Solicitud documental en relación a la contratación anticipada y gastos plurianuales.

 

Somos un Entidad Local y en la actualidad vamos a iniciar diversos expedientes de contratación plurianual y, por las fechas en que nos encontramos, posiblemente se intente su tramitación anticipada, no obstante, nos surge alguna duda en relación a la posibilidad de tramitar expedientes de contratación anticipada plurianual en la Administración Local.

Solicitamos que nos remitáis documentación relacionada con el asunto de referencia.

 

Respuesta.

Analizada la solicitud efectuada y los contenidos a disposición del Proyecto CSP, adjunto os relacionamos la documentación que hemos considerado más relevante:

1. Informe de JCCAMEH Informe 22/2010. Posibilidad de realizar una tramitación anticipada de un expediente de contratación plurianual. Acceso al texto completo pdf

El informe, planteado por una Entidad Local respecto de un contrato plurianual de gestión de servicio público, concluye que no existe inconveniente legal para iniciar la tramitación del expediente de contratación con más de un ejercicio de antelación con respecto de aquél en que deba entrar en vigor, siempre que la adjudicación y formalización se finalicen dentro del ejercicio inmediatamente anterior. En ningún caso se podrán comprometer créditos más allá de los límites establecidos por las normas presupuestarias.

2. Resolución del TACP Aragón. Acuerdo 36/2012. La limitación consistente en que los contratos plurianuales de la Administración Local deben iniciarse en el propio ejercicio, debe entenderse derogada por el TRLCSP. Acceso al texto completo pdf  

En este acuerdo el TACP de Aragón considera que, “aunque el artículo 174 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, al regular los compromisos de gasto de carácter plurianual, requería para los gastos de ese carácter derivados de contratos que su ejecución se iniciara en el propio ejercicio de su tramitación, de manera que debía aportarse al expediente la certificación relativa a la consignación presupuestaria del ejercicio de tramitación. Pero dicho precepto debe entenderse derogado por el TRLCSP, en cuanto a la exigencia de inicio de la ejecución del contrato en el ejercicio de su tramitación".

3. IGAE Circular 9/2013. La tramitación anticipada de contratos plurianuales se ajusta a los términos del TRLCSP y la normativa presupuestaria, artículo 47 del TRLGPAcceso al texto completo pdf

Entre otras cuestiones, considera el Órgano Directivo que:

ü      Hay que distinguir entre la ejecución presupuestaria y la ejecución material, refiriéndose el artículo 110 del TRLCSP a la ejecución material de la prestación.

ü      Se produce un concurso de normas, entre la presupuestaria y la contractual, debiendo prevalecer la especial (contractual) respecto de la normativa general (presupuestaria).

ü      Es la ejecución material la que determina que nos encontremos ante un procedimiento de contratación anticipada o de compromiso plurianual.

Si procede acudir a la contratación anticipada (expediente ultimado incluso con la adjudicación y formalización, aun cuando su ejecución, ya se realice en una o en varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente), en la tramitación de los expedientes debe respetarse los limites temporales y porcentuales establecidos por la normativa presupuestaria.

4. Instrucción de Operatoria Contable del Estado, modificada respecto de la tramitación anticipada de gastos por la Orden HAP/1357/2013Acceso a las Reglas que regulan la tramitación anticipada de gastos pdf

La Instrucción de Operativa Contable, no aplicable a las Entidades Locales, permite la tramitación anticipada de expedientes de contratación (regla 41), comprometiendo créditos con las limitaciones determinadas en las normas presupuestarias.

 

 

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Solicitud documental en relación a la contratación anticipada y gastos plurianuales.

 

Somos un Entidad Local y en la actualidad vamos a iniciar diversos expedientes de contratación plurianual y, por las fechas en que nos encontramos, posiblemente se intente su tramitación anticipada, no obstante, nos surge alguna duda en relación a la posibilidad de tramitar expedientes de contratación anticipada plurianual en la Administración Local.

Solicitamos que nos remitáis documentación relacionada con el asunto de referencia.

 

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Solicitud documental en relación a la calificación de un contrato, su valor estimado y la naturaleza jurídica de la contraprestación: potestad tributaria vs tarifaria.

 

Se va a licitar a través de un contrato el servicio de exhibición de cine comercial en un teatro municipal, así como la gestión de éste último. La retribución del adjudicatario se pretende que sea: a) una cantidad mensual fija a satisfacer por la Administración y b) un precio que satisfagan los usuarios del servicio.

Se nos suscitan dudas respecto de la calificación del contrato, la formación del valor estimado del mismo y la naturaleza jurídica del precio a satisfacer por los usuarios.

Necesitaríamos documentación relacionada con el asunto de referencia.

 

 

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Analizada la solicitud efectuada y los contenidos a disposición del Proyecto CSP, adjunto os relacionamos la documentación que hemos considerado más relevante, con la siguiente estructura:

  1. Sobre la calificación del contrato: Contrato servicio vs contrato de gestión de servicio público.
  2. Sobre la calificación del contrato: Contrato administrativo típico (Servicio / Gestión de Servicio) frente a contrato administrativo especial.
  3. Sobre las magnitudes económicas del contrato: valor estimado, precio del contrato y presupuesto base de licitación.
  4. Sobre la retribución al adjudicatario: naturaleza jurídica de la contraprestación. Potestad tributaria vs potestad tarifaria.

 

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Solicitud documental en relación a la calificación de un contrato, su valor estimado y la naturaleza jurídica de la contraprestación: potestad tributaria vs tarifaria.

 

Se va a licitar a través de un contrato el servicio de exhibición de cine comercial en un teatro municipal, así como la gestión de éste último. La retribución del adjudicatario se pretende que sea: a) una cantidad mensual fija a satisfacer por la Administración y b) un precio que satisfagan los usuarios del servicio.

Se nos suscitan dudas respecto de la calificación del contrato, la formación del valor estimado del mismo y la naturaleza jurídica del precio a satisfacer por los usuarios.

Necesitaríamos documentación relacionada con el asunto de referencia.

 

 

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Analizada la solicitud efectuada y los contenidos a disposición del Proyecto CSP, adjunto os relacionamos la documentación que hemos considerado más relevante, con la siguiente estructura:

  1. Sobre la calificación del contrato: Contrato servicio vs contrato de gestión de servicio público.
  2. Sobre la calificación del contrato: Contrato administrativo típico (Servicio / Gestión de Servicio) frente a contrato administrativo especial.
  3. Sobre las magnitudes económicas del contrato: valor estimado, precio del contrato y presupuesto base de licitación.
  4. Sobre la retribución al adjudicatario: naturaleza jurídica de la contraprestación. Potestad tributaria vs potestad tarifaria.

 

A. Sobre la calificación del contrato: Contrato servicio vs contrato de gestión de servicio público.

1. JCCAMEH 33/2014. El contrato que tiene por objeto la gestión y explotación de un camping situado en los terrenos propiedad de un Ayuntamiento, acreditado que se cumplen los requisitos del art. 132 del TRLCSP, deberá ser calificado como contrato de gestión de servicio público, en la modalidad de concesión, siempre que el contratista asuma el riesgo derivado de la explotación del contrato, dado que en caso contrario deberá ser calificado como de servicios.

De las circunstancias anteriores debe considerarse que la asunción del riesgo de explotación por el concesionario resulta indispensable para atribuir a la relación jurídica que examinemos la condición de concesión de servicios. Las restantes condiciones, el hecho de que la prestación vaya destinada de forma directa a su utilización por los particulares y que la organización del servicio se encomiende en mayor o menor grado al concesionario son consecuencias, bien del mismo concepto de servicio público que tiene el objeto de la concesión, bien de la propia exigencia de asunción del riesgo derivado de la explotación del servicio. 

De lo anterior se desprende que cuando un negocio jurídico, aunque reúna algunas características de la concesión, como es el caso de que se encomiende la organización del servicio al contratista, pero no contemple la asunción del riesgo de explotación tantas veces mencionado, no podrá considerarse a los efectos de la legislación de contratos del sector público como una concesión de servicios. 

En tales casos, la configuración que deba atribuirse podrá ser la propia de un contrato de servicios cuando el objeto del mismo sean “prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro” (art. 10 LCSP), de las incluidas en alguno de los epígrafes que contiene el Anexo II de la misma. 

Cuando no sea así, es decir cuando la prestación no pueda incluirse dentro de ninguna de las actividades enumeradas en el Anexo II de la Ley, el contrato, si reúne los requisitos del artículo 19.1 b) lo que ocurrirá normalmente si se trata de la asunción de la gestión de una actividad considerada como propia de la competencia de la Administración contratante, deberá ser calificado como contrato administrativo especial. 

3. Una consideración de especial importancia ha de realizarse sobre los contratos de gestión de servicios públicos en tanto se vinculan expresamente con las concesiones de servicios, como es que para que puedan ser calificados como tales es requisito imprescindible que el carácter de servicio público haya sido especificado en una norma vigente, exigencia que se describe en el artículo 116 de la Ley: “Antes de proceder a la contratación de un servicio público, deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, atribuya las competencias administrativas, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio”, precepto que impide que se acuda a la figura de concesión de servicio de manera indiscriminada.” 

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2. JCCA Cataluña Informe 13/2014. Los servicios de producción y de organización de un festival de música pueden ser objeto de un contrato de servicios o de un contrato de gestión de servicios públicos. Los requisitos establecidos para calificar un contrato como gestión de servicios públicos son: a) que la prestación del servicio haya sido asumida como propia de su competencia por la Administración, b) que sean susceptibles de explotación por particulares, c) que no impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos y  d) la transferencia al concesionario del riesgo de explotación del servicio.

"El hecho de que el contrato de producción y organización de un festival de música se pueda calificar como contrato de servicios no excluye la posibilidad de que también pueda tratarse de un contrato de gestión de servicios públicos, si concurren los requisitos propios de este tipo de contrato. (...)para poder calificar un contrato como gestión de servicios públicos es necesario que se den los requisitos siguientes: que la prestación de los servicios haya sido asumida como propia de su competencia por la Administración; que estos servicios sean susceptibles de explotación por particulares; que no impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos y respecto de los cuales se haya establecido el régimen jurídico que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia, atribuya las competencias administrativas, determine el alcance de las prestaciones a favor de los administrados y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio. Asimismo, hay que afirmar que la producción y la organización de un festival de música, por sus características, se trata de un servicio que no implica ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos, pero sí que, en cambio, es susceptible de explotación por particulares. Además, por lo que respecta al caso que nos ocupa, es importante que el contrato en cuestión lo lleve a cabo una Administración Pública. Por lo tanto, se puede concluir que la producción y la organización de un festival de música cumplirían los requisitos establecidos en el TRLCSP, anteriormente citados, para poder ser objeto de un contrato administrativo de gestión de servicios públicos. Sin embargo, estos requisitos deben interpretarse a la vista del derecho y la jurisprudencia comunitarios y, especialmente el requisito adicional relativo al riesgo de explotación del servicio. Ciertamente, cuando una determinada prestación puede ser objeto tanto de un contrato de servicios como de un contrato de gestión de servicios públicos, si concurren los requisitos propios de este último tipo de contrato, el elemento que determina la tipología contractual procedente es la existencia o no de riesgo en la explotación del servicio. (...) tanto para las concesiones de servicios como para las de obras, que su adjudicación implica la transferencia a la empresa concesionaria de un riesgo operacional en la explotación de las obras o de los servicios que abarca el riesgo de demanda o el riesgo de suministro, o ambos. El riesgo operacional, según se establece en el mismo artículo 5.1 de la Directiva, se considera que se produce cuando no está garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, la empresa concesionaria recupere las inversiones realizadas o cubra los costes satisfechos por la explotación de las obras o los servicios adjudicados, es decir, supone que el contrato queda expuesto, particularmente, a las incertidumbres del mercado. Según se afirma en el considerando 20 de la Directiva, este riesgo operacional se produce cuando inciden factores que escapan del control de las partes, concretando que éste no sería el caso de los riesgos vinculados, por ejemplo, a la mala gestión, a los incumplimientos de contrato por parte del operador económico o a situaciones de fuerza mayor, porque según se afirma estos riesgos son inherentes a cualquier tipo de contrato, tanto si es un contrato público como si es una concesión. En cambio, sí que califica como riesgos operacionales todos aquellos riesgos que derivan de la exposición a las incertidumbres del mercado, que puede consistir, en terminología de la Directiva, tanto en un riesgo de demanda como en un riesgo de suministro o en una conjunción de ambos. A continuación, en el mismo considerando, se establece que se entiende por riesgo de demanda aquél que se debe a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato; mientras que por riesgo de oferta se entiende el relativo al suministro de las obras o de los servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de servicios no se ajuste a la demanda. Por otra parte, se tiene que destacar que, según se expone en el considerando 18 de la Directiva 2014/23/UE, no existe riesgo operacional o de explotación en caso que el poder o entidad adjudicadora aliviase al operador económico de cualquier posible pérdida garantizando unos ingresos mínimos iguales o superiores a las inversiones y a los costes que el operador deba asumir por la ejecución del contrato.  Así, no existiría riesgo operacional en caso de que por parte del poder o entidad adjudicadora se asumiera el diferencial económico por déficit de explotación que se pudiera producir para equilibrar la concesión, como plantea el Ayuntamiento en su escrito. Ahora  bien, ello no obsta para que la remuneración procedente de la explotación de la obra o del servicio o el precio a satisfacer se haga efectivo exclusivamente por parte del poder o entidad adjudicadora, siempre que la contraprestación se determine en función de la demanda o de los suministros efectivos de bienes y servicios. Llegados a este punto, se puede afirmar que si la contrapartida que debe recibir la empresa adjudicataria del contrato deriva de la explotación de prestaciones o actividades relacionadas o complementarias a la producción y la organización del festival de música, asumiendo ésta el riesgo operacional, procederá calificar el contrato como de gestión de servicios públicos. En cambio, en caso de que no exista ningún riesgo operacional inherente a la prestación de las actividades objeto de consulta habría que calificar el contrato como contrato de servicios.

Las otras dos opciones planteadas por el Ayuntamiento de Banyoles de articular el servicio de producción y organización de un festival de música en el municipio mediante un contrato administrativo especial o un convenio se tienen que descartar, ya de entrada, sobre la base de las consideraciones jurídicas anteriores".

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3. JCCA Aragón, Informe 4/2014. Elemento esencial que permite distinguir el contrato de servicios del contrato de gestión de servicio público es la transmisión al concesionario del denominado «riesgo de explotación»

“La Junta Consultiva del Estado enumera algunos de los elementos que pueden considerarse indicios de la asunción del riesgo de explotación por el concesionario. Entre ellos están la potestad de organización y gestión del servicio, y en todo caso la vinculación de la contraprestación a elementos variables sometidos a las condiciones de mercado desvinculadas de su voluntad, como son el nivel de uso del servicio. Es decir, sólo si existe una verdadera incertidumbre sobre la rentabilidad de la prestación del servicio estamos ante una gestión de servicio público. Pero en otro caso se tratará solamente de un contrato de servicios, servicio que se diseña y organiza por la Administración, pero para cuyo cumplimiento es necesario una serie de prestaciones accesorias que se atribuyen a través de un contrato y cuya contraprestación viene constituida por un precio cierto y conocido con independencia del nivel de uso, precio que integra todos los costes y riesgos del servicio con independencia del nivel de uso del mismo".

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4. TC Sentencia de fecha 30 de abril de 2015.  El contrato de gestión de servicio público exige que se trate de una competencia de la Administración contratante, resultando indiferente que sea una competencia originaria o derivada.

En cuanto al segundo de los requisitos, que se trate de un servicio público de competencia de la Administración contratante, cabe afirmar que el art. 8 TRLCSP se limita a exigir que el servicio público sea de su competencia, por lo que resulta indiferente que esta competencia sea originaria o derivada.

Tal y como establece el art. 3 Ley 12/200 1, de 21 de diciembre, de Ordenación sanitaria de la Comunidad de Madrid, el sistema sanitario de la Comunidad de Madrid es el conjunto de recursos, normas, medios organizativos y acciones orientados a satisfacer el derecho a la protección de la salud. Para su gestión, el art. 58 de esta disposición legal crea el Servicio Madrileño de Salud a quien se encomiendan dos funciones diferenciadas. De un lado, la compra de servicios sanitarios a terceros para cubrir la atención sanitaria, a la vista de las necesidades de la población, lo que se llevará a efecto mediante el contrato sanitario, que es el instrumento que establece la relación entre proveedor y comprador, con un régimen jurídico de contrato especial (arts. 68 y ss. Ley 12/2001). De otro, y esto es lo relevante a los efectos que aquí interesan, mediante la actividad de provisión de servicios asistenciales de sus centros sanitarios (art. 70 Ley 12/2001). Los centros y establecimientos sanitarios que integran el Servicio Madrileño de Salud se configuran, bien como instituciones sanitarias sin personalidad jurídica diferenciada del Servicio Madrileño de Salud, bien como entidades sanitarias con personalidad jurídica propia, que podrán constituirse bajo cualquier fórmula contemplada en el ordenamiento (pública o privada), pero siempre de titularidad pública y siempre como entidades instrumentales dependientes del Servicio Madrileño de Salud (art. 88 Ley 12/2001).

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5. STJUE de 10/11/2011, Norma-A y Dekom, asunto C-348/10. Contrato de servicio vs concesión de servicio. El riesgo de explotación se define como un riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado, diferente a los riesgos que son inherentes a cualquier contrato público, vinculados a la mala gestión o errores en la apreciación del operador económico a la hora de presentar su oferta.

“... El riesgo de explotación del servicio debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado (véase, en este sentido, la sentencia Eurawasser, antes citada, apartados 66 y 67), que puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los u106267servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio (véase, en este sentido, la sentencia Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, antes citada, apartado 37). En cambio, riesgos como los vinculados a una mala gestión o a errores de apreciación del operador económico no son determinantes a efectos de calificar un contrato como contrato público o como concesión de servicios, puesto que tales riesgos, en efecto, son inherentes a cualquier contrato, ya se trate de un contrato público de servicios o de una concesión de servicios (sentencia Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, antes citada, apartado 38)”

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6. STJUE de 13/10/2005, Parking Brixen. C-458/03. Contrato de servicio y de gestión de servicio público, el segundo requiere un contenido económico susceptible de explotación y que el adjudicatario asuma un riesgo de explotación.

“... Tal y como resulta de su octavo considerando, la Directiva 92/50 se aplica a los «contratos públicos de servicios», que se definen en el artículo 1, letra a), de dicha Directiva como «los contratos a título oneroso celebrados por escrito entre un prestador de servicios y una entidad adjudicadora». De esta definición se deduce que un contrato público de servicios, en el sentido de la Directiva, requiere una contrapartida pagada directamente por la entidad adjudicadora al prestador de servicios. 40 En cambio, en la situación a que se refiere la primera cuestión, la retribución del prestador de servicios no procede de la autoridad pública, sino de las cantidades abonadas por terceros para el uso del aparcamiento. Esta modalidad de retribución implica que el prestador asume el riesgo de explotación de los servicios, lo cual es una característica de la concesión de servicios públicos. Por consiguiente, la situación descrita en el litigio principal no se trata de un contrato público de servicios, sino de una concesión de servicios públicos”

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7. CCuentasCAM Informe aprobado el 29-07-2014. Contrato de gestión de servicio público vs contrato de servicio. Deben calificarse como contratos de servicios aquellos en los que el contratista no asume el riesgo de explotación del servicio, circunstancia que se produce en los contratos cuyo objeto es la limpieza viaria.

“Al igual que en la Fiscalización del ejercicio 2011, se incluye en ésta el análisis de un nuevo contrato nº 326 de gestión de servicios públicos cuyo objeto es “Limpieza viaria, recogida y mantenimiento de contenedores soterrados, contenedores de carga trasera y gestión del Punto Limpio” acerca del que debe destacarse la incidencia puesta de manifiesto en el ejercicio anterior: el contrato debe ser considerado como contratos de servicios, como sostiene una doctrina unánime de las diferentes Juntas Consultivas de Contratación Administrativa, estatal y autonómicas, ya que el contratista no asume el riesgo de explotación del servicio.

Los contratos de limpieza viaria y recogida de basuras han venido recibiendo tradicionalmente la calificación de contratos de gestión de servicios públicos, pero desde la entrada en vigor, en 2008, de la Ley de Contratos del Sector Público deben ser considerados como contratos de servicios tal como se indica anteriormente. Este cambio de criterio puede explicar que estos contratos se continúen tramitando en diversos Ayuntamientos como gestión de servicios públicos”. 

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B. Sobre la calificación del contrato: Contrato administrativo típico (Servicio / Gestión de Servicio) frente a contrato administrativo especial.

1. JCCAMEH Informe 25/2012. Explotación de un bar-cafetería, contrato administrativo especial. El valor estimado se configura como el valor total del negocio compuesto de una estimación de ingresos más las aportaciones de la Administración y las modificaciones que se prevean.

“… Los servicios de cafetería y comedor no pueden calificarse como servicios públicos de competencia municipal, por lo que no les resulta de aplicación las reglas del contrato de gestión de servicios públicos; segundo, que los citados contratos deben ser calificados como contratos administrativos especiales, por estar vinculados al giro o tráfico de la Administración contratante (…)El elemento diferenciador respecto de los contratos de servicios es precisamente este peculiar sistema de retribución, consistente en el derecho a explotar el servicio o en dicho derecho acompañado de un pago, unido a la asunción por el contratista del riesgo en la prestación del servicio (…)para el cálculo del valor, debería computarse el valor total del negocio de cafetería objeto de explotación de acuerdo con el contrato (para lo cual puede de utilizarse la estimación de ingresos a obtener de acuerdo con los precios previstos), por el período de tiempo de que es objeto, incluyendo las aportaciones que pueda hacer la Administración contratante en forma de asunción de gastos de funcionamiento (agua y luz) e incluyendo las modificaciones previstas de acuerdo con el pliego”

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2. JCCA Aragón Informe 13/2014. Los contratos de gestión de bares, cafeterías y restaurantes, deben ser calificados como contrato de servicios, dado que la calificación como contrato administrativo especial, debe ser entendida como residual, aplicable sólo cuando el objeto de la prestación no se incluye entre los supuestos del art. 5 TRLCSP.

“Pese a que algunos poderes adjudicadores continúan tipificando al objeto de esta prestación (gestión de bares, cafeterías y restaurantes), como contrato administrativo especial,  posición que se ha mantenido también en los recientes Informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 19/2011, de 6 de julio y 25/2012, de 20 de noviembre, debe recordarse que en la calificación de un contrato es de aplicación, como elemento delimitador, la causa del negocio causal (como ya se advertía en nuestra Recomendación 1/2011). Y aquí es clara la causa: la prestación de un servicio de hostelería, que se encuentra incluido en la categoría 17 «Servicios de hostelería y restaurante» del Anexo II del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP). Dado que la categoría del contrato administrativo especial es «residual», y solo se aplica cuando el objeto de la prestación no se incluye en los supuestos del artículo 5 TRLCSP (prestaciones ajenas a la regulación de contratos de la Unión Europea), la calificación del contrato objeto de consulta debe ser de servicios”.

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3. RTACRC 239/2015. Contrato de explotación de servicio de cafetería y comedor, contrato administrativo especial vs contrato de servicio. Contrato administrativo especial dado que: a)  no se trata de un servicio que deba necesariamente ser realizado por la entidad contratante, si bien sí se considera que se trata de un servicio vinculado al giro o tráfico de dicha Administración, b) la retribución se abona a la empresa directamente por los usuarios, fijándose, en ocasiones, la necesidad de abonar por la empresa a la Administración contratante una cantidad determinada por la ocupación y utilización de sus instalaciones.

“Segundo. El acto recurrido es el de adjudicación en un contrato administrativo especial a los que se refiere el artículo 19.1.b) del TRLCSP. El anuncio de licitación y el PCAP lo califican como contrato de servicios. Pero, como hemos manifestado en diversas resoluciones (como referencia, entre otras en la Resolución 29/2014, de 17 de enero), los contratos de explotación de un servicio de cafetería y comedor, como es el supuesto aquí examinado, son los ejemplos característicos de contratos administrativos especiales, puesto que “no se trata de un servicio que deba necesariamente ser realizado por la entidad contratante..., si bien sí se considera que se trata de un servicio vinculado al giro o tráfico de dicha Administración, complementario o auxiliar para la consecución de sus fines; abonándose la retribución de la empresa contratista directamente por los usuarios del servicio de cafetería y comedor, y fijándose, en ocasiones, la necesidad de abonar por la empresa a la Administración contratante una cantidad determinada por la ocupación y utilización de sus instalaciones”.

Pues bien, tales contratos no se encuentran entre los contemplados en el artículo 40.1 del TRLCSP, que enumera todos los tipos de contratos en los que se puede plantear el recurso especial en materia de contratación. Por tanto, no procede admitir el recurso, puesto que se refiere a un contrato administrativo especial, de los contemplados en el artículo 19.1.b) del TRLCSP, cuya resolución no corresponde a este Tribunal.

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C. Sobre las magnitudes económicas del contrato: valor estimado, precio del contrato y presupuesto base de licitación.

1. TARCCyL. Memoria de actividades 2012-2014. Definición de conceptos: a) Valor estimado (importe total, incluidas prórrogas y modificaciones, IVA no incluido), b) Presupuesto de licitación (presupuesto base de licitación, IVA excluido, sin incluir prórrogas y modificaciones) y c) Presupuesto del contrato, importe máximo limitativo del compromiso económico (presupuesto de licitación + IVA).

“La Recomendación 1/2009, de 28 de mayo de 2009, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias, que parte de que el artículo 76.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (que disponía que “a todos los efectos previstos en esta Ley, el valor estimado de los contratos vendrá determinado por el importe total, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido"), modificó el criterio que en relación con el importe de los contratos señalaba el anterior artículo 77 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en el que se indicaba que siempre que se haga alusión al importe o cuantía de los contratos, se entenderá que en los mismos está incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, salvo indicación expresa en contrario), estima que el presupuesto de licitación no incluye el impuesto indirecto.

En cuanto al concepto de presupuesto de licitación, el Acuerdo 10/2011 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón señala que “El presupuesto de licitación, no está definido en la LCSP, pero del contenido del artículo 131 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (en adelante RGLCAP), referido al presupuesto en el contrato de obras, y de otros preceptos concordantes, se deduce que es el importe base de la licitación, IVA excluido, sin incluir las eventuales opciones, prórrogas y modificaciones. Es la referencia básica para que los licitadores realicen su oferta económica y debe aparecer en el PCAP tal y como dispone el artículo 67 RGLCAP”.

Añade que “El presupuesto del contrato es el importe máximo limitativo del compromiso económico para la Administración, que debe ser objeto de la autorización del gasto, de acuerdo con el artículo 93 LCSP y se corresponde con el presupuesto de licitación, añadiendo el IVA correspondiente, puesto que esta cantidad también forma parte del gasto que el contrato va a suponer para la entidad contratante”. 

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2. JCCAMEH Informe 25/2012. Explotación de un bar-cafetería, contrato administrativo especial. El valor estimado se configura como el valor total del negocio compuesto de una estimación de ingresos más las aportaciones de la Administración y las modificaciones que se prevean.

“… Los servicios de cafetería y comedor no pueden calificarse como servicios públicos de competencia municipal, por lo que no les resulta de aplicación las reglas del contrato de gestión de servicios públicos; segundo, que los citados contratos deben ser calificados como contratos administrativos especiales, por estar vinculados al giro o tráfico de la Administración contratante (…)El elemento diferenciador respecto de los contratos de servicios es precisamente este peculiar sistema de retribución, consistente en el derecho a explotar el servicio o en dicho derecho acompañado de un pago, unido a la asunción por el contratista del riesgo en la prestación del servicio (…)para el cálculo del valor, debería computarse el valor total del negocio de cafetería objeto de explotación de acuerdo con el contrato (para lo cual puede de utilizarse la estimación de ingresos a obtener de acuerdo con los precios previstos), por el período de tiempo de que es objeto, incluyendo las aportaciones que pueda hacer la Administración contratante en forma de asunción de gastos de funcionamiento (agua y luz) e incluyendo las modificaciones previstas de acuerdo con el pliego”

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3. JCCA Aragón Informe 13/2014. La determinación del valor estimado en los contratos de servicios de hostelería y restaurante, comprendidos en la categoría 17 del Anexo II TRLSCP, debe realizarse sobre la base del previsible volumen de negocio durante el plazo total, incluidas prórrogas y posibles modificaciones, con independencia de quien lo abone. El hecho de que el valor estimado lo determine el poder adjudicador no implica que sea éste quien deba abonarlo en todo caso. El presupuesto de licitación, a diferencia del valor estimado del contrato, vendrá determinado por el precio a abonar al contratista, o por el contratista, durante el plazo inicial del contrato, sin incluir prórrogas ni modificaciones previstas, en el que figurará, como partida independiente el Impuesto sobre el Valor Añadido.

“A efectos de publicidad, procedimientos de adjudicación, solvencia del empresario y recursos contractuales, debe computarse, para el cálculo del valor estimado del contrato, como indica la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su Informe 25/2012, de 20 de noviembre, «el valor total del negocio de cafetería objeto de explotación de acuerdo con el contrato (para lo cual puede utilizarse la estimación de ingresos a obtener de acuerdo con los precios previstos), por el período de tiempo de que es objeto, incluyendo las aportaciones que pueda hacer la Administración contratante en forma de asunción de gastos de funcionamiento (agua y luz) e incluyendo las modificaciones previstas de acuerdo con el pliego”. Solo con esta interpretación de cómo se calcula el valor estimado en este contrato se cumplen los principios recogidos en el artículo 1 TRLCSP, libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, que deben presidir toda licitación pública. (…)A diferencia del valor estimado del contrato, el presupuesto de licitación vendrá determinado por el precio a abonar al contratista, o por el contratista si existe un canon, durante el plazo inicial del contrato, sin incluir prórrogas ni modificaciones previstas, en el que figurará, como partida independiente el Impuesto sobre el Valor Añadido. El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (artículo 67.2 RGLCAP) contendrá, entre otros datos, el presupuesto base de licitación, así como mención expresa de la existencia de los créditos precisos para atender a las obligaciones que se deriven para la Administración del cumplimiento del contrato hasta su conclusión, excepto en los supuestos de tramitación anticipada, en los que se consignará que existe normalmente crédito o bien que está prevista su existencia en los Presupuestos Generales, o la expresión de que el contrato no origina gastos para la Administración”.

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4. JSCA Valencia 10/2014. Contrato de espectáculos. El precio del contrato es la retribución que percibe el contratista, siendo indiferente que su pago provenga de la propia entidad contratante, o de terceros. Si la retribución del contrato consiste en el abono de la totalidad de las entradas vendidas, el cálculo del presupuesto de licitación sería estimativo, útil a efectos de publicidad y procedimiento.

“En segundo término, no se debe confundir el valor estimado del contrato con el precio, ni mucho menos confundir precio del contrato con el posible canon o participación en ingresos que pueda percibir el Ayuntamiento. Tal y como se desprende del artículo 87 del TRLCSP, el precio del contrato es la retribución que percibirá el contratista, siendo indiferente que su pago provenga de la propia entidad contratante o de terceros en virtud de los derechos que el contrato otorga al contratista, como sucede en el caso objeto de consulta relativo a espectáculos, que vinculan el precio en función de los ingresos de taquilla, o como sucede también en los tipos concesionales en los que la retribución al concesionario se encuentra en función de tarifas a pagar por los usuarios. Es muy importante tener en cuenta este aspecto del precio y evitar también que se consignen como precio del contrato los posibles ingresos de la entidad, por cesión de espacios u otros “cánones”.

Asimismo, debe distinguirse el precio del contrato del presupuesto de licitación, únicamente regulado, este último, en el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, vigente en lo que no se oponga al TRLCSP, para el contrato de obras. En síntesis y partiendo de la base del concepto, podríamos decir que el presupuesto de licitación es el máximo importe total del contrato, sin incluir el impuesto del valor añadido, por las prestaciones y el plazo de ejecución inicialmente previstos. No forma parte del presupuesto de licitación las posibles prórrogas ni el importe de las, asimismo posibles, modificaciones.

En el supuesto sometido a consulta, sería necesario hacer el cálculo del presupuesto de licitación estimativamente y podrían tomarse en consideración aspectos como el precio de entrada, las sesiones diarias de espectáculo y el aforo del local. Estaríamos ante un presupuesto orientativo útil a efectos de determinar sus requisitos de publicidad y de procedimiento, pues el verdadero precio del contrato, la retribución al contratista, se sabría al finalizar el plazo de ejecución. Por ese mismo motivo y sin perjuicio de ello, puede darse, también, que la selección de la oferta económicamente más ventajosa deba tener en cuenta, más que su cuantía, la forma en la que ese precio se determinará y, en su caso, el canon a percibir por el Ayuntamiento o su participación en los ingresos de taquilla que genere la actividad”. 

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5. JSCA Valencia informe 2/2010. El precio del contrato debe comprender la retribución total del contratista, tanto la estimada por utilización del servicio y sometida al riesgo y ventura del contratista, como cualquier otra prevista en el contrato. El valor estimado y el precio del contrato, se puede definir como el valor actual del total de ingresos previstos en el proyecto de explotación que podrá percibir el concesionario durante todo el período de vigencia del contrato, minorado o deducido el canon que, en su caso, deba abonarse a la Administración durante dicho período.

" el valor estimado y el precio del contrato, se pueden definir como el valor actual (en el momento de la licitación) del total de ingresos estimados que percibirá o podrá percibir el concesionario vinculados a la explotación del servicio durante todo el periodo de la concesión, menos el valor actual del canon que en su caso haya de satisfacer el concesionario a la Administración durante el mismo período.

Alternativamente, el precio o valor estimado del contrato puede obtenerse o venir reflejado por el valor actual de los ingresos medios anuales que se estimen pueda y deba obtener el contratista durante el período de concesión, multiplicado por el número de años de concesión y minorado igualmente por el valor del canon que en su caso haya que satisfacer a la Administración durante la vigencia del contrato.

La razón para excluir el canon a satisfacer por el concesionario es porque no se trata de una retribución al concesionario sino de un ingreso para la administración concedente por la utilización de los bienes y servicios objeto de la concesión y, por tanto, no puede nunca formar parte del precio del contrato, como efectivamente manifiesta el ayuntamiento consultante. Es decir, el canon representa una participación de la Administración en los ingresos obtenidos por el concesionario de los usuarios y por la utilización del servicio.

(…) artículo 75 de la Ley, el precio del contrato debe comprender la retribución total del contratista, tanto la estimada por utilización del servicio y sometida al riesgo y ventura del contratista, como cualquier otra prevista en el contrato. En el caso de un contrato de gestión de servicios públicos puede definirse como el valor actual, entendiendo por tal el referido al momento de fijar el presupuesto de licitación, del total de ingresos previstos en el proyecto de explotación que podrá percibir el concesionario durante todo el período de vigencia del contrato, minorado o deducido el canon que, en su caso, deba abonarse a la Administración durante dicho período".

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D. Sobre la retribución al adjudicatario: naturaleza jurídica de la contraprestación. Potestad tributaria vs potestad tarifaria.

1. STS de fecha 22 de mayo de 2014. Potestad tributaria vs potestad tarifaria: ingresos de derecho público vs ingresos de derecho privado. La gestión a través de una sociedad privada municipal o una empresa privada, a través de un contrato administrativo de gestión del servicio, determina que las contraprestaciones no pueden ser calificadas como ingresos de derecho público, sino como ingresos de derecho privado.

 “... la sentencia expone lo que ha supuesto con posterioridad, la supresión por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, del párrafo segundo del artículo 2.2.a) de la Ley General Tributaria vigente, en orden a eliminación de disfuncionalidades en los casos de gestión del servicio por parte del concesionario y a la nueva aparición de la distinción entre Tasa y Tarifa y lo hace en los siguientes términos, contenidos en los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto:

(…) disfuncionalidades todas ellas que, por el contrario, no se dibujan en la figura de la tarifa, donde al haber una relación privada entre usuario y concesionario, la cuantía de la tarifa permite identificar los dos elementos propios de un servicio prestado por un particular, su coste y el legítimo beneficio industrial, y posibilita, a la vez, la adaptación a la evolución del coste del servicio, con mantenimiento del equilibrio económico inicial y la buena marcha de la prestación ante las alteraciones del coste por circunstancias imprevisibles, sin olvidar tampoco que el gestor, en una relación privada, puede dejar de prestar el servicio de acuerdo con lo establecido en el reglamento del servicio y a través del respeto a las garantías procedimentales establecidas. CUARTO: La supresión del apartado segundo del art.2.2.a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , por parte de la Disposición final quincuagésimo-octava de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible , ha tenido ya repercusión en un informe de la Dirección General de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda, de fecha 26 de julio de 2011, donde con ocasión de darse respuesta a una petición de la Asociación Española de  abastecimiento de Agua y Saneamientos, sobre interpretación y alcance que debía darse a la nueva redacción del art. 2.2.a) de la Ley 58/2003 , una vez suprimido su segundo apartado, por la citada Disposición final quincuagésimo-octava de la Ley 2/2011 , y así, de acuerdo con la misma puede revestir la naturaleza de tarifa ( precio privado) la contraprestación económica que los usuarios del servicio público de abastecimiento de agua y alcantarillado satisfacen a una empresa pública, mixta o privada, prestadora del servicio en virtud de título o derecho especial o exclusivo, ha sostenido dicha Dirección General, remitiéndose al contenido de los apartados 1 y 2 del art.20 de la Ley reguladora de Haciendas Locales 2/2004 y a lo establecido en la Disposición Final quincuagésimo-octava de la Ley de Economía Sostenible de 4 de marzo de 2011 , que, atendiendo a este marco normativo y, en particular, a la supresión del repetido apartado segundo del artículo 2.2.a) de la Ley 58/2003 , ha supuesto ello la vuelta a un esquema similar al anteriormente seguido por el Tribunal Supremo, cuando en sentencias de 2 de julio de 1999 y 20 de octubre de 2005 , estableció un criterio diferenciador para distinguir entre tasa y tarifa en relación a la prestación de los servicios públicos locales con base en la condición del ente gestor de los mismos, sentándose al efecto, que "si un ente local gestiona directamente, sin ningún tipo de delegación, el servicio público, debe exigirse una tasa,  mientras que, si por el contrario, la entidad que gestiona el servicio público es una sociedad privada municipal o una empresa privada, a través de un contrato administrativo de gestión del servicio, las contraprestaciones no pueden ser calificadas como ingresos de derecho público, sino como ingresos de derecho privado"."

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2. DGT de fecha 26 de julio de 2011. Naturaleza jurídica de la contraprestación por la prestación de los servicios públicos de abastecimiento de agua y alcantarillado: ingresos de derecho público vs ingresos de derecho privado. La gestión a través de una sociedad privada municipal o una empresa privada, a través de un contrato administrativo de gestión del servicio, determina que las contraprestaciones no pueden ser calificadas como ingresos de derecho público, sino como ingresos de derecho privado.

“(…) Por otro lado, con efectos desde el 6 de marzo de 2011, la disposición final quincuagésima octava de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (BOE del 5 de marzo), ha suprimido el segundo párrafo del artículo 2.2.a) de la Ley 58/2003, de 17 de noviembre, General Tributaria (LGT), conforme al cual y al definir el concepto de tasa se entendía como que los servicios o actividades se prestaban o realizaban en régimen de Derecho público cuando se llevasen a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad correspondiera a un ente público.

De resultas de tal modificación legislativa y para aquellos supuestos en que la gestión de los servicios se lleve a cabo por sociedades mercantiles en régimen de Derecho privado, como es el caso planteado en su escrito, nada obsta a que, de forma consecuente con la naturaleza de dicho régimen jurídico, la Administración titular establezca un marco, en su caso intervenido, de precios privados por la prestación de tales servicios, doctrina ya establecida por la Administración antes de la promulgación de la Ley 58/2003, de 27 de diciembre, General Tributaria, en su contestación a consulta tributaria de 23 de noviembre de 1998 sobre servicio de suministro de aguas.

La supresión del segundo párrafo del artículo 2.2.a) de la LGT ha supuesto la vuelta a un esquema similar al anterior establecido por el Tribunal Supremo, que, en sentencias de 2 de julio de 1999 y 20 de octubre de 2005, estableció un criterio diferenciador para distinguir entre tasa y tarifa en relación a la prestación de los servicios públicos locales en base a la condición del ente gestor de los mismos.

En el sentido anterior, si un ente local gestionaba directamente, sin ningún tipo de delegación el servicio público, debía exigir una tasa. Por el contrario, si la entidad que gestionaba el servicio público era una sociedad privada municipal, o una empresa privada a través de un contrato administrativo de gestión del servicio, las contraprestaciones no podían ser calificadas como ingresos de Derecho público, sino como ingresos de Derecho privado.”.

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La localización documental forma parte de los Servicios del Proyecto CSP, quedando la documentación generada incorporada dentro de 

Documentos CSP > Histórico de localización documental.

 

 

 

Solicitud documental en relación a la tramitación y pago de prestaciones realizadas sin contrato.

 

Durante la ejecución de un contrato y vinculadas a éste han sido encargadas y realizadas algunas prestaciones que no tenían cobertura contractual, ni presupuestaria. En la actualidad estamos barajando la forma de proceder a su pago (contractual o extracontractualmente) y, en caso de que proceda, de los intereses.

Necesitaríamos documentación relacionada con el asunto de referencia.

  

 

Respuesta.

 

Analizada la solicitud efectuada y los contenidos a disposición del Proyecto CSP, adjunto os relacionamos la documentación que hemos considerado más relevante, con la siguiente estructura:

  1. Sobre la teoría del enriquecimiento injusto.
  2. Los encargos sin procedimiento y la contratación verbal: supuestos de nulidad

  3. Encargos sin consignación presupuestaria: supuestos de nulidad.

  4. Efectos de la nulidad: indemnización por daños y perjuicios e intereses, sin que resulte de aplicación la normativa contractual.
  5. Instrucción para la tramitación de reconocimientos extrajudiciales de crédito.

 

 ... Servicios Premium del Proyecto CSP ...

 

 

La localización documental forma parte de los Servicios Premium del Proyecto CSP, quedando la documentación generada incorporada dentro de    

 

My CSP Premium>Documentos y resúmenes CSP>Documentos CSP.