuoso con los principios del Derecho comunitario, de modo que carecería de justificación un segundo procedimiento de licitación para seleccionar al concesionario”.

Aclara in fine el Informe 1/2012 que, pese al título de la D.A. 29ª TRLCSP “Fórmulas institucionales de colaboración entre el sector público y el sector privado”, su alcance no se reduce al contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, tipificado en el artículo 11 TRLCSP, sino que se extiende a cualquier tipo de contrato, y que, la adjudicación directa a la sociedad de economía mixta, lo es del contrato preciso, concreto y determinado para el que se ha seleccionado el socio privado, pues “la Disposición adicional vigésima novena del TRLCSP, no permite adjudicar directamente, a una sociedad de economía mixta, los posibles contratos -a determinar en el futuro-, a modo de una suerte de reserva, de una clase de contratos relacionados con el ciclo del abastecimiento de agua, de forma genérica e indeterminada. (…)”.

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TARCCyL. Memoria de actividades 2012-2014. Territorialidad y criterios de solvencia o adjudicación. No pueden emplearse criterio de solvencia o adjudicación que primen aspectos relativos a la nacionalidad o regionalidad de los licitadores.

La Resolución señala que no “puede tenerse en cuenta en este caso, como señala en su escrito el recurrente, la cercanía y experiencia del licitador en la  propia Comunidad Autónoma, a los efectos de valorar la solvencia técnica, puesto que resultaría un criterio restrictivo y, en definitiva, la fijación de una condición claramente discriminatoria no justificada.

»En este punto es preciso recordar que están prohibidos los criterios de solvencia, o de adjudicación, que primen los aspectos relativos a la nacionalidad o regionalidad de la empresa, como ha señalado de modo reiterado la jurisprudencia comunitaria29, entre otras, Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 27 de octubre de 2005.

»Sobre esta cuestión se ha pronunciado también el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia de 24 de septiembre de 2008 sobre los criterios relativos a la regionalidad, al señalar que “Ese proceder vulnera el principio de libre concurrencia porque beneficia a unas empresas frente a otras imponiendo un requisito que sirve para gozar de solvencia técnica que no está justificado y que permite alcanzar con mayor facilidad el umbral de puntuación preciso para ser invitado al concurso, y en consecuencia vulnera el principio de igualdad e incurre en discriminación”.

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TARCCYL Memoria de actividades 2012-2014. UTEs: Capacidad y solvencia. Respecto de las UTEs, al carecer de personalidad jurídica, los requisitos de capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones, deben venir referidos a los miembros que la conforman.

El artículo 7 de la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo Industrial Regional, establece que es un sistema de colaboración entre empresarios por tiempo cierto, determinado o indeterminado para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro.

Por ello, las U.T.E. son un sistema de agrupación de empresas que da lugar a un órgano sin personalidad jurídica, que tiene como fin la ejecución de una obra, servicio o suministro determinado. Cada empresa establece su porcentaje de participación.

Al no tener personalidad jurídica propia, los requisitos de capacidad y solvencia -al igual que el de clasificación- y la ausencia de circunstancias que prohíban la contratación, han de referirse a los miembros que la conforman y la solvencia de la que careciera alguno de ellos puede completarse con la que tenga el resto de miembros de la U.T.E.

En cuanto a la identidad del objeto social de las empresas que integran la U.T.E. con el objeto del contrato, todas ellas tienen que acreditar al menos, una relación directa o indirecta, ya sea total o parcial entre su objeto social y el objeto del contrato, y eso con independencia de que dichas empresa estén clasificadas. 

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