Artículo 1 Ley 9/2017. Objeto y finalidad - 360º

RTACRC 90/2017. El precio como único criterio de valoración en los contratos de servicios: determinación precisa de la prestación. Cuando en los pliegos se determinan con precisión las normas aplicables y los requisitos del servicio a prestar, es posible utilizar el precio como único criterio de valoración de ofertas, siendo además coherente con el artículo 1 del TRLCSP, en cuanto al cumplimiento de los criterios de control del gasto y la eficiente utilización de fondos públicos.

“(…) Entrando a analizar el fondo de la cuestión planteada, la Asociación recurrente interesa de este Tribunal que “ordene el desistimiento en el expediente mencionado al presentar el pliego por el que se ha regido la convocatoria una infracción de las normas reguladoras de la preparación del contrato, al tener que llevarse a cabo una modificación de los Pliegos de Prescripciones Técnicas por los que se rige la convocatoria para garantizar la concurrencia de todos los licitadores”. Para ello, denuncia la concurrencia de causas de nulidad en el procedimiento de selección de proveedores de la Administración al entender que la cláusula 8 del PCAP que se impugna, al establecer un único criterio de adjudicación, cual es el del precio más bajo, resulta contraria “con los principios más elementales rectores de los procedimientos de contratación pública, con el espíritu consagrado en el Considerando 94 y en el artículo 67 de la Directiva 2014/24 y vulnerando el artículo 150 del TRLCSP”.

(…) Por su parte el órgano de contratación, en el informe evacuado al presente recurso, defiende la legalidad de la citada cláusula y por ende del Pliego recurrido interesando la desestimación del recurso. Por tanto, de acuerdo con lo anterior, este Tribunal entiende que en los pliegos se determinan con precisión las normas aplicables y los requisitos generales del servicio a prestar por lo que ha de ser el precio el único factor determinante de la adjudicación, de forma que en la licitación impugnada se han seguido fielmente las estipulaciones de la Ley.

Además, la utilización del precio como único criterio de valoración de las ofertas es plenamente respetuosa con los principios a que se debe ajustar la contratación del sector público y, como establece el frontispicio de la Ley de Contratos (artículo 1 del TRLCSP), asegura “en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la contratación de servicios”.

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RTACRC 636/2016. Criterios que primen el arraigo territorial: limitación a los principios de concurrencia y libertad de acceso. La exigencia o la consideración de un arraigo territorial de las empresas supone una limitación de la concurrencia y la libertad de acceso que debe encontrar su justificación en la naturaleza del contrato y la necesidad que éste satisface. Como toda excepción de los principios generales, deberá interpretarse de forma restrictiva, de manera que la medida resulte proporcional a los fines que la justifican.

“Entrando en la primer de las cuestiones planteadas por el recurrente, cuya estimación haría innecesario el análisis de la segunda la alegaciones formuladas, relativa a la admisibilidad como criterio de adjudicación de “los medios humanos disponibles en Mallorca no asignados a la ejecución del contrato”, debe traerse a colación la doctrina fijada por este Tribunal en relación con el arraigo territorial de los licitadores, y, en particular la Resolución 291/2015, que es precisamente invocada por el órgano de contratación en su informe.

En dicha Resolución se declaraba lo siguiente:

“El art.1 del TRLCSP, establece como una finalidad a conseguir a través de la normativa sobre contratación pública la salvaguarda de la libre competencia. En este sentido, el interés del derecho europeo en este sector normativo se deriva por ser un instrumento apto para la consecución de un mercado interior en que puedan competir en igualdad de oportunidades los distintos operadores económicos sin discriminación por razones de su nacionalidad, haciendo efectiva la libertad de establecimiento y la libertad de prestación de servicios en la UE, y todo ello por redundar en beneficio de la eficiencia del gasto público de los fondos públicos destinados a la realización de obras o a la adquisición de bienes y servicios.”

Pues bien, bajo estos principios han de ponderarse aquellas cláusulas de los Pliegos de licitaciones públicas que contengan criterios de adjudicación que directa o indirectamente primen el arraigo territorial de algunas empresas en el lugar en el que tiene su sede el Órgano de contratación o el destinatario de las prestaciones objeto del contrato, pues en principio dicho arraigo entra en colisión con aquellos principios pudiendo perjudicar a empresas que no tienen por qué estar ubicadas en el lugar de prestación de servicios para cumplir y atender satisfactoriamente el contrato. Como dispone el art. 139 del TRLCSP: “Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia”, estableciendo de forma más concreta el art. 150 del TRLCSP que: “Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato (…)”.

En consecuencia, cláusulas que contengan criterios de valoración que impliquen una discriminación de las ofertas por razón de la existencia de medios personales ubicados en el lugar de prestación de servicios, lo que a priori implica una ventaja de los licitadores que ya se encuentren afincados en dicho lugar y, por tanto, un cierto límite a la libre competencia en la prestación de servicios, requieren para su admisibilidad que objetivamente estén directamente vinculados con el objeto del contrato y su concurrencia implique un beneficio significativo en la ejecución de la prestación.

En este sentido cabe citar al Tribunal de Cuentas en cuyo informe 955 de 20-12-2012 señaló: “(…) En un contrato el PPTP exigió que las empresas licitadoras dispusieran, y así lo acreditasen, de sede u oficinas en la provincia de Madrid, lo que supone una limitación de la libre concurrencia. A juicio de este Tribunal, tal y como ya ha señalado en anteriores Informes de Fiscalización, el establecimiento de un criterio de aptitud como es el lugar de residencia de las empresas licitadoras en una determinada provincia o Comunidad Autónoma no resulta acorde con el principio de igualdad de trato y no discriminación, principio recogido en los artículos 1 y 123 de la LCSP. En este mismo sentido se ha pronunciado también la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA) en su Informe 9/09, de 31 de marzo de 2009, cuando concluye que “el origen, domicilio social o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público”.

Por su parte, y en relación también con el arraigo territorial, la Resolución 644/2015 reconoce que “Cualquiera que fuera la forma en la que la Administración contratante configure una medida discriminatoria o innecesaria para alcanzar los fines que se pretenden mediante el contrato o desproporcionada para ello, vulnera los principios aplicables a la contratación pública, bien sea la necesidad de un trato igual y no discriminatorio, la libertad de acceso a las licitaciones o la concurrencia. En todo caso, la exigencia o la consideración a todos los efectos de un arraigo territorial de las empresas supone una limitación de la concurrencia y la libertad de acceso que debe encontrar su justificación en la naturaleza del contrato y la necesidad que éste satisface. Como toda excepción de los principios generales deberá interpretarse de forma restrictiva y así de manera que la medida resulte proporcional a los fines que la justifican”.

Pues bien, como en el pliego analizado por la Resolución parcialmente transcrita, en el PCAP objeto de estudio en el presente recurso, no se justifica ninguna razón por la que la disponibilidad en Mallorca de personal adicional, máxime cuando no están asignados a la ejecución del contrato, va a implicar una mejora en el servicio de mantenimiento de los edificios, locales y de todas las instalaciones del Sector Sanitario de Llevant. Tampoco el propio órgano de contratación en su informe indica justificación sobre dicho extremo.

En definitiva, en nada afecta a la bondad de la oferta el que la empresa disponga de personal adicional no adscrito a la ejecución del contrato en un ámbito territorial determinado, sino que lo relevante es que la prestación se realice en sus propios términos, cuestión en la que es independiente que el licitador disponga de dicho personal adicional al que destina al cumplimiento del contrato en Mallorca.”

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RTACRC 391/2016. Prescripciones técnicas: doctrina del Tribunal para su formulación. a) El principio de autonomía de la voluntad otorga al poder adjudicador un amplio margen de discrecionalidad, siempre y cuando esté justificado y sea necesario para satisfacer las necesidades que se pretenden subvenir con el contrato, b) para que exista una limitación en la concurrencia es necesario acreditar que los requisitos técnicos establecidos hacen que el contrato sólo pueda ser adjudicado a un único licitador, c) La utilización de determinadas marcas o productos se vincula a la existencia de especialidades en el objeto del contrato que lo justifiquen y que en el mercado no existan productos similares y d) la existencia de un operador dominante no debe confundirse con una conducta restrictiva de la competencia.

“la doctrina de este Tribunal al respecto y en lo que afecta a la presente reclamación, cabe resumirla en los siguientes puntos:

a) El principio de autonomía de la voluntad determina que los poderes adjudicadores cuenten con un amplio margen de discrecionalidad a la hora de determinar las prescripciones técnicas exigidas a los licitadores, siempre y cuando las mismas estén justificadas y sean necesarias para satisfacer las necesidades que se pretenden subvenir con el contrato (resolución nº 153/2016 y las que en ella cita).

b) Para que exista una limitación en la concurrencia es necesario acreditar que los requisitos técnicos establecidos en el pliego hacen que necesariamente el contrato sólo pueda ser adjudicado a un único licitador, por ser el único capaz de satisfacer tales requisitos, existiendo además otros productos capaces de satisfacer las necesidades de la Administración de la misma forma (resolución 548/2014, por remisión a otra del TACP Madrid 9/2013).

c) Cuando las especificaciones técnicas se refieran a una determinada marca, productos, patentes o tipos deberá incluirse la referencia “o equivalente”, salvo que esté justificado por el objeto del contrato. En este sentido, será válida la exigencia de que se utilicen determinadas marcas o productos cuando existan especialidades en el objeto del contrato que lo justifiquen, salvo que existan en el mercado productos similares, con idéntica o similar funcionalidad (resolución nº 184/2016).

d) Por otro lado, la existencia de un operador dominante no debe confundirse con una conducta restrictiva de la competencia. De suyo, la posición de dominio no está prohibida por la Ley ni por el Derecho Comunitario, sí lo están en cambio las restricciones a la competencia o el abuso en dicha posición de dominio, teniendo en cuenta que existen fórmulas para que operadores de menor dimensión o con una gama de servicios limitada que no puedan afrontar por sí solos el contenido de contrato opten al mismo mediante fórmulas de colaboración como las UTE o acuerdos para la subcontratación (resolución nº 706/2013).

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RTACRC 426/2016. Procedimiento negociado: necesidad de una verdadera y efectiva fase de negociación con todos los candidatos. En los procedimientos negociados se tiene que abrir una verdadera y efectiva fase de negociación con los candidatos, si no se hiciere así, el procedimiento será nulo de pleno derecho. El órgano de contratación debe velar porque todos los licitadores reciban igual trato, garantía que no se cumple si la negociación se abre solo con uno de los candidatos.

“Este Tribunal tiene construida una doctrina sólida en relación con la necesidad, so pena de nulidad de pleno derecho, de que en los procedimientos negociados se abra una verdadera y efectiva fase de negociación con los distintos candidatos en orden a determinar cuál de las ofertas es la económicamente más ventajosa, en virtud de los criterios previstos en el pliego y si no se hiciere así, el procedimiento será nulo de pleno derecho.

De este modo dijimos recientemente en la Resolución 69/2016, de 29 de enero, con referencia a la extensa y constante doctrina elaborada ya desde la Resolución 50/2011:

“De conformidad con el régimen expuesto, resulta claro que en el procedimiento negociado el órgano de contratación debe garantizar la igualdad de trato entre los solicitantes y que debe existir, tras la presentación de las ofertas iniciales, una negociación de sus términos, siempre dentro de lo permitido en el Pliego. A ello ha de añadirse, por garantizar el principio de transparencia, la necesidad de dejar constancia de la negociación en el expediente, a efectos de que cualquier licitador pueda comprobar la realización y desarrollo de esta fase que, más que estar permitida, constituye una fase necesaria, como se ha expuesto, en el desarrollo de este proceso de adjudicación”.

De lo expuesto en esta resolución cabe concluir la necesidad de estimar el recurso en este punto, dando respuesta a los dos argumentos del órgano de contratación.

En primer lugar, en cuanto a la posibilidad de abrir la negociación solo con uno de los licitadores, además de que no consta tampoco que así se hiciera, lo cierto es que el artículo 178.1 del TRLCSP claramente veda tal posibilidad, al señalar que el órgano de contratación debe velar porque todos los licitadores reciban igual trato, garantía que difícilmente se cumple si la negociación se abre solo con uno de los candidatos.

En cuanto a la segunda argumentación, básicamente la necesidad de salvaguardar el interés general derivado de la pronta adjudicación del contrato, desde luego no es argumento suficiente para eliminar del procedimiento un trámite que, como ya se ha dicho, se ha considerado esencial, pues ello permitiría a la Administración, en aras de esa defensa del interés general, hurtar a los administrados el debido procedimiento, lo que resulta de todo punto inadmisible en un Estado de Derecho”.

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RTACRC 393/2016. Principio de publicidad vs confidencialidad de la oferta: acceso a la documentación acreditativa de la solvencia. No es posible negar el acceso a documentos que de otra forma pueden ser consultados por terceros. La documentación exigida para acreditar la capacidad o de la solvencia, con carácter general, es pública, lo que impide, que pueda ampararse en el secreto comercial o técnico. La relación de servicios realizados puede entenderse sujeta al secreto comercial cuando no se limita a una mera relación y contiene información con valor económico, como pueden ser datos sobre la clientela o los precios aplicados.

“… el deber de sigilo o reserva sólo puede predicarse respecto de aquellas informaciones que no son accesibles al público (cfr.: artículo 39 del Anexo 1C del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio de 15 de abril de 1994, relativo a los derechos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio), de manera que no es posible negar el acceso a documentos que de otra forma pueden ser consultados por terceros. Desde esta perspectiva, afirmábamos allí, ninguna de la documentación exigida en los Pliegos en orden a la acreditación de la capacidad o de la solvencia puede beneficiarse de las restricciones que contempla el artículo 140.1 TRLCSP, pues toda ella es pública, lo que impide, según hemos visto, que pueda ampararse en el secreto comercial o técnico. Ello es desde luego claro con respecto a la escritura de constitución o a sus modificaciones desde el momento en que el Registro Mercantil (en el que una y otra deben inscribirse) es público. Y, seguíamos razonando, lo mismo debe decirse respecto de la cifra del volumen de negocios, que es un dato que consta en las cuentas anuales de las sociedades mercantiles, que han de ser depositadas en el Registro Mercantil y que son objeto de publicidad a instancia de cualquier persona mediante certificación o mediante copia de los documentos depositados.

Llegamos así al punto clave de nuestra controversia, esto es, lo relativo a la relación de servicios prestados que se contempla como medio para justificar la solvencia técnica. Decíamos en la referida Resolución 916/2015 que “es criterio de este Tribunal el que aquélla tampoco, al menos en principio, cabe sustraerla al conocimiento de los interesados que concurrieron al procedimiento de licitación. Desde luego, ello es evidente cuando se trata de trabajos que hayan tenido como destinatarias a Administraciones Públicas o a otras entidades comprendidas en el ámbito de aplicación del TRLCSP, pues, aunque se pueda restringir la difusión de información relativa a la adjudicación (artículos 153 y 154 TRLCSP), ello no afecta nunca al sentido en que aquélla se ha dictado, esto es, a la identidad del adjudicatario, que debe ser siempre publicada (artículos 1, 53.2, 140.1, 154, 190.1.b), 334.1 TRLCSP), al margen, huelga decir, de los casos excepcionales comprendidos en la legislación de secretos oficiales. La única duda podría suscitarse respecto de los servicios prestados a particulares, pues los datos sobre la clientela, en determinadas circunstancias, se han entendido comprendida en el secreto de empresa (cfr.: Auto TJCE de 30 de marzo de 1982 –C-236/81-). Con todo, y como quiera que el listado de clientes no merece, en principio, dicha calificación (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala I, de 29 de octubre de 1999 –Roj STS 6775/1999-), el mantenimiento de la reserva sobre dicha información habría exigido algo más que la simple declaración de confidencialidad formulada por el licitador –que aquí no consta, se insiste-, precisando la justificación ya de que, por razón del contexto, debe ser comprendido en el concepto de secreto empresarial, ya de que concurre un interés que legitime la restricción de los derechos de defensa que tal medida lleva consigo.”

En nuestro caso, y conforme pone de manifiesto el informe del órgano de contratación, la denegación del acceso a la información solicitada viene sustentada en la referencia a que, en caso de servicios o suministros prestados a particulares, cabe entender que los datos sobre la clientela, en determinadas circunstancias, pueden estimarse comprendidos en el secreto de empresa. Sobre tal base, se consideró que en el caso concreto debe entenderse que se producen las circunstancias que implican una especial tutela, en tanto que no se trata de una mera relación de clientes, sino una serie de datos sensibles de protección frente a la posibilidad de que los mismos puedan ser comunicados a un posible competidor.

Más en concreto, se tiene especialmente en cuenta que el licitador en cuestión aporta relación de los principales suministros (realizados por su empresa matriz, según veremos) con indicación no sólo del importe global anual suministrado, sino que figuran datos sobre número de unidades y precios unitarios de dichas operaciones de venta, tratándose además de contratos se realizan con entidades privadas.

Advertimos así, en primer término, como el órgano de contratación, efectivamente, no ha acogido sin más la genérica declaración de confidencialidad del conjunto de su oferta manifestada por dicho licitador en el escrito de 4 de marzo de 2016, razonando el motivo de considerar como confidencial la concreta documentación respecto de la que se solicitó el acceso por parte del licitador aquí recurrente.

Nos corresponde aquí determinar, por tanto, si efectivamente cabe calificar como confidencial la información a la que se refiere la controversia, analizando su contenido. Se trata, conforme apunta el órgano de contratación, de relación de suministros efectuados a entidades privadas por parte de la empresa Polytech Domilens, GmbH. Tal y como apuntábamos en la previamente citada Resolución 916/2015, los datos sobre la clientela, en determinadas circunstancias, se han entendido comprendida en el secreto de empresa, debiendo analizarse si aquí concurren efectivamente circunstancias que hagan merecedora de tal consideración a la relación de suministros en cuestión.

Ciertamente, en este caso la relación de suministros aportada (relativa a Polytech Domilens, GmbH, cuyo representante manifiesta tratarse de la matriz de la empresa licitadora) incluye datos que deben calificarse como sensibles, cuales son los precios unitarios aplicados en cada contrato, lo que otorga sentido a la apreciación de confidencialidad del órgano de contratación. En efecto, se trata de información de un evidente valor económico para la empresa, pudiendo suponer una ventaja competitiva frente a los competidores que desconocen su política de precios, la cual lógicamente es de conocimiento interno, no teniendo carácter público. Debe pues considerarse esa información relativa a los precios unitarios aplicados para cada uno de los distintos suministros, a los efectos que nos ocupan, como información amparada por el secreto comercial, y, por tanto, confidencial frente al resto de licitadores. En este primer aspecto del recurso, por tanto, y sin perjuicio de lo que seguidamente se matizará, este Tribunal se muestra conforme con la apreciación del Organismo contratante en cuanto a la confidencialidad de la información recogida en la documentación relativa a la solvencia técnica del licitador en cuestión.

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RTACRC 262/2016. Renuncia a la celebración del contrato: razones de interés publico basadas en el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria, objetivo de deuda y regla de gasto.La necesidad de adoptar restricciones presupuestarias como consecuencia de las exigencias de cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria, objetivo de deuda y regla de gasto, obligaciones éstas impuestas por la Ley Orgánica 2/2012, de Estabilidad Presupuestaria, constituyen un motivo de interés público que habilita para acordar la renuncia a la celebración de un contrato.

Los apartados IX y X del recurso van orientados a impugnar el motivo que fundamenta la renuncia a la celebración del contrato, en el sentido de que el incumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria y de la regla de gasto y la consiguiente aprobación de un Plan Económico Financiero no constituirían causa de interés público hábil para fundamentar la renuncia a la celebración del contrato.

Acerca de la admisibilidad de la necesidad de reducción de gastos como causa de interés público que fundamente la renuncia a la celebración de un contrato se manifestó la SAN de 13 de junio de 2011 (recurso 381/2010), que admitió como causa hábil para tal fin los “recortes” (sic) presupuestarios (13,6% del crédito inicial) acordados por el Consejo de Ministros en las previsiones de gasto destinado a la Secretaría de Estado de la Sociedad de la información.

Las razones presupuestarias como causa de interés público que fundamente la renuncia a la celebración del contrato también fue admitida por la Audiencia Nacional en sentencia de 16 de octubre de 2013 (recurso 30/2013). Pero donde de una forma más clara se manifiesta acerca de esta caracterización es en la SAN de 21 de diciembre de 2015 (recurso 615/2013), cuyo fundamento de derecho quinto señala:

“Por otra parte, la Sala estima que la Administración, en la resolución que se impugna ­ también la Abogacía del Estado había informado favorablemente la renuncia por escrito de 28 de mayo de 2013-, justifica la renuncia a la celebración del contrato en concordancia con los términos previstos en el artículo 155 del Real Decreto-legislativo 3/2011 por razones de interés público - limitaciones presupuestarias-, aduciendo que "Los Presupuestos Generales del Estado para el 2013 han supuesto la consolidación de la austeridad y por tanto una importante reducción del crédito asignado a la rehabilitación del patrimonio arquitectónico dentro del programa de Ordenación y Fomento de la Edificación. La reducción, que en los pasados Presupuestos alcanzó el 50 % de los créditos aprobados para el año 2011, ha experimentado un nuevo recorte de un 30 % más", así como que "Teniendo en cuenta la existencia de obligaciones de gasto ya contraídas, derivadas de contratos de obra en curso de ejecución, resulta necesario acudir a la figura de la renuncia". Como señala la Abogacía del Estado, criterio que la Sala comparte, "el escenario presupuestario ha obligado a adoptar diversas medidas que afectan a compromisos con cargos a ejercicios futuros entre los que se encuentra el contrato de servicios objeto del presente procedimiento".

De acuerdo con lo expuesto, la necesidad de adoptar restricciones presupuestarias como consecuencia de las exigencias de cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria, objetivo de deuda y regla de gasto, obligaciones éstas impuestas por la Ley Orgánica 2/2012, de Estabilidad Presupuestaria, constituyen un motivo de interés público, en el sentido contemplado en el artículo 155 del TRLCSP, que habilita para acordar la renuncia a la celebración de un contrato.

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RTACRC 225/2016. Apertura de las proposiciones: secreto de las proposiciones vs principios de igualdad y libre concurrencia. La apertura y consiguiente valoración de las ofertas económicas de los licitadores, vinculadas a cifras o porcentajes, impide que si se producen defectos en el procedimiento se puedan retrotraer las actuaciones, dado que se vulneraría los principios de igualdad y libre concurrencia, al no respetarse la confidencialidad del contenido del sobre que incluye las ofertas valorables mediante fórmulas. Nulidad de todo el procedimiento de licitación.

“En procedimiento de adjudicación que examinamos, se da la circunstancia de que la valoración mediante juicios de valor, que determinó la imposibilidad de la recurrente de continuar en el procedimiento de adjudicación, fue seguida de la apertura y consiguiente valoración de las ofertas económicas de los licitadores admitidos a dicha fase, mediante fórmula.

No podemos dejar de lado, como hemos señalado en anteriores Resoluciones (por todas las números 155/2014, de 20 de febrero, 761/2014, de 14 de octubre, 193/2015, de 26 de febrero, y 673/2015, de 17 de julio), la exigencia de respetar el principio de confidencialidad, y su especial vinculación con los principios de igualdad y libre concurrencia, resultando imposible efectuar una nueva valoración sujeta a juicios de valor, con posterioridad a la toma de conocimiento de las ofertas evaluables mediante fórmulas automáticas, de conformidad con lo establecido en el artículo 150.2 TRLCSP que preceptúa que “la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello. Las normas de desarrollo de esta Ley determinarán los supuestos y condiciones en que deba hacerse pública tal evaluación previa, así como la forma en que deberán presentarse las proposiciones para hacer posible esta valoración separada”.

En el mismo sentido, el artículo 27 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (RD 817/2009), dispone que “la documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos” y, de manera consecuente, el artículo 30.2 del mismo reglamento establece que “en todo caso, la valoración de los criterios cuantificables de forma automática se efectuará siempre con posterioridad a la de aquéllos cuya cuantificación dependa de un juicio de valor”.

Sobre el principio de confidencialidad y su conexión con la igualdad y la seguridad jurídica, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 30 de abril de 2014, Asunto T-637/2011, afirmó que se puede “(…) considerar garantizada la confidencialidad de las ofertas [por]que la comisión de apertura de las ofertas [se] halle en dos sobres sellados intactos. Esta norma contribuye de este modo a la seguridad jurídica, eliminando cualquier riesgo de apreciación arbitraria en la apertura de las ofertas, con un coste marginal desdeñable en medios económicos y técnicos, habida cuenta de todos los costes que conlleva la preparación de una oferta. Por consiguiente, la demandante no puede alegar fundadamente que tal obligación viola el principio de proporcionalidad (…).”

De igual modo, nuestro Tribunal Supremo, en Sentencia de 20 de noviembre de 2009, recurso de casación 520/2007, se hace eco de la relevancia del secreto de las proposiciones, diciendo que “se trata de garantizar no solo la igualdad entre los licitadores sino también de evitar que el poder adjudicador, o administración contratante, conozca su contenido con anterioridad al acto formal de apertura de las ofertas favoreciendo una determinada adjudicación en razón a ese conocimiento previo.

Mediante tal exigencia se pretende que el proceso sea objetivo y desarrollado con absoluta limpieza sin interferencias. Por ello, cuando se quebranta el secreto de la proposición la nulidad del procedimiento constituye la consecuencia inevitable, tal cual hemos reflejado en el fundamento anterior.”

De la citada doctrina jurisprudencial se ha hecho eco este Tribunal en sus resoluciones.

Así, por todas las Resoluciones números 441/2015, de 14 de mayo, 688/2014, de 23 de septiembre, como el Dictamen del Consejo de Estado 670/2013.

Por consiguiente, a la vista de lo expuesto y de los artículos 150.2 del TRLCSP y 27 del RD 817/2009, al resultar comprometido el principio de igualdad y libre concurrencia, pues no queda respetada la confidencialidad del contenido del sobre que incluye las ofertas relativas a los criterios evalubles mediante juicio de valor con anterioridad a la valoración de la oferta a valorar mediante fórmulas automáticas, la estimación del recurso obliga a declarar la nulidad de todo el procedimiento de licitación tramitado con posterioridad a la aprobación de los pliegos, por lo demás validos, que rigen el mismo, debiendo abrirse de nuevo el plazo para la presentación de ofertas.”.

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RTACRC 196/2016. Proposiciones de los licitadores: principio de publicidad vs confidencialidad. Los requisitos para calificar de confidencial la documentación presentada son: a) que comporte una ventaja competitiva para la empresa, b) que se trate de una información verdaderamente reservada, es decir, desconocida por terceros, c) que represente un valor estratégico para la empresa y pueda afectar a su competencia en el mercado y d) que no se produzca una merma en los intereses que se quieren garantizar con los principios de publicidad y de transparencia.

“este precepto consagra el denominado principio de confidencialidad bidireccional, que en la vertiente relativa a la información suministrada por el contratista garantiza la protección de los secretos técnicos o comerciales y de los aspectos confidenciales de las ofertas, de modo que el órgano de contratación debe respetar esa información y no divulgarla. Como es sabido por las partes, este principio está matizado por las disposiciones relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores a los efectos de poder fundar suficientemente su recurso, de modo que debe existir un equilibrio razonable y prudente entre estos dos principios de la contratación pública.

El artículo 153 de la Ley establece la regla de que el órgano de contratación podrá no comunicar determinados datos relativos a la adjudicación cuando considere, justificándolo debidamente en el expediente, que la divulgación de esa información puede perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas. En su aplicación hemos declarado que la regla general es que debe darse información suficiente a los licitadores en aras a mantener incólume el principio de transparencia y que, al exigirse una justificación suficiente en el expediente, se está positivamente exigiendo al órgano de contratación que manifieste su opinión acerca del carácter de la documentación en cuestión.

Por esta razón será menester acudir al caso concreto y a la documentación declarada confidencial por el licitador para determinar si se ha guardado un prudente equilibrio en la fijación de la documentación cuyo acceso estará vedado para el resto de los licitadores. Como expusimos en nuestra anterior resolución, si el órgano de contratación considera que en la difícil ponderación entre el principio de confidencialidad y el principio de publicidad ha de prevalecer el primero, ha de justificarlo y motivarlo adecuadamente, identificando qué concreto derecho o interés legítimo del adjudicatario puede verse comprometido por el acceso al expediente y explicando en qué medida la naturaleza de los datos contenidos en el expediente han de ser protegidos del conocimiento por otro licitador. En definitiva, ha de pronunciarse y motivar de modo suficiente.

En este momento las circunstancias han variado respecto de la situación enjuiciada en nuestra resolución previa de este caso. En efecto, como ya indicamos en los antecedentes de hecho de esta resolución, por un lado, el recurrente ya ha tenido acceso a parte del expediente de contratación, habiéndose pronunciado el órgano de contratación de manera expresa sobre cada uno de los documentos que entiende que deben ser declarados confidenciales. Por eso, formalmente el órgano de contratación ha cumplido con su deber de motivar, pero ello no basta para dar cumplido nuestro mandato, puesto que dicho deber no es puramente adjetivo sino que la motivación tiene un esencial componente material que exige a este órgano enjuiciar si los argumentos esgrimidos por el órgano de contratación son o no son correctos en su fondo. Por esta razón resulta insoslayable el análisis de la explicación ofrecida por el órgano de contratación en su documento de 3 de febrero de 2016, cuestión que pasamos a analizar a continuación.

Pues bien, en el mencionado documento se establecen como criterios para proponer la calificación como confidencial de la documentación del adjudicatario los siguientes:

1. Se relacionan datos personales de trabajadores y relaciones contractuales.

2. Se identifican expresamente las metodologías o estrategias innovadoras y exclusivas, o secretos comerciales, cuya aplicación proporciona ventajas competitivas y mejoras de eficiencia directas en los tiempos de ejecución de las tareas.

3. Se describen las estrategias de costes laborales o estructurales directamente relacionados con la ejecución de las tareas. Con excepción de lo relativo a los datos personales, respecto de los cuales siempre existe la posibilidad de blanqueado, este Tribunal considera, atendiendo a los criterios que más tarde expondremos, que las restantes justificaciones son adecuadas para fundar la declaración de confidencialidad.

Bajo estos criterios se permite el acceso parcial a la oferta técnica en la parte correspondiente a la planificación general de la propuesta y se niega en lo que hace a la metodología de auditoría y programas de trabajo y al seguimiento y control de calidad, negándose el acceso por tratarse de información relativa a la metodología interna y conocimientos propios de la empresa que son los principales activos y elementos diferenciadores de las empresas de auditoría.

También partiendo de estos criterios se deniega el acceso al documento en el que el adjudicatario justificó su oferta ante la baja temeraria, por referirse a datos tales como los costes laborales y de cada actividad, incluyendo los salarios asignados, horas de trabajo y perfiles profesionales.

Finalmente, por lo que hace al primer informe sobre la baja temeraria del adjudicatario, el informe señala que en aquél se analizan los costes de personal, horas de trabajo por tarea y salarios por perfiles profesionales aportados por la adjudicataria y vuelve a negar el acceso.

La doctrina considera información confidencial a los efectos que venimos enjuiciando aquella que afecte a secretos técnicos o comerciales, como por ejemplo la documentación relativa a las características técnicas específicas de un nuevo producto, las líneas generales de una campaña publicitaria estratégica, una fórmula, un compuesto químico, el modelo para una máquina o el nombre de una empresa que se pretende absorber, pero no la relación de trabajos, trabajadores, maquinaria, facturación o cuenta de resultados. También es confidencial aquella información que afecta a aspectos confidenciales, por la posibilidad de que se perjudiquen intereses legítimos o la competencia leal entre empresas, como los secretos técnicos o comerciales, las propuestas de ejecución que contienen políticas empresariales que constituyen la estrategia original de la empresa y que no debe ser conocida por los competidores, su formulación original de carácter técnico, de articulación de medios humanos o de introducción de patentes propias (Acuerdo TACP Aragón 10/2015).

Bajo este criterio este Tribunal, vista la documentación obrante en el expediente de contratación, considera razonable la motivación aportada por el órgano de contratación en lo que hace a la oferta técnica y a la documentación aportada por el licitador para justificar su baja, y también en lo que hace al primer informe emitido por la Administración para valorar la justificación de la oferta incursa en presunción de temeridad. Como después señalaremos, en realidad existen dos informes, el primero de 29 de julio de 2015 y el segundo de 30 de septiembre. Pues bien, observado el contenido del primero, es claro que contiene datos sobre los costes estructurales.

En este sentido, cabe recordar que la jurisprudencia ha concretado el concepto de secretos técnicos o comerciales como el conjunto de conocimientos que no son de dominio público y que resultan necesarios para la fabricación o comercialización de productos, la prestación de servicios, y la organización administrativa o financiera de una unidad o dependencia empresarial, y que por ello procura a quien dispone de ellos de una ventaja competitiva en el mercado que se esfuerza en conservar en secreto, evitando su divulgación. La confidencialidad deriva de la posibilidad de que se perjudiquen intereses legítimos o a la competencia leal entre empresas, de modo que, como señala el acuerdo del TACP Madrid 106/2015 los requisitos para calificar de confidencial la documentación presentada por los licitadores son los siguientes:

a) que comporte una ventaja competitiva para la empresa,

b) que se trate de una información verdaderamente reservada, es decir, desconocida por terceros,

c) que represente un valor estratégico para la empresa y pueda afectar a su competencia en el mercado y

d) que no se produzca una merma en los intereses que se quieren garantizar con los principios de publicidad y de transparencia. Pues bien, atendiendo a estos criterios este Tribunal considera acertada la motivación expuesta por el órgano de contratación y ratifica su decisión sobre la negativa parcial del acceso a parte de la documentación aportada por el adjudicatario, pues la información a la que alude puede sin dificultad incardinarse en estas condiciones, desestimando en su consecuencia el presente motivo de recurso.

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RTACRC 184/2016. Especificaciones técnicas: definición vs restricción de la concurrencia. Posibilidad de exigir determinada experiencia en la realización de actividades para la Administración Pública, cuando existan especialidades en el objeto del contrato que lo justifiquen y cuando la capacidad técnica deriva directamente de una experiencia con una aplicación concreta.

“la finalidad que persigue el artículo 117.8 del TRLCSP, que es la de evitar restricciones injustificadas de la concurrencia. En la Resolución 824/2015, de 18 de septiembre, con cita de la Resolución 417/2013, de 26 de septiembre, (y de la Resoluciones 672/2015, 102/2012 y 17/2012), señaló este Tribunal que “la finalidad de este precepto no es otra que evitar la posibilidad de que la decisión de adjudicación que deba adoptar el órgano de contratación quede prejuzgada por la propia definición de las especificaciones técnicas de la prestación. Y ello, con el objeto de evitar que mediante esta técnica queden injustificadamente excluidos de los procedimientos de licitación algunos licitadores.” En definitiva, cabe apreciar vulneración del artículo 117.8 del TRLCSP cuando se falsea la competencia al implicar el Pliego que los bienes o servicios objeto de contratación sólo pueden ser proporcionados por un único empresario (Resolución 861/2015, de 25 de septiembre).

(...) La Resolución 711/2014 parte de una regla general (admisión de que los pliegos exijan una determinada experiencia en la realización de actividades para la Administración Pública, cuando existan especialidades en el objeto del contrato que lo justifiquen), a la que establece dos excepciones, basadas en: a) la posibilidad de que existan en el mercado aplicaciones similares al servicio de otras Administraciones Públicas, con idéntica o similar funcionalidad, y b) la posibilidad de que pueda admitirse experiencia en el uso de la aplicación informática en cuestión para Administraciones Públicas distintas de la contratante.

(...) Pues bien, como se ha indicado, la determinación del objeto del contrato y la concreción de los perfiles exigidos respecto del personal que ha de ejecutarlo incumben exclusivamente al órgano de contratación a la vista de las necesidades administrativas a satisfacer y en función del interés público que se pretende atender con la contratación, siendo así que, en el supuesto que se examina, (contrato de servicios de aseguramiento de la calidad de los desarrollos informáticos de las aplicaciones gestoras para la liquidación de impuestos de la AEAT), la exigencia de previa experiencia en el manejo de dichos programas resulta razonable, proporcionada y justificada, porque difícilmente puede prestarse un servicio de aseguramiento de la calidad de unos determinados desarrollos informáticos cuando se carece de experiencia en el uso de las concretas aplicaciones a la que dichos desarrollos se refieren.

Si lo que se pretende con la contratación es la “realización masiva y sistemática de las pruebas del software correspondiente a las aplicaciones tributarias mediante las que se ofrecen los diferentes servicios de ayuda a la declaración y las herramientas de liquidación de impuestos” de la AEAT (cláusula 1.2 del PCAP), es razonable que la experiencia exigida al personal técnico adscrito a la ejecución del contrato se refiera al manejo de dichas herramientas, específicamente conferidas para la gestión y liquidación de los impuestos gestionados por la AEAT, y no de otras que puedan haber desarrollado Administraciones Públicas autonómicas o locales para impuestos distintos a los que se refiere este contrato. En fin, el objeto y la finalidad del contrato (aseguramiento de la calidad en el desarrollo de las aplicaciones propias y específicas de la AEAT) justifica la exigencia de acreditar el manejo y dominio de dichas herramientas concretas, y no de otras que puedan suponerse similares o parecidas, y dicha exigencia, basada en la singularidad del objeto del contrato, está suficientemente motivada en la documentación aplicable a la licitación.

El supuesto que aquí se examina es distinto de los considerados en las Resoluciones del Tribunal antes citadas. Efectivamente, no es que la Administración exija el uso de una determinada aplicación informática para la ejecución del servicio, es que el servicio consiste aquí en realizar pruebas de calidad de los desarrollos de las concretas herramientas informáticas que la Administración Tributaria pone a disposición de los contribuyentes en su sede electrónica, exigiendo a los licitadores como condición técnica experiencia en el manejo de las concretas aplicaciones cuya calidad, en ejecución del contrato, se pretende asegurar.

En palabras de la Resolución 711/2014, en este caso “la capacidad técnica deriva directamente de una experiencia con una aplicación concreta”. O, siguiendo la Resolución 900/2014, la correcta ejecución del contrato “exige un conocimiento específico del programa en cuestión”.

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RTACRC 119/2016. Experiencia empresarial como criterio de adjudicación vs posibilidad de utilizar las aptitudes personales en prestaciones de tipo “intelectual”. La experiencia es una forma de acreditar la solvencia de los empresarios, sin que constituya un criterio de adjudicación, no obstante, se admite como excepción aquellos supuestos en los que la calidad de la ejecución depende de la valía profesional de las personas encargadas de ejecutarlo, que es lo que sucede en los contratos en los que la prestación es de tipo intelectual como en los de formación y consultoría.

“En nuestro Ordenamiento, en consonancia con el Derecho de la Unión Europea, la experiencia es, por principio, una forma de acreditar la solvencia de los empresarios que concurren al procedimiento (artículos 76.1.a), 77.1.a), 78.1.a) TRLCSP; artículo 48.2.a) Directiva 2004/18/CE), pero no constituye un criterio de adjudicación, en la medida en que no se refiere a las características de la oferta, que es lo que debe valorarse una vez superada la fase previa de admisión (artículos 150.1 TRLCSP y 53.1 Directiva 2004/18/CE). Por tal razón, además de por afectar al principio de libre competencia (artículo 1 TRLCSP), la doctrina del Tribunal Supremo ha sido constante a la hora de rechazar que pueda emplearse para seleccionar al contratista (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo, Sala III, de 7 de junio de 2012 –Roj STS 4371/2012-, 16 de febrero de 2010 –Roj STS 1047/2010- y 21 de marzo de 2007 –Roj STS 2307/2007-, entre otras). Lo mismo mantiene la Jurisprudencia comunitaria (cfr.: Sentencia TJUE, Sala Octava, 9 de octubre de 2014 –asunto c-641/13-), que, aunque ha admitido excepciones a tal principio, las ha circunscrito a aquellos supuestos en los que la calidad de la ejecución depende de la valía profesional de las personas encargadas de ejecutarlo, que es lo que sucede en los contratos en los que la prestación es de tipo intelectual como en los de formación y consultoría (cfr.: Sentencia TJUE, Sala Quinta, 26 de marzo de 2015 –asunto C-601/13-)”.

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RTACRC 144/2016. Criterios de adjudicación vs ventajas de los licitadores que hayan contratado con la Administración. Los criterios de adjudicación no se pueden configurar de forma que pueden suponer una ventaja en beneficio exclusivo del licitador que en la actualidad está prestando el servicio, dado que ello vulnera lo dispuesto en el art.32.d) del TRLCSP, que sanciona con la nulidad de pleno derecho de todas aquellas disposiciones, actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano de las Administraciones Públicas que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración.

“Pues bien, el PCAP establece como criterio de adjudicación la "organización del servicio" especificando que se valorará, entre otros aspectos, la propuesta de organización y funcionamiento del servicio a prestar, con especial consideración al Plan de implantación y migración que asegure la puesta en marcha del servicio….todo ello de conformidad a lo establecido en la cláusula 8 del Pliego de Condiciones Técnicas. Este último Pliego de condiciones técnicas dispone un plazo máximo de implantación de seis meses. La Mesa de Contratación ha interpretado este criterio mediante una suerte de desglose o sub-criterios entre los que ha concretado la valoración del referido Plan de implantación y migración, en función del plazo en el que se produzca la efectiva migración. A menor plazo propuesto mayor puntuación. De esta manera la oferta del actual adjudicatario recibe máxima puntuación pues dicha migración se propone de forma instantánea…. o como dice en su oferta, Al ser BALEAR DE DATOS la empresa responsable en estos momentos y hasta el inicio del contrato que se licita de prestar el soporte que el pliego actual solicita……dicha migración está hecha de facto. Queda patente, que tanto el PCAP, cuando alude al aspecto del Plan de implantación y migración como la aplicación concreta que la Mesa de Contratación hace de él valorando el plazo de migración supone una ventaja en beneficio exclusivo del licitador que en la actualidad está prestando el servicio, vulnerando con ello lo dispuesto en el art.. 32.d) del TRLCSP, que sanciona con la nulidad de pleno derecho de todas aquellas disposiciones, actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano de las Administraciones Públicas que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración. En consecuencia, la nulidad afecta no solo al acto de la valoración realizada por la Mesa de Contratación y a la ulterior adjudicación que la acepta sino también al propio establecimiento en el PCAP del criterio de adjudicación que permite aplicar el sub-criterio examinado, lo que conduce inevitablemente a la anulación del procedimiento de adjudicación”.

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RTACRC 730/2015. La determinación del precio del contrato tiene la consideración de criterio técnico, dotado de discrecionalidad técnica. Convenios colectivos y precio de mercado: los convenios colectivos del sector correspondiente no son vinculantes para la Administración, por tratarse de una regulación bilateral en la que los poderes públicos no son parte, pero pueden tomarse en consideración como indicadores para elaborar el presupuesto de licitación. Precio de mercado y control del gasto: en el momento de fijar el precio de un contrato habrá que partir del principio de control del gasto (artículo 1 del TRLCSP), configurándose el precio de mercado como un ‘techo’ indicativo.

“Al respecto, con carácter previo debe recordarse que este Tribunal tiene declarado que la determinación del precio del contrato tiene la consideración de criterio técnico y, como tal, está dotado de discrecionalidad técnica. Así, en la Resolución 358/2015 se anticipa respecto de los criterios tenidos en cuenta para la determinación del presupuesto de licitación por el órgano de contratación que: “… al tratarse de criterios netamente técnicos gozarían de una discrecionalidad, propia de las valoraciones técnicas de los órganos de contratación, en tanto no quede completamente acreditado que se ha incurrido en un error en la apreciación. Podemos decir, finalizando esto que manifestamos que, frente a esa concreción en el precio del ente adjudicador, en el que debemos presumir un acierto propio del que es conocedor de las cuestiones técnicas del contrato que se ha convocado en otras ocasiones, conoce suficientemente éste y los precios a que puede enfrentarse el mercado, estableciendo, dentro de sus potestades propias como tal órgano adjudicador, un precio del contrato que, desde este punto de vista, gozaría de una presunción análoga, a la que tienen las manifestaciones técnicas de los órgano de contratación, cuando se debaten por los licitadores las misma, mediante argumentos escasamente acreditados o, como nos ocurre en el presente caso, vacuas de norma prueba, y no estamos hablando de otra cosa que de la discrecionalidad técnica que acompaña a este tipo de valoraciones cualificadas por técnicos y efectuadas por los órganos competentes del ente que licita el contrato, frente a las que podrá alegarse en contra por los interesados, pero donde esas alegaciones carecerán, en principio de toda validez, cuando discutan cuestiones meramente técnicas sin acompañarse de prueba suficiente y salvo, lógicamente que quede acreditado un manifiesto error en la actuación desarrollada en este ámbito por el órgano de contratación, y con ello podemos remitirnos a las numerosas resoluciones dictadas por este Tribunal en materia de la discrecionalidad técnica que, como decíamos antes, debe acompañar también las decisiones adoptada en la elaboración del objeto contractual, la fijación de los precios y su reflejo en los documentos contractuales”.

Pero además, debe tenerse en cuenta que el coste estimado de personal en aplicación del Convenio Colectivo aplicable no puede ser tenido en cuenta como determinante a efectos de considerar el precio del contrato como insuficiente.

Es muy reiterada la doctrina del Tribunal que sostiene (Resoluciones 310/2012, de 28 de diciembre, 83/2013, de 20 de febrero, 112/2013, de 21 de marzo, 251/2013, de 4 de julio, 341/2013, de 2 de septiembre, 143/2014, de 21 de febrero, 313/2014, de 11 de abril, 629/2014, de 8 de septiembre, 794/2014, de 24 de octubre, 891/2014, de 5 de diciembre, 264/2013, de 4 de julio, 185/2012, de 6 de septiembre, y 88/2015, de 30 de enero, entre otras muchas) que, a la hora de fijar el presupuesto de un contrato, el órgano de contratación debe partir siempre del principio de eficiencia y los objetivos de estabilidad presupuestaria y control del gasto que se consignan en el artículo 1 del TRLCSP. Partiendo de la anterior premisa, el Tribunal ya ha tenido la oportunidad de analizar en varias resoluciones el problema de si la entidad contratante está ligada por los convenios colectivos a la hora de diseñar las prestaciones, concretamente el presupuesto, que van a definir el nuevo contrato. Siguiendo, por todas, la Resolución 281/2012, de 5 de diciembre, cabe señalar que “el criterio que hemos venido manteniendo de manera reiterada es que no es así, que la entidad contratante debe tener plena libertad para definir el objeto del contrato conforme a las disponibilidades presupuestarias y a las circunstancias concurrentes. Este problema se ha planteado en relación con la posible existencia de bajas temerarias en las ofertas de determinados licitadores que no respetarían presuntamente las condiciones mínimas establecidas en el convenio colectivo y también en relación con la indebida determinación de los precios del contrato que se iba a licitar extrayendo siempre una misma conclusión como es que la entidad contratante no debe quedar vinculada por esta circunstancia y que las posibles reclamaciones que se pudieran presentar en este punto serían siempre competencia de la jurisdicción laboral.”

Así, en nuestra Resolución 251/2013, de 4 de julio (y, en igual sentido, Resoluciones 66/2012, de 14 de marzo, ó 185/2012, de 6 de septiembre), se afirma lo siguiente: “En este sentido, interesa apuntar que en el momento de fijar el presupuesto o precio de un contrato habrá que partir del principio de control del gasto, cuya previsión normativa aparece en el artículo 1 del TRLCSP, al disponer que ‘La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa’.

El principio de control del gasto debe inspirar la interpretación del artículo 87 del TRLCSP de manera tal que cuando se indica que ‘Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados’, no se impone a la Administración un ‘suelo’ consistente en el precio general de mercado, por debajo del cual no pueda admitir ofertas, sino todo lo contrario, se persigue el precio más económico, fijado en concurrencia, con el límite de los precios anormales o desproporcionados a la baja. De modo que, lejos de encontrarnos con un ‘suelo’ nos encontramos con un ‘techo’ indicativo.

En cuanto a la forma de determinar el precio, el apartado 2 del artículo citado dispone que el precio ‘podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entregue o ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato. En todo caso se indicará, como partida independiente, el importe del Impuesto sobre Valor Añadido que deba soportar la Administración’.

El TRLCSP en el artículo 87 establece las pautas para determinar el precio del contrato pero no contiene una norma expresa en la que se establezcan los conceptos que deba contener el presupuesto base de licitación de estos contratos. No obstante, si bien es cierto que el presupuesto de licitación no está definido en el TRLCSP, del contenido del artículo 131 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP en adelante) referido al presupuesto en el contrato de obras, y de otros preceptos concordantes, se deduce que es el importe base de la licitación, IVA excluido, sin incluir las eventuales opciones, prórrogas y modificaciones. Es la referencia básica para que los licitadores realicen su oferta económica y debe de aparecer en el pliego de cláusulas administrativas particulares tal y como dispone el artículo 67 del RGLCAP. El presupuesto base de licitación puede fijarse de forma global, o bien, en consideración a unidades de la prestación.

A su vez, el artículo 88 del TRLCSP se refiere a la forma de calcular el valor estimado de los contratos y en su apartado 2 dispone que ‘La estimación debe hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado, y estar referida al momento del envío del anuncio de licitación, o en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el órgano de contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato’.

En el apartado 5 se dispone que para los contratos de suministros y los de servicios que tengan carácter de periodicidad o que deban renovarse en periodo de tiempo determinado, se tomará como base para el cálculo del valor estimado del contrato alguna de las siguientes cantidades: ‘a) El valor real total de los contratos sucesivos similares adjudicados durante el ejercicio precedente o durante los doce meses previos ajustado, cuando sea posible, en función de los cambios de cantidad o valor previstos para los doce meses posteriores al contrato inicial’.

Para los contratos de servicios el artículo 302 del TRLCSP regula la determinación del precio señalando que en el pliego de cláusulas administrativas se establecerá el sistema de determinación del precio, que podrá estar referido a componentes de la prestación, unidades de ejecución o unidades de tiempo, o fijarse en un tanto alzado cuando no sea posible o conveniente su descomposición, o resultar de la aplicación de honorarios por tarifas o de una combinación de varias de estas modalidades.

Sobre la adecuación de los precios al mercado, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid en su recomendación 2/1997, de 6 de mayo, insiste en que hay que tener presente la obligación que establece la Ley de que, a la hora de determinar el precio de los contratos, se procure que éste sea adecuado al mercado, y en su informe 19/1997, de 16 de diciembre, señala que la ‘primera y más importante premisa a tener en cuenta sobre el precio de todo contrato que celebre la Administración es que sea cierto y adecuado al mercado’.

La exigencia de que el cálculo del valor de las prestaciones se ajuste a los precios de mercado tiene por objeto garantizar que en la contratación exista un equilibrio entre las partes y que ninguna de ellas obtenga un enriquecimiento injusto, así como garantizar la viabilidad de las prestaciones objeto del mismo, que se establecen en función del interés general que persigue la actuación administrativa. En concreto, y sobre la adecuación del precio de los contratos al mercado y su relación con los convenios colectivos, la Junta Consultiva de las Islas Baleares, en el informe 4/2001, de 22 de febrero, sobre el artículo 14.1, último párrafo de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, (LCAP), relativo a la adecuación del precio de los contratos al mercado, considera que es ajeno a la contratación administrativa y, por tanto, no puede incidir sobre ella de forma directa, lo pactado en un convenio colectivo laboral. No obstante, añade ‘(…) se pueden considerar como momentos en los que el órgano de contratación puede tener en cuenta, de alguna manera, el contenido de los convenios colectivos, por una parte, cuando ha de fijar el presupuesto base de licitación, a la hora de cumplir con el mandato de que éste sea adecuado al precio de mercado (art.14 LCAP), fijando y justificando en la memoria correspondiente un precio que contemple, entre otros factores, el coste establecido en el Convenio Colectivo’.

En consecuencia, se considera que, si bien los convenios colectivos del sector correspondiente no son vinculantes para la Administración, por tratarse de una regulación bilateral en la que los poderes públicos no son parte, sí pueden tomarse en consideración como indicadores a tener en cuenta al elaborar el presupuesto de licitación especialmente en aquellos servicios en los que el elemento personal es fundamental en la prestación objeto de contrato.

Por otra parte, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su informe 34/2001, de 13 de noviembre, refiriéndose a un contrato de servicios de seguridad, señala que la Administración contratante debe considerarse ajena a las cuestiones relativas a los componentes que los licitadores han tomado en consideración para formular su proposición económica y, en concreto, los efectos derivados del convenio colectivo de empresas de seguridad, puesto que ello desvirtuaría el sistema de contratación administrativa obligando al órgano de contratación a realizar un examen y comprobación de diversos elementos o componentes con influencia en la proposición económica, como pudiera serlo, además de los del convenio respectivo, el pago de Impuestos, el disfrute de exenciones y bonificaciones, posibles subvenciones u otros aspectos de la legislación laboral. Y concluye ‘La circunstancia de que una proposición económica en un concurso sea inferior a la cantidad resultante de aplicar el coste hora fijado en el Convenio colectivo del sector no impide la adjudicación del contrato a favor de dicha proposición económica, sin perjuicio de la posible aplicación de los criterios para apreciar bajas desproporcionadas o temerarias en concurso con los requisitos del artículo 86, apartados 3 y 4, de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en esencia, el que dichos criterios figuren en el pliego de cláusulas administrativas particulares’, criterio éste aplicado por el Tribunal en diversas resoluciones (por todas, resolución 298/2011 de 7 de diciembre, recurso 278/2011).”

En la Resolución 46/2014, de 28 de enero, el Tribunal consideró inadmisible que la entidad contratante “tenga que fijar el valor estimado y el presupuesto máximo de un contrato en función de una cláusula de subrogación laboral impuesta en un Convenio Colectivo, y en función de los costes laborales que a tal efecto indique la empresa saliente, pues en tal caso quedaría al arbitrio de la actual adjudicataria la fijación del valor estimado y del presupuesto del contrato, al margen del criterio legalmente establecido en el artículo 88 del TRLCSP, que ordena al órgano de contratación estar al coste real del servicio en los doce meses inmediatamente anteriores a la licitación”, criterio que ha sido nuevamente aplicado y reiterado en nuestra Resolución 336/2015, de 17 de abril del mismo año.

Como indica el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su Acuerdo de 29 de enero de 2014, “la negociación colectiva en lo que respecta a la Administración licitante es una ‘res inter alios acta’ que no vincula a la Administración sino a los trabajadores y empresarios implicados en el ámbito del

convenio y las condiciones económicas pactadas en convenio sobre los precios de los servicios no pueden ser trasladadas al ente titular del servicio, pues no ha intervenido en su gestación. No sólo la Administración no está vinculada por lo establecido en un convenio colectivo para fijar el precio de un contrato sino tampoco los licitadores a la hora de realizar su proposición económica.”

A tenor de lo expuesto, los convenios colectivos no vinculan a la Administración contratante a la hora de establecer el presupuesto del contrato, si bien constituyen una fuente de conocimiento (aunque no la única), a efectos de determinar el valor de mercado (artículo 87 del TRLCSP). Lo fundamental, en suma, es que el presupuesto de licitación esté en consonancia con el precio de mercado de la prestación en proporción a su contenido (Resoluciones 66/2012, de 14 de marzo, ó 292/2012, de 5 de diciembre), siendo forzoso reconocer en esta materia un amplio margen de estimación a la Administración (Resolución 420/2013, de 26 de septiembre).”.

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RTACRC 718/2015. Confidencialidad vs publicidad y transparencia . La declaración de confidencialidad efectuada por el adjudicatario no puede extenderse a toda la documentación , pesando sobreel órgano de contratación la obligación de revisar esta incorrecta calificación .

Pues bien, la confidencialidad no puede significar vulneración de los principios de publicidad y transparencia, en el sentido de dejar sin contenido el derecho de otros licitadores a acceder a la información en que se fundamentan las decisiones que se adoptan a lo largo del procedimiento de selección y adjudicación, de manera que necesariamente debe buscarse el equilibrio y proporcionalidad en la ponderación de los diferentes intereses en juego. El artículo 151.4 del TRLCSP determina la necesaria motivación de la adjudicación, a efectos de poder trasladar al conocimiento del licitador toda la información necesaria para que, si los interesados lo consideran oportuno, puedan interponer el correspondiente recurso. Es en este punto en el que opera el artículo 35 de la Ley 30/92 permitiendo el acceso a los documentos de un expediente administrativo salvo que existan las razones de confidencialidad previstas en el TRLCSP. Sin olvidar que la Disposición Final 3ª del TRLCSP establece la aplicación subsidiaria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y normas complementarias.

El derecho a un recurso efectivo mediante el suministro de información suficiente a los licitadores que lo soliciten viene recogido por diversas sentencias del Tribunal de Justicia de la UE, asuntos T-461/08 y T-298/09.

Este Tribunal se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la confidencialidad de la oferta y sobre su alcance, siendo reiterado y unánime el criterio de que dicha confidencialidad no puede ser total. Respecto del acceso a la oferta técnica que debe facilitarse por el órgano de contratación, podemos citar, entre otras, las resoluciones 62/2012, la 45/2013 o también la 47/2013; esta última señala:

“Hemos de analizar ahora si el acceso al expediente facilitado por el órgano de contratación en el que no se permitió a la recurrente el examen de la documentación presentada por los otros licitadores fue suficiente al objeto de interponer recurso especial suficientemente motivado. A este respecto, debemos traer a colación nuestra resolución número 103/2012, de 9 de mayo de 2012 que, con cita de otras anteriores, analiza prolijamente la cuestión del acceso a la información en los expedientes de contratación, y en la que se viene a concluir que la publicidad exigida en el procedimiento contractual es la que viene impuesta por el actual artículo 151.4 del vigente TRLCSP, esto es, “la información necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado interponer, conforme al artículo 40, recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación”. Partiendo de esta premisa, la resolución de este Tribunal número 103/2012, concluía que: “Es de señalar que la aplicación de las normas especiales de la Ley 30/2007, hoy el texto refundido, en lo que a la notificación y acceso al expediente se refiere, determina la inaplicación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dado que la supletoriedad prevista en la disposición final octava, apartado 1, de la Ley 30/2007, hoy disposición final tercera apartado 1, del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, sólo entra en juego ante la falta de regulación específica de la norma suplida. De conformidad con ello, debe entenderse que, aunque a los licitadores se les debe facilitar el contenido de las decisiones que tengan efecto determinante sobre la resolución del procedimiento de adjudicación por aplicación de los principios de publicidad y transparencia recogidos en los artículos 1 y 139 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Público, este deber se cumple normalmente a través de la notificación de adjudicación que debe contener un resumen de los motivos de todas ellas, de tal forma que permita interponer recurso suficientemente fundado. No se reconoce, por tanto, un derecho de acceso al expediente mediante la solicitud de vista ni de copias del mismo. Sin embargo, es lo cierto que, de conformidad con el criterio del Tribunal expresado en reiteradas ocasiones, cuando de la documentación que obra en el expediente remitido se deduce que la recurrente ha tenido conocimiento de elementos de juicio suficientes como para poder fundamentar adecuadamente su recurso contra cualquiera de los actos del procedimiento, no cabe aducir la insuficiencia del acto de notificación, pues el efecto que éste debe producir de conformidad con la propia dicción legal (interponer recurso suficientemente fundado) resulta ya cumplido. Fuera del caso previsto legalmente de notificar la resolución con contenido suficiente, la forma más adecuada de conseguir esto, ciertamente, es dar al futuro recurrente vista del expediente de contratación con la antelación suficiente como para poder formular su recurso.

Aplicando al caso presente los anteriores criterios, resulta que, si el órgano de contratación en el caso presente hubiera proporcionado a la recurrente las copias solicitadas o hubiera podido ésta acceder de cualquier otra forma al conocimiento del mismo, no habría podido estimarse la existencia de una notificación defectuosa, pues no habría sido posible alegar indefensión basada en el desconocimiento de los motivos de la resolución de adjudicación impugnada. Sin embargo, el órgano de contratación hasta dos veces negó a la recurrente la posibilidad de tener conocimiento del expediente a través de la obtención de copias del mismo, ni le permitió el acceso a la información que recababa por ningún otro medio, de lo que no cabe sino entender que optó en cuanto a transmisión de la información, que desde el punto de vista legal resulta imprescindible, por hacerlo a través de la notificación. En tales circunstancias, habida cuenta de que era facultad del órgano de contratación el hacerlo de esta forma, y que, por otra parte, no estaba obligado a hacerlo en la forma en que lo solicitó la UTE licitadora, debemos concluir que procedió de forma ajustada a derecho, por lo que las dos resoluciones denegatorias dictadas deben ser confirmadas, desestimando el recurso en este punto.

Cosa distinta es que, al ser insuficiente el contenido de la notificación tal como anteriormente se ha puesto de manifiesto, ésta deba ser anulada. (…) En consecuencia, sin perjuicio de la corrección jurídica de las resoluciones dictadas por la mesa de contratación desestimando la solicitud de copias de determinados documentos del expediente de contratación, es preciso mantener la nulidad del acto de notificación tal como se señala en el fundamento de derecho quinto (…). Por el contrario, sí debe el órgano de contratación satisfacer la demanda de información de esta UTE respecto a otras cuestiones de relevancia a efectos de la adjudicación del contrato como son las relativas a la personalidad, capacidad de obrar y solvencia de las empresas que la deben constituir, al contenido de la oferta y a las demás cuestiones que se mencionan por la recurrente en su escrito. Para dar cumplimiento a esta exigencia, el órgano de contratación, de conformidad con los razonamientos que preceden, puede optar entre incluir en la notificación testimonio de los documentos solicitados, remitir copia de los mismos junto con la notificación o, finalmente, dar audiencia de todos ellos a la recurrente poniendo de manifiesto a tal fin el expediente de contratación”.

En idéntico sentido, la Resolución de este Tribunal 56/2015 ha señalado, sobre la extensión de su alcance:

“En consecuencia, la confidencialidad sólo alcanza a los documentos declarados como tales por el licitador al tiempo de formular su oferta (Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 46/09, de 26 de febrero de 2010, y Resolución de este Tribunal 45/2013, de 30 de enero), sin perjuicio de que dicha confidencialidad no pueda alcanzar a la totalidad de la oferta, y que en tales casos corresponda al órgano de contratación determinar, motivadamente, los aspectos de la oferta no afectados por el secreto comercial o industrial o relativos a aspectos confidenciales (Resolución 62/2012)”.

Por tanto, de acuerdo con la doctrina expuesta, ni la confidencialidad puede extenderse más allá de los supuestos que permite el art. 140 (no puede extenderse a la totalidad de la documentación presentada por el licitador, incluyendo documentación general acreditativa de solvencia que en nada afecta a “secretos técnicos o comerciales” u otros aspectos de la oferta que pudieran merecer la consideración de confidenciales) ni tampoco puede extenderse indiscriminadamente a la totalidad de la documentación acreditativa de la oferta técnica, debiendo motivarse qué documentos de la oferta en concreto deben tener la consideración y tratamiento de confidenciales.

En el caso ahora analizado, se ha negado al recurrente no ya el acceso a la oferta técnica, sino a todo el expediente de contratación, alegando la UTE recurrente indefensión por no haber podido tener acceso y comprobar la documentación que la adjudicataria presentó para acreditar su solvencia (es decir, documentación ajena a la oferta técnica y, por tanto, de carácter no confidencial en los propios términos que señala el art. 140 del TRLCSP). Habida cuenta que la denegación de acceso al expediente no puede entenderse justificada por la declaración de confidencialidad, dado el tipo de documentación a examinar -documentación acreditativa de solvencia- y que ello ha originado a la recurrente indefensión al no poder recurrir el acto de adjudicación con el previo conocimiento necesario para ello -lo que se pone de manifiesto en el propio escrito de interposición del recurso, en que la falta de solvencia se basa en meras hipótesis procede estimar este primer motivo de recurso y retrotraer las actuaciones al momento previo a la interposición del recurso al objeto de que se dé traslado a la recurrente del expediente de contratación..

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RTACRC 523/2015. I Contratos de telefonía: la exigencia de una red y medios propios propia resulta contrario al principio de libre competencia. II Cláusulas y criterios deterritorialidad: la existencia demedios personales ubicados en el lugar de prestación de servicios, lo que a priori implica unaventaja de los licitadoresque ya se encuentren afincados en dicho lugar, requieren para su admisibilidad que objetivamenteestén directamente vinculados con el objeto del contrato y su concurrencia implique un beneficiosignificativo en la ejecución de la prestación.

“En relación con este motivo de impugnación, debe traerse a colación lo señalado por este Tribunal en su reciente Resolución 291/2015, en la que razonábamos que:

“Ciertamente, el sector de las telecomunicaciones en el que se sitúa el objeto del contrato, ha sido objeto de una profunda liberalización desde la hoy derogada Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, la cual tuvo como consecuencia la eliminación de lo que su propia exposición de motivos calificaba como ejemplo clásico de monopolio natural en el sector de las telecomunicaciones, para lo cual entre otras medidas obligatorias dispuso obligaciones de servicio público, para los explotadores de redes públicas y prestadores de servicios de telecomunicaciones disponibles para el público, garantizando así la protección del interés general en un mercado liberalizado, tales como la exigencia de la utilización compartida de las infraestructuras, para reducir al mínimo el impacto urbanístico o medioambiental derivado del establecimiento incontrolado de redes de telecomunicaciones, o la obligación de interconexión y acceso de las redes de telecomunicaciones entre todos los operadores .

En consecuencia, el establecimiento de criterios de valoración que primen condiciones propias o exclusivas del operador de telecomunicaciones dominante de una zona, como es la propiedad de unas determinadas infraestructuras cuyo uso debe ser compartido por otros prestadores del servicio, es contrario al principio de libre competencia y se encuentra proscrito por el art. 1 del TRLCSP.”

En el presente caso, este Tribunal debe ratificar el criterio expresado en la Resolución 291/15 al entender que las previsiones establecidas en los pliegos sobre la disponibilidad por los licitadores de red y medios propios para la prestación de los servicios objeto de esta licitación como elemento que se tendrá en cuenta para adjudicar el contrato es contrario al principio de libre competencia establecido en el artículo 1 del TRLCSP, lo cual determina la estimación de este motivo del recurso.

(…) las cláusulas que contengan criterios de valoración que impliquen una discriminación de las ofertas por razón de la existencia de medios personales ubicados en el lugar de prestación de servicios, lo que a priori implica una ventaja de los licitadores que ya se encuentren afincados en dicho lugar y, por tanto, un cierto límite a la libre competencia en la prestación de servicios, requieren para su admisibilidad que objetivamente estén directamente vinculados con el objeto del contrato y su concurrencia implique un beneficio significativo en la ejecución de la prestación.

Ahora bien, en la cláusula analizada del PPT no se justifica ninguna razón por la que la presencia en la Provincia de Lugo de recursos humanos y materiales de los licitadores conlleve una mejora en la prestación del servicio de mantenimiento de la infraestructura de red y de los terminales contratados. Por lo tanto, se incluye en los pliegos un criterio de discriminación lesivo de la igualdad de trato en materia de contratación administrativa y, por ende, lesivo del principio de igualdad y no discriminación consagrado en el artículo 14 de la Constitución, por lo que este Tribunal aprecia la concurrencia de un vicio de nulidad de pleno Derecho, estimando el recurso en relación con el apartado examinado de la cláusula 6 del PPT”.

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RTACRC 504/2015. Principio de concurrencia vs formalismos que provocan restricción: no cabe excluir a un licitador que presenta su oferta en un formato digital diferente al requerido en pliegos, siempre que el órgano de contratación haya podido acceder a la información .

“Aunque el formato digital no se realizó en Excel, ello no puede ser un obstáculo para el reconocimiento de la oferta económica presentada por la recurrente, pues, en definitiva, el órgano de contratación ha podido acceder a la información, la oferta económica resulta completa y no existe motivo alguno para expulsarla del procedimiento de contratación, como, por otra parte, reconoce el informe remitido a este Tribunal suscrito por la Coordinadora de Contratación del Sector Público de la Consejería de Hacienda.

Como ya ha advertido este Tribunal, ante estos supuestos debe ponerse de manifiesto que la finalidad última de la normativa de contratación es promover la máxima concurrencia en la adjudicación de los contratos. Desde este punto de vista, deben eliminarse cualesquiera formalismos que pudieran tener como resultado una restricción injustificada de la referida concurrencia (Resolución nº 400/2015, de 30 de abril)”.

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RTACRC 411/2015. Resulta contrario a la norma requerir a la empresa cuya oferta sea más ventajosa, una documentación distinta de la del 151.2 del TRLCSPo la documentación sustituida por la declaración en el supuesto del artículo 146.4 del TRLCSP , en particular, requerir que se acredite el cumplimiento de condiciones técnicas de ejecución del contrato previsto en el PPT, dado que dicho cumplimiento debe producirse en fase de ejecución . La incorporación de una cláusula que regule la exigencia de la información en cuestión supone una “ limitación a la libertad de acceso y a la libre competencia ”, ambos principios esenciales, lo que hace que la cláusula del Pliego deba ser considerada nula de pleno derecho . No obstante lo anterior, si de la proposición se deduce el incumplimiento de los PPT , si nos encontramos ante una causa de exclusión de la licitación.

Pues bien, mas allá del requerimiento contemplado en el artículo 151.2 del TRLCSP –y, en su caso, el que se pueda formular al licitador para la acreditación del cumplimiento de las condiciones de solvencia y, en general, de todas aquellas legalmente exigidas para contratar con la Administración, al amparo de lo dispuesto en el artículo 146.4 del TRLCSP, en aquellos casos en que en los pliegos se contemple la sustitución de la aportación de dicha documentación por una declaración responsable del licitador-, no se prevé en la Ley la exigencia de aportación de ninguna otra documentación o información por parte de la empresa cuya oferta sea la más ventajosa económicamente, y, en particular, la acreditación del cumplimiento de las condiciones técnicas de ejecución del contrato previstas en el PPT, como condición necesaria para continuar en el procedimiento de licitación, y poder ser declarado adjudicatario del mismo.

En este sentido cabe traer a colación nuestra Resolución 281/2011 en la que, tras afirmar que “el cumplimiento de los requisitos establecidos en el pliego de prescripciones técnicas debe producirse en la fase de ejecución el contrato, no pudiendo excluir a ningún licitador durante el proceso de valoración y selección de ofertas por no acreditar el cumplimiento de los requisitos que únicamente son exigibles al adjudicatario”, ya que lo contrario “supondría una limitación a la libertad de acceso y a la libre competencia, principios básicos que deben regir la contratación del sector público”, se dejó sin efecto la exclusión que se había acordado en un procedimiento de licitación de una de las empresas licitadoras, cuya proposición se había identificado como la más ventajosa económicamente, y a la que se había requerido para que acreditara la efectiva disposición de determinado número de oficinas abiertas al público exigido en el PPT, habiendo sido excluida por no dar debido cumplimiento a dicho requerimiento. Sostenía en el recurso interpuesto contra dicha exclusión la empresa en cuestión que la disposición de la red de oficinas exigida en el PPT no era exigible al “licitador” sino al “adjudicatario” (es decir, no podía exigirse dicha acreditación antes de producirse la adjudicación del contrato en su favor), precisamente por tratarse de una condición de ejecución del contrato, que únicamente ha de exigirse a quien efectivamente resulte adjudicatario, una vez iniciada la ejecución del contrato, mas no antes. Acogiendo la argumentación de la empresa, en la Resolución indicamos que “es la empresa adjudicataria la que tiene que disponer de la red de oficinas requerida […] y deberá disponer de ella en el momento en que vaya a comenzar la prestación el servicio objeto del contrato, pues es en ese momento cuando pueden los usuarios tener que utilizarlas para el depósito y recogida de cartas certificadas y paquetería […]. El órgano de contratación podrá exigir a la empresa que cumpla escrupulosamente dicha cláusula VI del pliego de condiciones técnicas y efectuar las comprobaciones que estime pertinentes, pero no resulta acorde con lo dispuesto en el artículo 135.2 de la LCSP [actual artículo 151.2 del TRLCSP] exigirle, con carácter previo a la adjudicación, que “acredite en el plazo de 10 días hábiles que dispone de la citada red de oficinas abierta al público”. Y es que, según señalamos, “la documentación que se puede requerir a la empresa que haya presentado la oferta que resulte ser la económicamente más ventajosa, antes de la adjudicación, está tasada en el citado artículo 135.2 [actual 151.2]”. Tal como se explica en la Resolución de referencia, lo que sí se puede exigir a los licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, es un compromiso de dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales “suficientes para ello”, como medida adicional de solvencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 64.2 del TRLCSP (artículo 56.2 de la LCSP). Y, en los casos en que el PCAP así lo prevea, procede exigir al licitador cuya oferta hubiera resultado la más ventajosa, de conformidad con lo previsto en el artículo 151.2 del TRLCSP (artículo 135.2 de la LCSP) que justifique, en el plazo de diez días, que dispone efectivamente de los medios comprometidos. Mas, no exigiéndose en el pliego el compromiso de adscripción de medios al amparo del artículo 64.2 del TRLCSP, no procede exigir, al cumplimentar el trámite previsto en el artículo 151.2 del TRLCSP, la acreditación de la disposición de los medios exigidos para la ejecución del contrato.

(…) A diferencia del caso que analizamos en nuestra Resolución 281/2011, en el supuesto ahora analizado el trámite del requerimiento se encuentra expresamente previsto en el PCAP. Mas dicha circunstancia no permite, a nuestro juicio, justificar la exigencia del mismo, en la medida en que los pliegos no hayan sido impugnados por los licitadores en el momento procedimental oportuno, sino que teniendo en cuenta que, como ya señalamos en aquella Resolución, la exigencia de información en cuestión supone una “limitación a la libertad de acceso y a la libre competencia”, ambos principios esenciales que deben regir la contratación del sector público, debe concluirse que si una cláusula de un pliego recoge la misma, ésta debe ser considerada nula de pleno derecho.

(…) La conclusión alcanzada sería distinta en el caso de que de la información aportada por los propios licitadores en sus proposiciones pudiera derivarse una contradicción entre dicha proposición y las exigencias del PPT. En ese caso, según doctrina reiterada de este Tribunal, sí nos encontraríamos ante una causa válida de exclusión de la licitación.

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RTACRC 291/2015. Arraigo: aptitud.El arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público. Asimismo, para la admisibilidad de cláusulas que contengan criterios de valoración que impliquen una discriminación de las ofertas por razón de la existencia de medios materiales/personales ubicados en el lugar de prestación de servicios (arraigo territorial),se requiere que tales medios estén objetiva y directamente vinculados con el objeto del contrato y su concurrencia implique un beneficio significativo en la ejecución de la prestación.

“El art.1 del TRLCSP, establece como una finalidad a conseguir a través de la normativa sobre contratación pública la salvaguarda de la libre competencia. En este sentido, el interés del derecho europeo en este sector normativo se deriva por ser un instrumento apto para la consecución de un mercado interior en que puedan competir en igualdad de oportunidades lo distintos operadores económicos sin discriminación por razones de su nacionalidad, haciendo efectiva la libertad de establecimiento y la libertad de prestación de servicios en la UE, y todo ello por redundar en beneficio de la eficiencia del gato público de los fondos públicos destinados a la realización de obras o a la adquisición de bienes y servicios . Pues bien, bajo estos principios han de ponderarse aquellas cláusulas de los Pliegos de licitaciones públicas que contengan criterios de adjudicación que directa o indirectamente primen el arraigo territorial de algunas empresas en el lugar en el que tiene su sede el Órgano de contratación o el destinatario de las prestaciones objeto del contrato, pues en principio dicho arraigo entra en colisión con aquellos principios pudiendo perjudicar a empresas que no tienen por qué estar ubicadas en el lugar de prestación de servicios para cumplir y atender satisfactoriamente el contrato. Como dispone el art. 139 del TRLCSP: Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia, estableciendo de forma más concreta el art. 150 del TRLCSP que: Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato… En consecuencia, cláusulas que contengan criterios de valoración que impliquen una discriminación de las ofertas por razón de la existencia de medios personales ubicados en el lugar de prestación de servicios, lo que a priori implica una ventaja de los licitadores que ya se encuentren afincados en dicho lugar y por tanto un cierto límite a la libre competencia en la prestación de servicios, requieren para su admisibilidad que objetivamente estén directamente vinculados con el objeto del contrato y su concurrencia implique un beneficio significativo en la ejecución de la prestación . En este sentido cabe citar al Tribunal de Cuentas en cuyo informe 955 de 20-12-2012 señaló: “…En un contrato el PPTP exigió que las empresas licitadoras dispusieran, y así lo acreditasen, de sede u oficinas en la provincia de Madrid, lo que supone una limitación de la libre concurrencia. A juicio de este Tribunal, tal y como ya ha señalado en anteriores Informes de Fiscalización, el establecimiento de un criterio de aptitud como es el lugar de residencia de las empresas licitadoras en una determinada provincia o Comunidad Autónoma no resulta acorde con el principio de igualdad de trato y no discriminación, principio recogido en los artículos 1 y 123 de la LCSP. En este mismo sentido se ha pronunciado también la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA) en su Informe 9/09, de 31 de marzo de 2009, cuando concluye que “el origen, domicilio social o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público”.

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RTACRC 291/2015. Arraigo territorial y Telecomunicaciones: El establecimiento de criterios de valoración que primen condiciones propias o exclusivas deloperador de telecomunicaciones dominantede una zona, como es la propiedad de unas determinadas infraestructuras cuyo uso debe ser compartido por otros prestadores del servicio, es contrario al principio de libre competencia y se encuentra proscrito por el art. 1 del TRLCSP .

“Efectivamente ese criterio de adjudicación referido al conocimiento del territorio es contrario al principio de libre competencia que para la contratación administrativa rige en nuestro Derecho de conformidad con lo dispuesto en la normativa de la hoy Unión Europea, pues equivale a utilizar la experiencia como criterio de adjudicación. Y este último criterio ha sido declarado inválido reiteradamente por esta Sala, como recuerda la sentencia de 11 de julio de 2006 (Casación 410/2004), que se expresa así: (...) Como ha dicho el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes/Estado de los Países Bajos, asunto 31/1987 "la consideración de la experiencia específica para realizar la obra se base en la capacidad técnica de los licitadores". (…)

Ciertamente, el sector de las telecomunicaciones en el que se sitúa el objeto del contrato, ha sido objeto de una profunda liberalización desde la hoy derogada Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, la cual tuvo como consecuencia la eliminación de lo que su propia exposición de motivos calificaba como ejemplo clásico de monopolio natural en el sector de las telecomunicaciones, para lo cual entre otras medidas obligatorias dispuso obligaciones de servicio público, para los explotadores de redes públicas y prestadores de servicios de telecomunicaciones disponibles para el público, garantizando así la protección del interés general en un mercado liberalizado, tales como la exigencia de la utilización compartida de las infraestructuras, para reducir al mínimo el impacto urbanístico o medioambiental derivado del establecimiento incontrolado de redes de telecomunicaciones, o la obligación de interconexión y acceso de las redes de telecomunicaciones entre todos los operadores . En consecuencia el establecimiento de criterios de valoración que primen condiciones propias o exclusivas del operador de telecomunicaciones dominante de una zona, como es la propiedad de unas determinadas infraestructuras cuyo uso debe ser compartido por otros prestadores del servicio, es contrario al principio de libre competencia y se encuentra proscrito por el art. 1 del TRLCSP” .

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RTACRC 228/2015. El establecimiento de una fórmula que no otorga la máxima puntuación a a la oferta económicamente más ventajosa , supone una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, que permite al órgano de contratación desistir del procedimiento.

“El establecimiento de fórmulas de valoración que dan lugar a que ofertas económicamente más ventajosas alcancen peor puntuación que ofertas más caras da lugar a una infracción no subsanable de las normas sobre preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación.

Es asimismo significativo el documento anexo al informe del órgano de contratación emitido en relación al presente recurso especial en materia de contratación en el que se justifica la procedencia del desistimiento.

Pues bien, considerando a la vista del informe técnico incorporado al expediente que realizándose un cálculo de los importes que facturaría en su caso cada uno de los licitadores de acuerdo con los importes ofertados para cada tramo (P1, P2, y P3) no se obtendría con ello finalmente la oferta más ventajosa económicamente en relación al coste que le supondría a VAERSA ha de desestimarse el presente recurso.

Véase que el artículo 1 TRLCSP señala: “La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa”.

Si la aplicación de la fórmula de valoración inicialmente prevista supone que en definitiva la Administración no obtenga la oferta económicamente más ventajosa se estaría vulnerando lo dispuesto en el artículo 87 TRLCSP al establecer: “Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados”.

El argumento expuesto por la parte recurrente al señalar que las mismas fórmulas fueron utilizadas en un concurso anterior no es válido para sostener la disconformidad a derecho del acuerdo de desistimiento dado que como ha señalado el Tribunal Supremo, “lo cierto y averiguado que la igualdad no puede operar al margen de la legalidad. La equiparación en la igualdad que puede solicitar quien se sienta discriminado ha de ser dentro de la legalidad y sólo ante situaciones iguales que sean conformes al ordenamiento jurídico.

Únicamente cuando la legalidad aplicable presenta lagunas o suscita dudas, las decisiones anteriores pueden alcanzar fuerza vinculante para llenar la laguna o resolver la oscuridad de las normas precisamente en conexión con el principio de igualdad”. (Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1990, RJ 1990,362, sentencia de 4 de abril de 1991, RJ 1991,3 1286)”.

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RTACRC 212/2015. Cláusulas que permiten diversas interpretaciones. La interpretación de cláusulas de los pliegos poco claras debe realizarse en el sentido más favorable a la concurrencia en la licitación y conforme al principio de proporcionalidad .

“Quinto. Interpretación de la cláusula 9 en el sentido más favorable a la concurrencia en la licitación.

Corresponde a la Administración contratante la determinación de las condiciones que debe reunir la oferta para considerarla adecuada a la necesidad de interés público que se pretende satisfacer con la ejecución del contrato, pero para ello la Ley, tomando como base una exigencia del derecho de la Unión Europea, que dispone que esta elección debe hacerse teniendo en cuenta en todo caso la necesidad de salvaguardar la libre concurrencia, por lo que prohíbe de forma expresa que las características técnicas de la prestación se definan de forma que se pueda apreciar discriminación o falta de transparencia. Ello exige que no se establezcan en las prescripciones técnicas características discriminatorias y al mismo tiempo que se formulen con claridad suficiente como para que una simple lectura pueda hacerlas comprensibles de forma unívoca a los futuros licitadores.

En la interpretación que de las normas que regulan los contratos públicos, como en la de las cláusulas de los contratos, ha de darse por ello preferencia a la aplicación de los principios comunitarios sobre la consideración del interés público a la hora de determinar el verdadero sentido de sus disposiciones. Esta circunstancia ha sido puesta de manifiesto por este Tribunal en una serie de resoluciones, recogiendo un criterio doctrinal especialmente acertado, por todas, la nº 143/2012, de 4 de julio:

“A este respecto conviene recordar que, como ya ha señalado algún sector de la doctrina, la regulación de los contratos públicos ha dejado de poner el acento en la contemplación del interés público como elemento condicionante de la regulación de los contratos públicos para pasar a ponerlo en el cumplimiento de determinados principios entre los que destaca la garantía de la libre de concurrencia. Ello, que aparece consagrado en nuestro TRLCSP de modo expreso en los artículos 1 y 139, tiene su origen en las diferentes Directivas comunitarias, y, en lo que respecta al momento actual, en la Directiva 2004/18/CE del Consejo y el Parlamento”.

La interpretación sostenida por el órgano de contratación cercena la posibilidad de una real y efectiva apertura a la competencia en la prestación de los servicios:

a) Se trata de servicios que sólo pueden ejecutarse en favor de entidades públicas, las competentes para la prestación del servicio público de limpieza.

b) Le entidad contratante es un Ayuntamiento de gran dimensión, núcleo turístico de notable relevancia.

c) El presupuesto del contrato es elevado.

d) El objeto es complejo: recogida y transporte de residuos sólidos urbanos, selectiva y limpieza viaria y de playas.

La interpretación de la cláusula litigiosa sostenida por el órgano de contratación sólo permite el acceso a la licitación de empresas que vengan ejecutando contratos de prestación de los mismos servicios y al menos de la misma cuantía, lo que reduce a unas pocas empresas la posibilidad acceso a la prestación de este servicio. Se excluye así de plano a empresas de menor dimensión que podrían prestar correctamente el servicio y que en un mercado competitivo deberían optar a ejecutar contratos de mayor presupuesto e importancia que los que vienen ejecutando.

Sexto. Interpretación de la cláusula de acuerdo con el principio de proporcionalidad.

Artículo 38 de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, señala: “Las condiciones de participación guardarán una relación y una proporción con la necesidad de garantizar la capacidad del concesionario de ejecutar la concesión, teniendo en cuenta el objeto de la concesión y la finalidad de garantizar una competencia real.”

En el artículo 58 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, prevé: “Los poderes adjudicadores podrán exigir, en particular, que los operadores económicos tengan un nivel suficiente de experiencia demostrada mediante referencias adecuadas de contratos ejecutados en el pasado. (…)”.

Considera el órgano de contratación en su informe que sólo con un contrato similar se demuestra la auténtica capacidad para hacer efectiva, en las condiciones pactadas, la prestación en cuestión que se demanda por el ente contratante.

Como razonamos en nuestra Resolución 58/2015, de 13 de febrero, citando la Resolución n° 60/2011, de 9 de marzo: "A los efectos de la afirmación realizada por el órgano de contratación, es necesario observar en primer lugar que la determinación de los niveles mínimos de solvencia deberá ser establecida por el órgano de contratación, si bien con un respeto absoluto al principio de proporcionalidad, de forma que no deberán exigirse niveles mínimos de solvencia que no observen la adecuada proporción con la complejidad técnica del contrato y con su dimensión económica, sin olvidarnos de que los mismos deben estar vinculados al objeto del contrato".

El enjuiciamiento sobre la proporcionalidad de las exigencias de solvencia es casuístico y ha de ser analizado en cada supuesto particular. No requiere esfuerzo argumental alguno la justificación de la importancia y trascendencia de la correcta ejecución de este tipo de contratos en grandes poblaciones, máxime cuando se trata de núcleos turísticos de relevancia internacional. Ahora bien, la exigencia de ejecución de un contrato del mismo presupuesto acumulado en tres años, es decir, de un contrato similar, que según el órgano de contratación, es la única forma de acreditar la capacidad de ejecución de las prestaciones es excesivo y desproporcionado, atendiendo las circunstancias concurrentes (elevado presupuesto, objeto complejo, escaso número de contratos similares, limitado número de entidades que requieren estos servicios…).

Entiende este Tribunal que es razonable la exigencia de prestación anterior de servicios similares (recogida de residuos municipales o limpieza viaria) con el fin de que el licitador acredite o garantice su capacidad de gestión, que es la esencia en la prestación de este tipo de servicios. Pero no es proporcional, atendidos los condicionantes expuestos, que se exija la prestación de servicios por la misma cuantía”.

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RTACRC 56/2015. Acceso al expediente vs confidencialidad, doctrina TACRC.La confidencialidad sólo alcanza a los documentos declarados como tales por el licitador al tiempo de formular su oferta, sin perjuicio de que dicha confidencialidad no pueda alcanzar a la totalidad de la oferta, y que en tales casoscorresponda al órgano de contratación determinar, motivadamente, los aspectos de la oferta no afectados por el secreto comercial o industrial o relativos a aspectos confidenciales.

“Este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales viene entendiendo que en el conflicto entre el derecho de defensa de los licitadores descartados y el derecho a la protección de los intereses y secretos técnicos y comerciales del licitador adjudicatario se ha de buscar el necesario equilibrio de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo estrictamente necesario (por todas, Resoluciones nº 199/2011, de 3 de agosto de 2011, nº 62/2012, de 29 de febrero de 2012 y nº 288/2014, de 4 de abril de 2014). A este respecto, el Tribunal entiende que, en todo caso, esta obligación de confidencialidad no puede afectar a la totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario, habida cuenta de que el propio artículo 140.1 de la LCSE garantiza que aquella obligación no debe perjudicar el cumplimiento de las disposiciones relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a candidatos y licitadores, entre las que se encuentran incluidas las contenidas en el artículo 151.4 del TRLCSP, habiendo entendido el Tribunal (Resolución nº 45/2013, de 30 de enero de 2013) que una extensión de la confidencialidad a toda la proposición del adjudicatario podría estar incursa en fraude de ley en los términos previstos en el artículo 6.4 del Código Civil. En la Resolución nº 62/2012, de 29 de febrero de 2012, el Tribunal concluyó que “puesto que la adjudicataria del contrato de forma indiscriminada ha calificado como confidencial toda la documentación incluida en su proposición, cuestión ésta del todo improcedente, corresponderá al órgano de contratación, al objeto de dar cumplimiento al principio de publicidad y transparencia consagrado en la LCSP (ahora TRLCSP) y así motivar suficientemente la adjudicación, determinar aquella documentación de la proposición de la empresa adjudicataria que, en particular, no afecta a secretos técnicos o comerciales o no se corresponde con aspectos confidenciales, siendo necesario que se justifique debidamente en el expediente, y en su caso a la propia UTE recurrente -de solicitarlo expresamente la misma-, las causas que determinan el carácter confidencial de la citada documentación, sin que como consecuencia de ello pueda resultar la motivación de la adjudicación insuficiente a los efectos de interponer recurso especial suficientemente fundado”. Aplicando esta doctrina general respecto de un supuesto similar al que es objeto de la presente Resolución, el Tribunal declaró, en su Resolución nº 288/2014, de 4 de abril de 2014, invocando Resoluciones anteriores de este órgano así como el criterio establecido por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, lo siguiente: “Sin embargo, el Tribunal no considera ajustada a Derecho la decisión de que, una vez adjudicado el contrato, la recurrente sólo tuviera acceso a los escasos documentos de la extensa proposición técnica de la adjudicataria que ésta calificó como no confidenciales (documento nº 23 del expediente), y que la recurrente cifra en tan sólo el 5,75% de la proposición técnica. La empresa adjudicataria justificó la confidencialidad invocada en la circunstancia de incluir dicha documentación información secreta de naturaleza técnica o comercial, cuyo conocimiento por un competidor perjudicaría gravemente sus intereses comerciales, pues “la revelación de dicha información a un competidor tan directo como el solicitante podría conllevar la pérdida de futuros contratos administrativos, y colocaría a mi patrocinada en una situación de inferioridad en el mercado, sin que dicha situación de privilegio por la competidora se hubiese obtenido de manera leal, ni respetando las reglas establecidas en un mercado, que debe regirse por los principios constitucionales de igualdad y libre competencia”. Aun admitiéndose que parte de la oferta técnica de la adjudicataria pueda estar amparada en el secreto comercial o industrial, lo que no resulta admisible es que, como afirma la recurrente en su recurso y no niegan ni GISPASA en su informe ni la adjudicataria en sus alegaciones, ésta última ampliase considerablemente la relación de documentos que inicialmente designó como confidenciales en su oferta, tras ser informada por GISPASA de la solicitud de acceso a su oferta técnica formulada por EULEN, S.A. Si, al amparo de lo dispuesto en los Pliegos y en el TRLCSP, LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS, S.A. especificó en su oferta los documentos que inicialmente consideraba afectados por la confidencialidad, no cabe admitir que, una vez adjudicado el recurso, y ante la solicitud de otro licitador presumiblemente disconforme con la decisión de adjudicación, la adjudicataria amplíe sin más la relación de documentos que considera confidenciales, excluyendo así el acceso a más del 90% de los documentos que integran su proposición. Como se indicó en la Resolución 45/2013, de 30 de enero de 2013: “La Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en su informe 46/09, de 26 de febrero de 2010, sobre la adecuada interpretación del artículo 124.1 de la Ley de Contratos del Sector Público (actual 140.1 TRLCSP) ha dictaminado lo siguiente: “Este precepto hay que interpretarlo, en todo caso, de forma matizada teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1º) La adjudicación del contrato está sujeta en todo caso a los principios de publicidad y transparencia (artículos 1 y 123 de la Ley citada) que se manifiestan no solo en la exigencia de dar a conocer a través de los medios especificados en la Ley las licitaciones convocadas, sino sobre todo y por lo que aquí interesa, en la publicación de las adjudicaciones y en la notificación a los licitadores de los motivos que han llevado a preferir una oferta y descartar las restantes. 2º) El conocimiento de las características de la oferta puede ser imprescindible a efectos de que los licitadores que no hubieran resultado adjudicatarios puedan ejercer su derecho a interponer recurso. 3º) Finalmente, la confidencialidad sólo procede cuando el empresario, al formular su oferta, haya expresado qué extremos de ésta están afectos a la exigencia de confidencialidad’.” Hay que concluir, en consecuencia, que la empresa adjudicataria queda vinculada por la declaración de confidencialidad que efectuó al formular su oferta (sin perjuicio de la facultad que asiste al órgano de contratación de verificar si dicha declaración de confidencialidad responde efectivamente al secreto comercial o industrial). Por otra parte, la Resolución nº 417/2014, de 23 de mayo de 2014, señala que “lo inadmisible, y así lo declaró el Tribunal, es una extensión de la confidencialidad a la mayor parte de la oferta técnica efectuada ex post, esto es, una vez adjudicado el contrato y anunciado recurso, debiendo entenderse vinculados los licitadores por la declaración de confidencialidad que hubieran efectuado al presentar sus proposiciones. Tampoco es admisible, en ningún caso, que la declaración de confidencialidad efectuada por los licitadores abarque a la totalidad de sus ofertas técnicas, pues ello es contrario a los principios en los que se asienta la contratación pública y podría constituir una actuación incursa en fraude de ley, correspondiendo al órgano de contratación, en tales casos (Resolución 62/2012) determinar la parte de la oferta técnica que no afecta a secretos comerciales o técnicos o a aspectos confidenciales, justificándolo motivadamente en el expediente. En consecuencia, la confidencialidad sólo alcanza a los documentos declarados como tales por el licitador al tiempo de formular su oferta (Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 46/09, de 26 de febrero de 2010, y Resolución de este Tribunal 45/2013, de 30 de enero), sin perjuicio de que dicha confidencialidad no pueda alcanzar a la totalidad de la oferta, y que en tales casos corresponda al órgano de contratación determinar, motivadamente, los aspectos de la oferta no afectados por el secreto comercial o industrial o relativos a aspectos confidenciales (Resolución 62/2012)”.

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RTACRC 53/2015 .Un excesivo formalismoque conduzca a lano admisión de proposiciones por simples defectos formales,fácilmente subsanables, escontrario a los principiosque deben regir la contratación pública enunciados en elartículo 1 del TRLCSP, la libertad de concurrencia y la eficiente utilización de los fondos públicos, que exigen queen los procedimientos de adjudicación de los contratos deba tenderse a lograr la mayor concurrencia posible,siempre que los candidatos cumplan los requisitos establecidos.

“…conclusiones alcanzadas por la doctrina jurisprudencial y administrativa sobre el régimen de subsanación en procedimiento de contratación administrativa. A este respecto cabe destacar lo siguiente: I) Ante todo se ha de partir de la regla contenida en el artículo 81.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP), conforme al cual: “Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación”. Por tanto, la regla general es la concesión de la posibilidad de subsanar al licitador cuya oferta presente defectos u omisiones subsanables. II) En orden a determinar qué defectos u omisiones tienen la consideración de subsanables y cuáles, por el contrario, serían insubsanables, con base en el artículo reglamentario citado, como criterio general orientativo -y teniendo en cuenta la imposibilidad de realizar una lista apriorística exhaustiva de defectos subsanables e insubsanables- se viene admitiendo que son insubsanables los defectos consistentes en la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos en el momento de cierre del plazo de presentación de proposiciones, y subsanables aquéllos que hacen referencia a la simple falta de acreditación de los mismos (en este sentido, Informe 48/2002, de 28 de febrero de 2003, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa). Debe tenerse en cuenta, en este punto, que el precepto reglamentario refiere los defectos u omisiones subsanables a la documentación presentada, con lo que estaría aludiendo a omisiones o defectos en los documentos propiamente dichos, no los referentes a los requisitos sustantivos para concurrir al proceso, respecto de los que no se admite subsanación, debiendo cumplirse necesariamente en el momento de presentación de la documentación. Por tanto, lo que debe subsanarse no es la falta del requisito sino la falta de acreditación del mismo. III) Una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, y un excesivo formalismo que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contrario a los principios que deben regir la contratación pública enunciados en el artículo 1 del TRLCSP, la libertad de concurrencia y la eficiente utilización de los fondos públicos, que exigen que en los procedimientos de adjudicación de los contratos deba tenderse a lograr la mayor concurrencia posible, siempre que los candidatos cumplan los requisitos establecidos (en este sentido, Resoluciones de este Tribunal núm. 64/2012 y 177/2012). Así, es cierto que, como se refleja en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2004, que cita a su vez la Sentencia del Tribunal Constitucional 141/93, de 22 de abril, la doctrina jurisprudencial (Sentencias de 5 de junio de 1971; 22 de junio de 1972; 27 de noviembre de 1984; 28 de septiembre de 1995 y 6 de julio de 2004, entre otras), así como la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (informes 26/97, de 14 de julio; 13/92, de 7 de mayo; y 1/94, de 3 de febrero), se inclina cada vez más por la aplicación de un criterio antiformalista y restrictivo en el examen de las causas de exclusión de las proposiciones, afirmando reiteradamente que “una interpretación literalista que conduzca a la no admisión de las proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia”.

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RTACRC 710/2014. El principio de publicidad y transparencia exige que el acceso a los documentos que obran en el expediente sea la regla general, siendo la excepción, la salvaguarda de la confidencialidad de los datos contenidos en las ofertas. El órgano de contratación que asume la restricción del principio de publicidad debe decidir cómo y en qué medida es preciso garantizar la confidencialidad y el secreto de dicha información, justificando adecuadamente la limitación del acceso a la misma, en aras de garantizar el mantenimiento de un adecuado equilibrio entre el principio de publicidad y el de confidencialidad.

"Este Tribunal viene entendiendo (por ejemplo en nuestras Resoluciones nº 592/2014, 199/2011 y 62/2012) que en el conflicto entre el derecho de defensa del licitador descartado y el derecho a la protección de los intereses comerciales del licitador adjudicatario se ha de buscar el necesario equilibrio, de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo estrictamente necesario. De este modo debe existir una justificación suficiente del sacrificio realizado por cada licitador, el que solicita el acceso y el que se opone, pues ni el principio de confidencialidad es absoluto ni tampoco lo es el de publicidad.

En esta línea la propia Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en su informe 46/09, de 26 de febrero de 2010 relativo a la adecuada interpretación del artículo 124.1 de la Ley de Contratos del Sector Público (actual 140.1 Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público) señaló que este precepto había que interpretarlo, en todo caso, de forma matizada teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1º) La adjudicación del contrato está sujeta en todo caso a los principios de publicidad y transparencia que se manifiestan no solo en la exigencia de dar a conocer a través de los medios especificados en la Ley las licitaciones convocadas, sino sobre todo y por lo que aquí interesa, en la publicación de las adjudicaciones y en la notificación a los licitadores de los motivos que han llevado preferir una oferta y descartar las restantes.

2º) El conocimiento de las características de la oferta puede ser imprescindible a efectos de que los licitadores que no hubieran resultado adjudicatarios puedan ejercer su derecho a interponer recurso.

3º) Finalmente, la confidencialidad sólo procede cuando el empresario, al formular su oferta, haya expresado qué extremos de ésta están afectos a la exigencia de confidencialidad.

Con independencia del hecho de que en este caso la declaración de confidencialidad no fue inicial, en la oferta, sino a requerimiento del órgano de contratación (postura que podría considerarse prudente ante la trascendencia de la información suministrada) es evidente que como señala el informe antes mencionado “ la empresa adjudicataria queda vinculada por la declaración de confidencialidad que efectuó al formular su oferta (sin perjuicio de la facultad que asiste al órgano de contratación de verificar si dicha declaración deconfidencialidad responde efectivamente al secreto comercial o industrial) .”

El órgano consultivo estatal sienta en su informe dos criterios que son de interés para este recurso: que es la empresa licitadora la que debe declarar la confidencialidad, y que el órgano de contratación no está vinculado absolutamente por esta declaración sino que, antes al contrario, debe verificar el mantenimiento de un adecuado equilibrio de los derechos de los licitadores.

Pero la ley exige que este pronunciamiento sea fundado, que esté motivado. La motivación exige un esfuerzo de explicación que sea suficiente para transmitir las razones por las que se deniega el ejercicio de un derecho, en este caso, el de acceso a la información de las ofertas. Si el órgano de contratación considera que en la difícil ponderación entre el principio de confidencialidad y el principio de publicidad ha de prevalecer el primero, ha de justificarlo y motivarlo adecuadamente, identificando qué concreto derecho o interés legítimo del adjudicatario puede verse comprometido por el acceso al expediente y explicando en qué medida la naturaleza de los datos contendidos en el expediente han de ser protegidos del conocimiento por otro licitador. En definitiva, ha de pronunciarse y motivar de modo suficiente".

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RTACRC 652/2014. El fraccionamiento del objeto de un contratoen lotes debe ser elresultado de la ponderación conjunta de los principios de eficacia y eficienciade la contratación pública (economías de escala y optimización de la ejecución global), de una parte, yde libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación y salvaguarda de la competencia, de otra parte, lo que debe erigirse en pauta para determinar la procedencia o no de fraccionar el objeto del contrato mediante su división en lotes.

“ En particular, cabe traer a colación la Resolución nº 214/2013 en la que analizando un supuesto en el que también se debatía la conveniencia de realizar otra distribución por lotes de los productos a suministrar señalaba lo siguiente: “Sin entrar a considerar si la división en lotes propuesta por la entidad recurrente que consiste en la creación de un lote nuevo en el contrato para las "Vacunas inactivadas preparadas en cultivos celulares” es la más razonable o no desde el punto de vista de las necesidades que pretende satisfacer el Acuerdo Marco proyectado, lo cierto es que corresponde al órgano de contratación la decisión motivada sobre la configuración del objeto del contrato, pudiendo ser también razonable una división en lotes diferente a la propuesta por la recurrente en la medida que con ello se pueda incrementar la eficacia y la eficiencia en su ejecución. En efecto, como ha quedado expuesto en el fundamento anterior, este Tribunal ha manifestado reiteradamente su respeto a la discrecionalidad del órgano de contratación para elaborar los lotes del contrato de acuerdo con sus necesidades y las funcionalidades que se pretenden cubrir, por lo que no se han acogido pretensiones destinadas a que se elaborasen los lotes del modo pretendido por el recurrente, pues ello sería contrario a la libertad configuradora del órgano de contratación derivada del artículo 86.”.

Asimismo, como también ha quedado expuesto, en la regulación de los contratos públicos hay que remitirse a lo dispuesto en el artículo 1 del TRLCSP, el cual, además de proclamar, entre otros, el principio de concurrencia, se refiere también a la eficiente utilización de los fondos públicos, en los términos siguientes: “La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa”.

Por otra parte, del transcrito artículo 1 del TRLCSP se desprende, como ha señalado este Tribunal en la resolución 247/2012, que es principio básico y rector de la contratación del sector público el de eficiencia -“eficiente utilización de los fondos públicos”, en palabras de dicho precepto legal-, principio que, en relación con la opción que asiste al órgano de contratación dentro de los límites del artículo 86.3 del TRLCSP entre la integración de las diversas prestaciones en un solo contrato sin división de lotes o el fraccionamiento del contrato mediante su división en lotes, exige tomar en consideración distintos aspectos como son, principalmente: 1) el incremento de la eficacia que supone la integración de todas las prestaciones en un único contrato sin división del mismo en lotes; 2) la mayor eficiencia y coordinación en la ejecución de las prestaciones resultante del tratamiento unitario del contrato; 3) el aprovechamiento de las economías de escala que posibilita el hecho de que todas las prestaciones se integren en un único contrato sin división en lotes; y 4) la optimización de la ejecución global del contrato al ser el control de su cumplimiento más efectivo si el contrato se adjudica a una sola empresa y no a varias como podría ocurrir si se estableciesen lotes. Ahora bien, el artículo 1 del TRLCSP sanciona también, como principios básicos y rectores de la contratación del sector público, la libertad de acceso a las licitaciones, la no discriminación e igualdad de trato y, en fin, la salvaguarda de la libre competencia. Así las cosas, es el resultado de la ponderación conjunta de unos y otros principios eficacia y eficiencia de la contratación pública, de una parte, y libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación y salvaguarda de la competencia, de otra parte- lo que debe erigirse en pauta para determinar la procedencia o no de fraccionar el objeto del contrato mediante su división en lotes.

No obstante, la mayor o menor apertura a la competencia de un determinado procedimiento de contratación o un lote de un procedimiento, en sí mismo, no determina una infracción de los principios de competencia, libre acceso a las licitaciones, igualdad y no discriminación, cuando encuentra su justificación en las necesidades o fines a satisfacer mediante esa prestación.

En el caso objeto de este procedimiento no puede afirmarse que el órgano de contratación al definir el objeto contractual haya conculcado los principio de igualdad y concurrencia restringiendo la competencia, más bien al contrario, ya que pudiendo haberlo configurado sin división alguna, ha fraccionado el suministro a contratar en 38 lotes, lo cual, obviamente, produce la apertura de la licitación a un mayor número de empresas. Cuestión distinta es que la definición de lotes efectuada por la Administración no haya sido del modo propuesto por el recurrente, pretensión que no puede acogerse por ser contraria a la libertad configuradora del órgano de contratación derivada del artículo 86 del TRLCSP ” .

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RTACRC 463/2014. No se puede acceder a una subsanación que pretenda o pueda variar los términos de la oferta presentada, pero sí resulta posible la subsanación de defectos o errores puramente formales en la documentación de las ofertas, siempre que no supongan variación de las mismas.

"La cuestión de fondo que se plantea en el recurso se refiere a la posibilidad de subsanar el error de no haber incluido en la documentación constitutiva de la oferta, relativa a los criterios valorables mediante fórmula (sobre 3), los diplomas acreditativos de la titulación universitaria de dos de los componentes del equipo de trabajo (Ingeniero Agrónomo y Doctor en Derecho). Como se indica en el apartado C.1.4 del Cuadro de características del PCAP, transcrito en el antecedente tercero, tales títulos deben acreditarse mediante copia autenticada. Ni en el sobre nº 3 ni en el de documentación administrativa (sobre nº 1), se incluía tal copia. En este sobre nº 1 se incluían los currículos de ambos y copia autenticada de la certificación de servicios como Catedrático de Universidad del Doctor en Derecho, cuya personalidad profesional es por lo demás sobradamente conocida. Pues bien, como ya hemos indicado en Resoluciones anteriores (como referencia en la nº 614/2013, de 13 de diciembre), la subsanación de errores u omisiones en la documentación relativa a la oferta, sólo es posible cuando no implique la posibilidad de que se modifique la proposición después de haber sido presentada. En la citada Resolución, se hacía referencia a la sentencia de 29 de marzo de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, entre otras cuestiones, admitía que “excepcionalmente, los datos relativos a la oferta puedan corregirse o completarse de manera puntual, principalmente porque sea evidente que requieren una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, a condición de que esa modificación no equivalga a proponer, en realidad, una nueva oferta”. Por tanto, no se puede acceder a una subsanación que pretenda o pueda variar los términos de la oferta presentada, pero sí resulta posible la subsanación de defectos o errores puramente formales en la documentación de las ofertas, siempre que no supongan variación de las mismas. En este caso, como alega la recurrente, no se altera el sentido de su oferta en la medida en que la nueva documentación aportada tiene por exclusivo objeto acreditar la autenticidad de la titulación de las personas que forman parte del equipo de trabajo propuesto, cuyos currículos ya fueron incluidos en la documentación inicial presentada y cuyos nombres se incluyen en el documento relativo a los criterios valorables mediante fórmula incluido en el sobre 3 de su oferta. La omisión de los documentos acreditativos de la titulación no altera el sentido ni el alcance de la proposición. Con la presentación de los títulos, se trata exclusivamente de asegurar la autenticidad de lo reseñado en los currículos. Debe entenderse, por tanto, que nos encontramos ante la subsanación de una omisión puramente formal que no atañe al contenido material de la proposición y, en consecuencia, perfectamente admisible. principalmente porque sea evidente que requieren una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, a condición de que esa modificación no equivalga a proponer, en realidad, una nueva oferta”. Por tanto, no se puede acceder a una subsanación que pretenda o pueda variar los términos de la oferta presentada, pero sí resulta posible la subsanación de defectos o errores puramente formales en la documentación de las ofertas, siempre que no supongan variación de las mismas".

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RTACRC 452/2014.La obligación de subrogación cuando venga impuesta por Convenio Colectivo no puede contener ninguna limitación o pauta en su ejercicio,y menosaún establecerdiferencia de trato entre los trabajadores a subrogarsepor la adjudicatariaen función de la antigüedad,al excederse del ámbito de aplicación de los pliegos y constituir un trato discriminatorio constitutivo de nulidad de pleno derecho .

“…ARt. 120… En este sentido, hemos de reiterar que el pliego o los pliegos, en su caso, cumplen con dar la información exigida en el precepto transcrito sin que puedan entrar en la regulación de aspectos que se hallan extramuros de la legislación contractual y que pretenden incidir sobre las relaciones laborales entre la empresa adjudicataria del servicio y los trabajadores subrogados. La obligación de subrogación de los trabajadores que con anterioridad vienen prestando el servicio objeto del contrato, con carácter general derivado del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores que impone que: “El cambio de titularidad de una empresa, un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente”. Por su parte la Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, centros de actividad o de partes de empresas, protege los derechos de los trabajadores en los citados supuestos y obliga al cesionario a mantener los contratos de trabajo y a subrogarse en los derechos y obligaciones del cedente. La norma comunitaria establece un mínimo de derecho necesario relativo, que pueden mejorar las disposiciones legales o reglamentarias y los convenios colectivos. Esta obligación de índole laboral, lleva consigo la consecuencia de que desde la óptica de la contratación administrativa, los licitadores deben estar en condiciones de conocer todos los datos que pueden influir en la realización de sus ofertas y no se les puede obligar a asumir obligaciones- por más que sean obligaciones legales-, cuya efectividad, contenido y alcance eran desconocidos en el momento de formularlas. A todo ello responde el artículo 120 del TRLCSP. La información de la obligación de subrogación permite que los licitadores tengan un conocimiento completo de los elementos que pueden afectar a la estructura económica del contrato, lo que les permitirá conocer todos los extremos precisos para formular ofertas. Asimismo dicha información permite a los licitadores conocer las condiciones del personal, que en caso de resultar adjudicatario, pasará a formar parte de la plantilla empresarial, con efectos inherentes a cualquier relación laboral entre los que figuran los derechos y obligaciones de contenido económico, incluidos los derivados de la extinción laboral. El adjudicatario es conocedor, de que, en relación al personal que presta el servicio de la licitación, en caso de resultar adjudicatario y por subrogación legal, tendrá que ejercer todas las facultades empresariales asumiendo también las obligaciones. Para dar cumplimiento a la disposición legal, esto es, al artículo 120 del TRLCSP basta con que en los pliegos se indique la existencia de dicha obligación y se dé cumplida información sobre los trabajadores que están prestando el servicio susceptibles de pasar a la nueva empresa adjudicataria, sin que en los pliegos el órgano de contratación pueda pautar las relaciones laborales, cuestión ésta sobre la que despliega sus efectos la cláusula IX del PPT. La obligación o no de subrogación de los trabajadores, cuando es prevista en el correspondiente convenio colectivo, es tenida en cuenta en los pliegos a los efectos de información, de acuerdo con el reiterado artículo 120 del TRLCSP, pero los pliegos de contratación no crean obligaciones ni derechos en materia laboral ni pueden regularlos o introducir las limitaciones que contempla la cláusula IX del PPT, por lo que amén de discriminatoria se excede del ámbito propio de los pliegos, por lo que se ha de considerar nula de pleno Derecho ex artículo 62.1, a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Bajo el principio de conservación de actuaciones administrativas, la declaración de nulidad, conlleva que se tenga por no puesta la referida limitación siendo válidas las demás cláusulas contenidas en el PPT (artículo 65 de la Ley 30/1992)”.

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RTACRC 438/2014. Exigencia de delegaciones de zona como compromiso de adscripción de medios. Modalidad de arraigo territorial admisible que no vulnera la Ley 20/2013 de Garantía de unidad de Mercado.

“Este Tribunal ha tenido ocasión de manifestar en reiteradas ocasiones (así, por ejemplo, en la resolución 526/2013, de 15 de noviembre, 217/2012, de 3 de octubre, así como en las 138/2011 y 139/2011, ambas de 11 de mayo), que “tanto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa como la Jurisprudencia se han pronunciado acerca de la proscripción de previsiones en los Pliegos que pudieran impedir la participación en las licitaciones o la obtención de ventajas injustificadas en la valoración de las ofertas, si estas circunstancias se fundan únicamente en razones de arraigo territorial”, “siendo nulas las previsiones de los pliegos fundadas únicamente en razones de arraigo territorial que pudieran impedir la participación en las licitaciones” .

En este mismo sentido, la Resolución 101/2013, de 6 de marzo, con cita de la Resolución 29/2011, de 9 de febrero y del Informe 9/2009, de 31 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, indicaba que “el origen, domicilio social o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público”. De igual modo la “Guía sobre contratación pública y competencia” de la Comisión Nacional de la Competencia recoge la prohibición de exigir como criterio de solvencia la ubicación de instalaciones de los posibles adjudicatarios en el territorio en el que se tenga que ejecutar el contrato, por ser una previsión contraria a la competencia y al principio de no discriminación e igualdad de trato.

La citada doctrina ha venido a tener plasmación positiva en el artículo 18.2.a) de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, expresamente invocado por la actora, en el que, efectivamente, se afirma que serán consideradas "actuaciones que limitan la libertad de establecimiento y la libre circulación" los requisitos discriminatorios (...) para la adjudicación de contratos públicos basados directa o indirectamente en el lugar de residencia o establecimiento del operador" y, en particular, "que el establecimiento o el domicilio social se encuentre en territorio de la autoridad competente o que disponga de un establecimiento físico dentro de su territorio".

Sobre la base de las tales consideraciones, este Tribunal ha manifestado un criterio contrario a que las condiciones de arraigo territorial sean tenidas en cuenta como criterios de adjudicación de los contratos administrativos (Resolución 29/2011, de 9 de febrero).

En definitiva, y tal y como se concluye en el informe de la JCCA 9/09, antes citado, “el origen, domicilio social o cualquier otro indicio de arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público”, circunstancias que “igualmente no pueden ser utilizadas como criterio de valoración”.

Sin embargo, lo cierto es que, en el supuesto examinado, dicho arraigo territorial no se configura en los pliegos de aplicación ni como condición de solvencia (tal y como puede comprobarse en la cláusula 5.1.A del Pliego de Cláusulas Particulares, en el que no existe mención alguna a la ubicación de la sede social o de las instalaciones de los adjudicatarios) ni como criterio de adjudicación (de acuerdo con la cláusula 6 del PCP lo son el precio y la organización del servicio, concepto este último que no se vincula al arraigo territorial preexistente del licitador).

En rigor, la previsión del PPT objeto de impugnación incorpora una exigencia de compromiso de adscripción de medios (artículo 64.2 de TRLCSP) durante la ejecución del contrato, cuya admisión, como ha señalado este Tribunal, no cabe descartar a priori, siempre que su establecimiento no sea contrario a los principios de concurrencia e igualdad de obligada observancia, ex artículo 1 TRLCSP, en el ámbito de la contratación pública ni resulte contrario al principio de proporcionalidad. En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia de 27 de octubre de 2005 (Asunto C- 234/03), señaló que, si bien la exigencia de tener abierta una oficina en el momento de presentar las ofertas, por mucho pudiera considerarse adecuada para garantizar la prestación correcta del contrato, era manifiestamente desproporcionada, no existía ningún obstáculo para establecerla como una condición a cumplir durante la ejecución del contrato, requieriéndose en fase de adjudicación únicamente el compromiso de tenerla. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la Resolución 101/2013 de este Tribunal afirmó que, “la exigencia de ‘Delegaciones de Zona”, como modalidad de arraigo territorial, sería admisible bien como compromiso de adscripción de medios a incluir en el pliego de cláusulas administrativas particulares, o bien como condición de ejecución del contrato-en el pliego de prescripciones técnicas. Y ello en el bien entendido de que dicha exigencia de un compromiso de adscripción de medios a la ejecución del contrato encontraría su límite en el principio de proporcionalidad, atendida su relación con el objeto y el importe del contrato, así como en los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación que rigen la contratación pública.

Por otro lado, es patente que dicha exigencia, si proyectada sobre la ejecución del contrato, que no sobre su adjudicación y como requisito de la misma, no puede comportar infracción ni quebrantamiento del referido artículo 18.2.a) de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, cuya previsión se contrae, explícitamente, a los "requisitos discriminatorios (...) para la adjudicación de contratos públicos".

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RTACRC 143/2014, 315/2013, 83/2013, 310/2012, 291/2012 y 291/2011. Precio de mercado, techo indicativo para el gasto y no suelo mínimo de gasto.

“ (…) El principio de control del gasto debe inspirar la interpretación del artículo 75 de la LCSP de manera tal que cuando se indica que “Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados” no se impone a la Administración un “suelo” consistente en el precio general de mercado, por debajo del cual no pueda admitir ofertas, sino todo lo contrario, se persigue el precio más económico, fijado en concurrencia, con el límite de los precios anormales o desproporcionados a la baja. De modo que lejos de encontrarnos con un “suelo” nos encontramos con un “techo” indicativo.”

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Ver texto completo 315/2013

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RTACRC 133/2014. El objeto del contrato ha de venir determinado en el PCAP sin necesidad de acudir al PPT. La falta de concreción en el PCAP vulnera el principio de transparencia.

"El PCAP debe delimitar el objeto de todas las prestaciones del contrato y contener las normas aplicables a las diferentes prestaciones “fusionadas” (…)Pero estas previsiones (las del PCAP) no son suficientes para cumplir los requisitos de los artículos anteriores porque ni definen lo que ha de ser el objeto de la obra y del servicio, ni tampoco establecen el régimen jurídico aplicable a los mismos. Por lo tanto, efectivamente los documentos que rigen la licitación en cuanto a los derechos y obligaciones de las partes no especifican cual es el objeto de la obra y del servicio ni cómo ha de desarrollarse éste con los derechos y obligaciones de las partes. Tenemos que acudir al PPT para poder entender en qué va a consistir esa obra y esa prestación del servicio. No puede considerarse ajustado al dictado del artículo 116 del TRLCSP que establece que el PPT debe contener las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades. Además, debemos recordar que el PPT, a diferencia del PCAP, no requiere el informe previo del servicio jurídico, diferencia que viene dada por el diferente objeto que tiene cada uno de ellos. No siendo el PPT un documento que regula el régimen jurídico aplicable al contrato no se requiere dicho informe jurídico. Obviamente, al introducir el régimen jurídico en el PPT, se está eludiendo este trámite establecido legalmente. En cualquier caso, no es necesario hacer una comprobación de todo el clausulado del PPT, en la medida en que el objeto principal del contrato no se ha formulado con claridad. La amalgama de tan distintas prestaciones, la indefinición de lo que ha de ser la obra y su ejecución, así como la de la implantación de los sistemas de información, deben llevarnos a concluir que efectivamente se vulnera el principio de transparencia. Este principio, conforme a la jurisprudencia del TJUE “implica por tanto que toda la información técnica pertinente para la buena comprensión del anuncio de licitación o del pliego de condiciones se ponga, en cuanto sea posible, a disposición de todas las empresas que participan en un procedimiento de adjudicación de contratos públicos de forma que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios que rigen el contrato de que se trata (sentencia del Tribunal de 19 de marzo de 2010, Evropaïki Dynamiki/Comisión, T ‑ 50/05, Rec. p. II ‑ 1071, apartado 59).”

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RTACRC 214/2013 y 247/2012.Fraccionamiento del objeto del contrato mediante lotes, facultad del órgano de contratación que debe justificar de forma racional. Aplicaciónconjunta de losprincipios de eficacia y eficienciade la contratación pública,en relacióncon los delibertad de accesoa las licitaciones,no discriminacióny salvaguarda de lacompetencia.

“ es principio básico y rector de la contratación del sector público el de eficiencia -“eficiente utilización de los fondos públicos”, en palabras de dicho precepto legal-, principio que, en relación con la opción que asiste al órgano de contratación dentro de los límites del artículo 86.3 del TRLCSP entre la integración de las diversas prestaciones en un solo contrato sin división de lotes o el fraccionamiento del contrato mediante su división en lotes, exige tomar en consideración distintos aspectos como son, principalmente: 1) el incremento de la eficacia que supone la integración de todas las prestaciones en un único contrato sin división del mismo en lotes; 2) la mayor eficiencia y coordinación en la ejecución de las prestaciones resultante del tratamiento unitario del contrato; 3) el aprovechamiento de las economías de escala que posibilita el hecho de que todas las prestaciones se integren en un único contrato sin división en lotes; y 4) la optimización de la ejecución global del contrato al ser el control de su cumplimiento más efectivo si el contrato se adjudica a una sola empresa y no a varias como podría ocurrir si se estableciesen lotes. Ahora bien, el artículo 1 del TRLCSP sanciona también, como principios básicos y rectores de la contratación del sector público, la libertad de acceso a las licitaciones, la no discriminación e igualdad de trato y, en fin, la salvaguarda de la libre competencia. Así las cosas, es el resultado de la ponderación conjunta de unos y otros principios ­ eficacia y eficiencia de la contratación pública, de una parte, y libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación y salvaguarda de la competencia, de otra parte- lo que debe erigirse en pauta para determinar la procedencia o no de fraccionar el objeto del contrato mediante su división en lotes. (…) Asimismo, en numerosas Resoluciones de este Tribunal (como las Resoluciones 138/2012, 143/2012, 187/2012, 210/2012, 220/2012, o 227/2012), éste ha respetado la discrecionalidad del órgano de contratación para elaborar los lotes de acuerdo con sus necesidades y las funcionalidades que se cubrían, configurando el fraccionamiento del objeto del contrato mediante su división en lotes como un derecho potestativo que asiste al órgano de contratación. Como consecuencia de ello, no se han acogido pretensiones destinadas a que se elaborasen los lotes del modo pretendido por el recurrente, pues ello sería contrario a tal libertad configuradora del órgano de contratación derivada del artículo 86 TRLCSP ya citado. Ahora bien, sí se exigía en tales resoluciones, para, precisamente, controlar la aplicación del artículo 86 del TRLCSP, que hubiera una justificación racional para los lotes escogidos.

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RTACRC 207/213, 65/2013, 240/2012 y 69/2012. Mejoras sin criterios para valorarlas supone una infracción del principio de igualdad que debe ser conocido por el Tribunal aunque no se hayan impugnado los pliegos.

“ .... la existencia de una valoración de mejoras sin apoyo en criterios previamente determinados supone una infracción material del principio de igualdad que debe ser conocida por este Tribunal sin que pueda aceptarse que la no impugnación del pliego obliga a los licitadores a estar y pasar por cualquier valoración de las mejoras. Afirmación esta última que no puede entenderse como una contradicción de la doctrina jurisprudencial antes mencionada en relación con la impugnación de los pliegos pues dicha doctrina contempla como excepción el supuesto de que la cláusula afectada sea nula de pleno derecho. Y no de otra forma debe ser calificada a tenor de lo dispuesto en el artículo 32.1 del Texto Refundido de la Ley de contratos del sector público en relación con el 62.2 a) de la Ley 30 /1992, de 26 de noviembre una cláusula de la que puede derivar, sin miedo a violentarla, una valoración de las ofertas contraria al principio de igualdad y de trato no discriminatorio. En efecto dicho precepto declara nulos de pleno derecho los actos administrativos “que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional”, entre los cuales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución Española, debe considerarse incluido el derecho a la igualdad ante la Ley. Frente a este argumento no cabe aducir que las cláusulas en cuestión no comportan por sí mismas una infracción del principio de igualdad porque basta con que permitan la posibilidad de una aplicación discriminatoria para que deban considerarse afectadas por el vicio de nulidad absoluta”.

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RTACRC 187/2013, 110/2013, 101/2013 y 139/2011. El principio de libre concurrencia frente al arraigo territorial.

“A tal respecto, debe ante todo ponerse de manifiesto la total contradicción con los principios de la Directiva 2004/18/CE y con la Ley de Contratos del Sector Público de cualquier obligación impuesta en los pliegos que implique la posibilidad de que la concurrencia a una licitación quede limitada exclusivamente a empresas que cumplan determinados requisitos de arraigo territorial. Evidentemente, la exigencia de un establecimiento, llámese centro de control o de cualquier otra forma, situado en un determinado territorio puede resultar contrario a dichos principios. Sin embargo, la cuestión no puede ser analizada en términos tajantes, sino que para llegar a la conclusión de que éste es el caso en el supuesto que se contempla es preciso determinar si de la forma en que viene exigido por los pliegos de la licitación puede considerarse como una exigencia contraria a los principios indicados o como una necesidad derivada de la propia naturaleza del contrato. De ser esta última circunstancia la que realmente concurre en este caso no podría negarse la legalidad de la exigencia del requisito examinado y su relación directa con el objeto de contrato”.

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RTACRC 129/2013 y 97/2013. La falta de los requisitos, límites, modalidades y características que permitan identificar la mejora suficientemente supone una infracción del principio de igualdad incurriendo en un vicio de nulidad.

“…la solicitud de ofertas del órgano de contratación no concreta en los términos exigibles las mejoras, refriéndose de manera genérica a que “se valorarán criterios respecto a las mejoras que no se hubieran valorado anteriormente en el Acuerdo Marco”, de modo que no se expresan los requisitos, límites, modalidades y características que permitan identificar la mejora suficientemente, como tampoco la exigencia de su relación directa con el objeto del contrato. Así las cosas, en los términos en que se describen las mejoras en la oferta por parte del órgano de contratación, dada la insuficiencia del Cuadro de Características del Pliego de Cláusulas del Acuerdo Marco que la oferta no suple, tratar de valorar las mejoras sin apoyo en criterios previamente determinados y reglados, supone una infracción del principio de igualdad, pues deja al libre arbitrio del órgano de contratación la valoración, incurriendo el elemento relativo a la valoración de la mejora en la solicitud de ofertas, o lo que es lo mismo, el criterio de “valores añadidos”, en un vicio de nulidad de pleno derecho por colisionar con los principios rectores de la contratación del sector público exigidos por la normativa comunitaria y contemplados en el vigente TRLCSP, en su artículo 1. Al declarar la nulidad del criterio de adjudicación relativo a las mejoras, tal y como hemos recogido en nuestra resolución 65/2013 de 6 de febrero, es obligado declarar también la nulidad del proceso de licitación, puesto que, como ha declarado ya el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y recoge también su Sentencia de 4 de diciembre de 2003 (asunto C-448/01, EVN AG y Wienstrom GmbH contra República de Austria), “los principios de igualdad de trato y de transparencia de los procedimientos de adjudicación implican que las entidades adjudicadoras deben atenerse a la misma interpretación de los criterios de adjudicación a lo largo de todo el procedimiento... De ello se deduce que, en el caso de que el órgano que conoce del recurso anule una decisión relativa a algún criterio de adjudicación, la entidad adjudicadora no puede continuar válidamente el procedimiento de adjudicación haciendo abstracción de dicho criterio, puesto que ello equivaldría a modificar los criterios aplicables al procedimiento en cuestión”. Y concluye que “La normativa comunitaria aplicable a los contratos públicos obliga a la entidad adjudicadora a cancelar la licitación cuando, en el marco del procedimiento de recurso... se declare la ilegalidad de una decisión relativa a alguno de los criterios de adjudicación y, por tal motivo, dicha decisión sea anulada por el órgano que conoce del recurso”

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RTACRC 124/2013. El origen de los acuerdos marcos (tendentes a homogenizar y simplificar la contratación) debe venir acompañado de razones de interés publico, basadas en libertad de acceso, publicidad, transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato de los candidatos y en clara conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaría y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos públicos.

“… el objetivo perseguido al utilizar este mecanismo es el de homogeneizar las condiciones a que han de ajustarse los contratos derivados, lo que es plenamente congruente con lo establecido en el citado artículo (196 TRLCSP): “Los órganos de contratación del sector público podrán concluir Acuerdos marco con uno o varios empresarios con el fin de fijar las condiciones a que habrán de ajustarse los contratos que pretendan adjudicar durante un período determinado". (...) Esos dos objetivos (homogeneizar y simplificar la contratación) justifican la utilización del Acuerdo marco como instrumento para la contratación (...) Ahora bien, como señala la Comisión Nacional de la Competencia en su "Guía sobre Contratación Pública y Competencia" a la que hace referencia la recurrente, quien se queda fuera del Acuerdo marco se queda también fuera de los contratos derivados, por lo que su utilización puede ir asociada a la creación de barreras de entrada frente a los operadores que no forman parte del Acuerdo. De ahí que, en el mismo artículo 196.1 señalado, se establece la cautela de que se puede acudir a la fórmula de Acuerdos marco siempre que "no se efectúe de forma abusiva o de modo que la competencia se ve obstaculizada, restringida o falseada". A estas cautelas añadíamos que “Sin embargo, las anteriores manifestaciones vienen a poner de manifiesto que desde el punto de vista de una cierta concepción del interés público, el de la eficacia gestora, la utilización del Acuerdo marco resulta conveniente. No obstante, ya hemos tenido ocasión de declarar junto con un buen sector de la doctrina que la idea rectora de la contratación pública no reside, de conformidad con los postulados que subyacen en la legislación de la Unión Europea, en la idea del interés público por sí sola sino también en los principios de concurrencia, igualdad de trato y transparencia. No debe, sin embargo, interpretarse esta afirmación en el sentido de que el interés público como tal ya no se contempla en la regulación de nuestro ordenamiento jurídico sobre la contratación pública, sino más bien como una aseveración de que el acento de la regulación se pone fundamentalmente en los mencionados principios, en la medida en que también son manifestaciones del interés público, lo que debe traducirse en que si se produjera contradicción entre cualquiera de ellos y la contemplación del interés público desde otros ámbitos, deben primar aquéllos sobre ésta última.” Y concluíamos: “La salvaguarda de la libre competencia, como señala el artículo 1 del TRLCSP, es un principio inspirador de la contratación pública y está presente de forma indirecta en los de libertad de acceso, publicidad, transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato de los candidatos. Pero también están entre esos principios, como señala el mismo artículo, el de "asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaría y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios..."

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RTACRC 102/2013. Los principios de igualdad y no discriminación determinan la necesidad de conocer previamente como se van a valorar las ofertas, incluidos los criterios que dependen de un juicio de valor.

“… La falta de determinación de cómo se han de valorar cuantitativamente cada uno de los criterios subjetivos enunciados, con un máximo de 49 puntos, en el apartado 13 del Cuadro de Características del contrato, se ha de enjuiciar desde el respeto a la igualad y no discriminación impuestos por la normativa comunitaria y recogidos fielmente en el artículo 1 del TRLCSP, lo cual, exige conocer las puntuaciones desde la documentación de la licitación, sin que pueda dejarse a la discrecionalidad técnica de la comisión asesora, pues en definitiva, implica una indefinición que puede ocasionar desigualdades en el procedimiento de contratación. La falta de concreción de las puntaciones en los pliegos, dejando entera libertad a la discrecionalidad técnica de los órganos de valoración y del mismo modo, el mismo margen para trazar los criterios de valoración de la oferta técnica o en su caso, de las eventuales mejoras, ya han sido analizados en varias resoluciones de este Tribunal y a título de ejemplo, traemos a colación la nº 69/2012, de 21 de marzo (recurso nº 44/2012), donde se citan otras anteriores, como la de 20 de julio de 2011 (recurso nº 155/2011). En este sentido, se concretó que, “la previa concreción de las mejoras es un requisito esencial pues como ha recordado la Sentencia del TJUE de 24 de noviembre de 2008, asunto Alexandroupulis, una entidad adjudicadora, en su competencia de valoración de ofertas en un procedimiento de licitación, no puede fijar a posteriori coeficientes de ponderación, ni aplicar reglas de ponderación o subcriterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, sin que se hayan puesto previamente en conocimiento de los licitadores”. Todo esto debe llevarnos a considerar que, si no se han establecido previamente la puntuación de cada uno de los criterios para valorar la oferta técnica con un máximo de 49 puntos expuestos en el apartado 13 del cuadro de características del contrato, éste adolece de evidentes vicios en cuanto a su validez, incurriendo en un vicio de nulidad de pleno Derecho del artículo 62.1, a) LRJPAC por infracción del principio de igualdad (artículo 14 CE). Entrando, por consiguiente, en franca colisión con todos los principios rectores de la contratación del sector público exigidos por la normativa comunitaria y contemplados en el vigente TRLCSP, en su artículo 1. Todo ello, nos lleva, a la vez, a la estimación del recurso con expresa declaración de nulidad de la primera fase del procedimiento, la superación del umbral mínimo de 20 puntos para la oferta técnica, debiendo, en su caso, el Servicio Murciano de Salud proceder a poner en marcha un nuevo procedimiento de licitación, donde se ha de tener en consideración los fundamentos expuestos sobre la plasmación en los pliegos (cuadro de características del contrato) de la puntuación concreta dada a cada uno de los criterios, para una correcta apreciación de las ofertas técnicas que presenten las empresas licitadoras".

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RTACRC 21/2013.Nulidad de la cláusula que fomenta el arraigo territorial, dado que es contraria principio de libre concurrencia.

“ ...llamado arraigo territorial, el órgano de contratación instituye un criterio de discriminación lesivo de la igualdad de trato en materia de contratación administrativa y, por ende, lesivo del principio de igualdad y no discriminación consagrado en el articulo 14 de la Carta Magna; por lo que, a pesar de no haber sido impugnado por los licitadores, este Tribunal puede apreciar la concurrencia de un vicio de nulidad de pleno Derecho. En este sentido, hemos de insistir en que, el Tribunal ha declarado la improcedencia de la aplicación de este tipo de cláusulas que introducen criterios discriminatorios, y que conllevan la sanción de nulidad de pleno Derecho. Sirvan de ejemplos, las Resoluciones nº 69/2012 y 203/2012, en las que trayendo a colación la jurisprudencia del TJUE – en Sentencias como las citadas más arriba de 16 de enero de 2003 y de 24 de noviembre de 2008 -, se concluía que una cláusula que puede dar lugar a una valoración de las ofertas contraria a los principios de igualdad de trato y no discriminación, ha de calificarse como nula de pleno Derecho y que “no cabe aducir que las cláusulas en cuestión no comportan por sí mismas una infracción del principio de igualdad porque basta con que permitan la posibilidad de una aplicación discriminatoria para que deban considerarse afectadas por el vicio de nulidad absoluta”.

RTACRC 295/2012, 143/2012 y 117/2012. La división de un contrato en lotes es una facultad que corresponde al órgano de contratación, sin que la no división en lotes implique en sí misma una restricción de la competencia.

“… tras el oportuno examen de las necesidades a satisfacer y de la situación actual del mercado en el sector postal dada la forma elegida de plantear el contrato, explicitar en el expediente las razones que hacen necesario o aconsejan, ya sea la prestación del servicio de forma integral sin necesidad de su división en lotes, o bien, de acuerdo con lo previsto en el artículo 86 del TRLCSP, la división del mismo en los lotes que estime convenientes (…) la no división en lotes de un contrato no implica en sí misma un restricción a la competencia, en cuanto que las empresas interesadas en la licitación por estar capacitadas dada su actividad para realizar alguna o algunas de las prestaciones objeto de contratación siempre podrán concurrir en unión temporal de empresas, sin perjuicio de las consideraciones anteriormente expuestas y que deberán tenerse en cuenta a los efectos del fraccionamiento en lotes de un contrato".

RTACRC 295/2012, 220/2012, 143/2012. Operadores postales, liberalización y apertura del mercado, no procede obligar a los adjudicatarios a efectuar las notificaciones administrativas a través del operador postal designado ( CORREOS ).

“… Esto significa que, como consecuencia de dicho proceso liberalizador y de la apertura general del mercado a los operadores postales, y por tanto a la competencia, los operadores postales con autorización singular para la prestación del servicio postal universal, así como el operador postal designado a tal efecto, podrán practicar notificaciones de órganos administrativos y judiciales. En este sentido, y en virtud del artículo 22 de la Ley 43/2010, los operadores postales podrán prestar libremente dicho servicio, ya sea directamente, ya sea a través del operador postal designado, ya sea a través de otros operadores. La diferencia en el actuar de los prestadores de servicios postales se encuentra en los efectos jurídicos atribuidos por la Ley a las notificaciones administrativas realizadas por los diferentes operadores postales. Por un lado, la actuación de notificación llevada a cabo por el prestador de servicios designado ostentara por ley la presunción de veracidad y fehaciencia, en lo que respecta a la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega de las notificaciones. Sin embargo, la actuación de notificación de órganos administrativos o judiciales llevada a cabo por el resto de operadores postales con autorización singular, tendrá efectos jurídicos de acuerdo con las normas de derecho privado, y en este sentido su realización carecerá de presunción de fehaciencia, debiéndose probar en el caso de ser cuestionado, por elementos probatorios de derecho privado. Por lo expuesto, la previsión recurrida vulnera el artículo 22 de la Ley 43/2010, al obligar a los operadores postales adjudicatarios a realizar las notificaciones administrativas a través del operador postal designado, dado que impiden y penalizan que dichas notificaciones las realicen los operadores postales autorizados a través de sus propios medios, utilizando los mecanismos jurídicos pertinentes en orden a poder probar la realización de los diferentes actos hasta llegar a la notificación. Igualmente quedan vulnerados los artículos 2 y 37 de dicha Ley 43/2010, al desarrollarse la prestación del servicio postal en ausencia de libre competencia, dado que se impide que operadores distintos al designado lleven a cabo ese tipo de notificaciones por sí mismos, haciendo uso de los mecanismos jurídicos que permitan acreditar frente a terceros su realización. (…) Además, tal y como ya han advertido los organismos reguladores de la competencia (Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia, Expediente I.1/2011), esta cláusula sería susceptible de vulnerar el artículo 1.1.a) de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, toda vez que restringe la competencia en el mercado de los servicios postales, y su conducta no se encuentra amparada en una Ley que la justifique (artículo 4.1 de la Ley de Defensa de la Competencia), ya que la restricción de la competencia en la prestación de dicho servicio postal no encuentra justificación alguna, ni objetiva, ni razonable, ni proporcionada, toda vez que la legislación especial aplicable al efecto permite a los operadores postales con autorización singular realizar por si mismos dicho servicio o a través de terceros, debiendo hacer uso de los medios de prueba contemplados en el derecho privado para justificar la realización del acto de notificación.”

RTACRC 191/2012. Las aclaraciones son vinculantes cuando se resuelven por el órgano de contratación y sean públicas , no así cuando se resuelven por personal de la Administración aunque formen parte de la mesa de contratación.

“ (…) en cuanto al carácter vinculante de las aclaraciones que los potenciales licitadores puedan solicitar al órgano de contratación respecto del contenido de los pliegos, que resulta necesario que en el PCAP se prevea tal posibilidad, aplicando por analogía lo dispuesto al respecto en el TRLCSP en los artículos 131.2 y 133.3 para los contratos de concesión de obra pública y de gestión de servicios públicos, respectivamente con objeto de que las mismas sean públicas y vinculantes. Lo que no puede admitirse es, como pretenden los recurrentes, que consultas realizadas a título individual a personal de la unidad gestora del contrato –aun cuando alguno de ellos pueda formar parte de la mesa de contratación- deban tener carácter vinculante, por cuanto las mismas se contestan, de igual forma, individualmente. Aun sin entrar a examinar las pretensiones de los recurrentes en este punto, sí conviene manifestar que hubiera sido más respetuoso con el principio de transparencia que predica el TRLCSP en sus artículos 1 y 139 , en un supuesto como el aquí examinado, de una importante relevancia económica, que se hubiera dado publicidad en el perfil de contratante de todas aquellas consultas relevantes”

RTACRC 88/2012 No cabe modificar o aclarar la oferta una vez presentada, incumpliría el principio de igualdad de trato y transparencia.

“ (…) una vez presentada su oferta, en principio esta última no puede ya ser modificada, ni a propuesta del poder adjudicador ni del candidato. En efecto, el principio de igualdad de trato de los candidatos y la obligación de transparencia que resulta del mismo se oponen, en el marco de este procedimiento, a toda negociación entre el poder adjudicador y uno u otro de los candidatos. En efecto, en el caso de un candidato cuya oferta se estime imprecisa o no ajustada a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones, permitir que el poder adjudicador le pida aclaraciones al respecto entrañaría el riesgo, si finalmente se aceptara la oferta del citado candidato, de que se considerase que el poder adjudicador había negociado confidencialmente con él su oferta, en perjuicio de los demás candidatos y en violación del principio de igualdad de trato”

RTACRC 61/2012 y 299/2011. La inclusión en el sobre nº 2 de documentos pertenecientes al sobre nº 3 vulneración del carácter secreto de las ofertas y del principio de igualdad.

La inclusión en el sobre nº 2 (criterios dependientes de un juicio de valor) de documentos pertenecientes al sobre nº 3 (criterios cuantificables automáticamente) determina la exclusión por vulneración del carácter secreto de las ofertas. El principio de igualdad de trato determina que los licitadores deben encontrarse en posición igual en el momento de presentación de las ofertas como en el momento de valoración de éstas por la entidad adjudicadora

RTACRC 263/2011. En los PCAP no solo deben concretarse los criterios de adjudicación , sino también los aspectos o consideraciones que el órgano de contratación seguirá para la calificación de las ofertas , en caso contrario se produce una infracción de principios como el de objetividad y transparencia.

“ ... la cláusula 9 no detalla qué es lo que se va a valorar como "M ejoras " o como " Excelente ", ya que no explicita los criterios objetivos que se van a seguir para la puntuación concreta de cada oferta, lo cual, evidentemente, no garantiza la objetividad y transparencia que debe presidir la actuación administrativa (...) que el órgano de contratación no haya incluido en el PCAP qué aspectos o consideraciones seguirá para la valoración de los “criterios de solución técnica” supone, por un lado, una infracción de los principios de objetividad y transparencia que, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 1 y 123 de la LCSP han de regir las actuaciones de la Administración en materia de contratación; y por otro, que las empresas licitadoras formularán sus propuestas sin conocer qué aspectos serán merecedores de una mayor o menor valoración, en relación con este criterio de valoración, lo cual introduce arbitrariedad y subjetividad en la adjudicación del contrato”

RTACRC 261/2011. Procedimiento restringido , la existencia de licitadores que no puedan cumplir determinados criterios de solvencia no es contrario al principio de libre concurrencia.

“ ... en modo alguno, puede identificarse –como pretende el COAM- que la existencia de licitadores que no puedan cumplir determinados criterios de selección sea contrario a la libre competencia, pues no debe olvidarse que la finalidad de la fase impugnada es la de limitar el número de participantes siempre que los criterios de selección, de conformidad con lo establecido en el artículo 170 de la LCSP, sean objetivos, claros y no discriminatorios, aspectos éstos que el recurrente no ha argumentado en su escrito de recurso y que por tanto éste Tribunal no examina”.

TARC Andalucía 207/2017. Empleo de cláusulas sociales (aplicabilidad de convenio) en los expedientes contractuales: criterio de adjudicación o condición de ejecución vinculado al objeto del contrato. La obligación establecida en el PPT para que al personal de un contrato se le aplique un convenio colectivo específico, no constituye uno de los supuestos de inclusión de criterios sociales vinculados al objeto del contrato, al no establecerse como criterio de adjudicación, ni como condición de ejecución, ni haberse establecido la relación de la misma con el objeto del contrato. El pliego regula las relaciones de los adjudicatarios con el órgano de contratación, pero no las relaciones internas de las empresas con sus trabajadores, por lo que en ningún caso puede excluir la aplicación de cualesquiera normativa sectorial que pudiera imponer otro tipo de obligaciones a cada una de las partes.

“(… ) Por su parte el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público que va a ser objeto de inmediata aprobación en el Congreso de los Diputados, recoge en su artículo 1 un nuevo apartado 3 que dispone que: “En toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarden relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Igualmente se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social”.

De ello resulta que lo que la Directiva 2014/24/UE y la nueva LCSP prevén es la posibilidad de incorporar cláusulas sociales en los pliegos bien sea como criterios de adjudicación o como condiciones de ejecución, siempre que en uno u otro caso se hallen vinculados al objeto del contrato.

La cláusula del PPT impugnada no constituye uno de los supuestos de inclusión de criterios sociales vinculados al objeto del contrato, ya que no se ha establecido como criterio de adjudicación ni como condición de ejecución, ni por supuesto se ha establecido la relación de la misma con el objeto del contrato, sino que solo se limita a establecer las disposiciones por las que se ha de regir el contrato, y así establece que será el Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad el que haya de regir en las relaciones laborales de la empresa adjudicataria y los trabajadores que presten el servicio.

En este sentido, este Tribunal tiene reiteradamente declarado que el pliego regula las relaciones de los licitadores y a la postre adjudicatarios con el órgano de contratación, pero no las relaciones internas de las empresas con sus trabajadores, los pliegos de contratación tienen un carácter contractual, es decir, están llamados únicamente a definir la relación entre las partes: la Administración y el adjudicatario, documento que en ningún caso excluye la aplicación de cualesquiera normativas sectoriales que pudieran imponer otro tipo de obligaciones a cada una de ambas partes, que en ningún caso quedarían eximidas de su cumplimiento. En consecuencia, el PPT no puede exigir que se aplique un convenio colectivo determinado, sino que la cuestión del convenio colectivo aplicable a la relación entre el adjudicatario y los trabajadores viene determinado por la normativa laboral sin que los pliegos pueden alterar el régimen del convenio colectivo que resulte de aplicación.

El Estatuto de los Trabajadores (ET) recoge, como fuente de la relación laboral en el artículo 3: “1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan: a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado. b) Por convenios colectivos. c) Por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados. d) Por los usos y costumbres locales y profesionales.”

En cuanto a los convenios colectivos el artículo 82 del ET establece: “1. Los convenios colectivos, como resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios, constituyen la expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva. 2. Mediante los convenios colectivos, y en su ámbito correspondiente, los trabajadores y empresarios regulan las condiciones de trabajo y de productividad; igualmente podrán regular la paz laboral a través de las obligaciones que se pacten. 3. Los convenios colectivos regulados por esta Ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia (…)”.

Por su parte, el artículo 84.2 del Estatuto de los Trabajadores establece la primacía del convenio colectivo de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento, sobre los convenios sectoriales estatales, autonómicos o de ámbito inferior en materias tan significativas como son, entre otras, el salario base y los complementos salariales, el horario y la distribución del tiempo de trabajo o las medidas de conciliación de la vida laboral, personal y familiar. Por tanto, el convenio colectivo que regirá el contrato en cuestión será el que resulte de aplicación, sin que pueda el PPT alterar el orden de fuentes del derecho laboral ni corresponda a él decidir si en el contrato en cuestión se ha de aplicar el convenio estatal o el de empresa si en su caso lo hubiere, al ser una cuestión ajena a las relaciones entre el poder adjudicador y la empresa que resulte adjudicataria del contrato, que es lo que regulan los pliegos que han de regir la licitación; debiendo estos preservar el cumplimiento de la normativa laboral o sectorial que resulte de aplicación en la ejecución del contrato y sin que se puedan incluir cláusulas en los mismos que excluyan o alteren el orden de las fuentes del derecho laboral ni la negociación colectiva que corresponde a empresarios y trabajadores, ni modificar el ámbito de aplicación funcional o territorial de los convenios colectivos.”

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TARC Andalucía 243/2014. Parala acumulación de prestaciones en un mismo contrato,pertenezcan o no a una misma tipología contractual,es necesario que exista vinculación material entre las prestaciones a acumular y que sean complementarias entre sí, configurándose como unaunidad funcional. La agrupación en un solo contrato, de servicios con prestaciones diversas, entre las que no se aprecian relaciones de complementariedad ni vinculación material, infringe los postulados del art. 25.2 TRLCSP, afectando negativamente a los principios de libre acceso a las licitaciones y salvaguarda de la libre competencia.

El artículo 25.2 del TRLCSP establece que “Sólo podrán fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto cuando esas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio del ente, organismo o entidad contratante”.

(…)

Desde esta perspectiva, en sentido estricto, el contrato cuyo objeto comprende el propio de varios contratos de servicios, como sucede en el supuesto examinado, no es en puridad un contrato mixto por cuanto todas las prestaciones contractuales encajan en diversas modalidades de una misma tipología contractual: el contrato de servicios. Ahora bien, ello no puede significar que la posibilidad de fusionar prestaciones de varios contratos pertenecientes a un mismo tipo contractual esté exenta de los límites que establece el artículo 25.2 del TRLCSP para los contratos mixtos. Como señala la Resolución 115/2013, de 31 de julio, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid “aún tratándose de un mismo tipo contractual, la acumulación de prestaciones en un mismo contrato debe guardar la necesaria racionalidad, de manera que es necesario que exista vinculación entre las prestaciones a acumular y que sean complementarias”. Y es perfectamente lógico que así sea, pues sería absurdo que una previsión como la del 25.2 del TRLCSP fuese aplicable a los contratos que engloban prestaciones de tipos contractuales diversos y no lo fuere para aquellos contratos que engloban prestaciones distintas de un mismo tipo contractual. Así pues, el énfasis hemos de situarlo en las prestaciones fusionadas y no en la tipología de contrato en que cada una se incardina, debiendo concluirse que las prestaciones fusionadas -pertenezcan o no a una misma tipología contractual- han de encontrarse directamente vinculadas entre sí y mantener relaciones de complementariedad. (…)

Ello es así porque, a juicio de este Tribunal, cuando el artículo 25.2 establece que debe existir una vinculación entre las prestaciones que constituyen el objeto del contrato, no se está refiriendo a una mera vinculación subjetiva por razón de la entidad contratante ni está diferenciando entre prestaciones concretas. Si así fuera, el precepto resultaría del todo estéril y sería posible acumular en un contrato mixto cualquier tipo de prestación que fuera propia de la entidad contratante aunque su naturaleza fuera muy diferente. Por el contrario, el criterio de este Tribunal es que la intención del legislador fue otra muy diferente. Hemos de recordar que uno de los principios que inspiran la totalidad del articulado de la Ley es indiscutiblemente el de máximo respeto al principio de concurrencia, de manera que, a lo largo de toda esta norma, se puede observar una prevención por parte de legislador contra su vulneración y el establecimiento de diversas medidas que tratan de evitar una perturbación indeseada de la concurrencia contractual. Sobre esta línea de pensamiento es perfectamente razonable entender que, si el legislador ha establecido que para que exista un contrato mixto las prestaciones deben estar vinculadas entre sí, esa vinculación debe ser una vinculación material, no meramente subjetiva ni tampoco formal.

Consecuentemente, debemos entender que las prestaciones vinculadas deben ser aquellas que tengan una relación material directa porque las materias a las que afecten versen sobre cuestiones muy próximas. Este criterio se ve ratificado por la parte final del precepto que exige que las prestaciones puedan calificarse como complementarias desde el punto de vista material, porque sólo esta circunstancia puede obligar a que puedan calificarse como una unidad funcional. Y es que no es discutible que no existe una unidad funcional respecto de prestaciones que estén tan alejadas materialmente como las que antes hemos señalado.

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TAC Andalucía Resolución 38/2014. La inadmisión de proposiciones por no aportar la documentación mediante copia autenticada es contraria al principio de concurrencia .

La legislación sobre contratos públicos no regula específicamente en qué modo deben presentar los licitadores la documentación en los procedimientos de adjudicación para que los mismos sean considerados válidos y eficaces. Se ha de estar, pues, a lo dispuesto en la Ley 30/92 (…) la cua resulta de aplicación supletoria de conformidad con la Disposición Adicional tercera, apartado 1 del TRLCSP. (…) y la normativa autonómica que resulte de aplicación. No obstante habrá de estarse a la doctrina fijada por la RTACRC 212/2004 de 20 de septiembre, que afirma que el excesivo formalismo es contrario a la libertad de concurrencia y eficiente utilización de los recursos públicos, los cuales exigen que en los procedimientos de licitación se logre la mayor asistencia posible de candidatos que cumplan los requisitos establecidos; así como a la jurisprudencia consolidada por el TS, por todas la sentencia de 6 de julio de 2004, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina Recurso 265/2003, que reconoce el principio antiformalista en los procedimientos de adjudicación de la contratación pública y que considera que una interpretación literalista para de las condiciones establecidas para tomar parte en la licitación, que conduzca a la inadmisión de las proposiciones por meros defectos formales o no sustanciales, es contraria al principio de concurrencia.

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TARC Andalucía Resolución 129/2013. No se pueden modificar los criterios de valoración del PCAP sin cumplir con los requisitos de publicidad de las licitaciones.

Según la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE el procedimiento de adjudicación de un contrato pública ha de respetar en todas sus fases tanto el principio de igualdad de trato de los posibles licitadores como el de transparencia, para que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus ofertas. Esto significa que los criterios de adjudicación deben figurar en el PCAP con el fin de que todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan interpretarlos de la misma forma.

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TARC Andalucía Resolución 116/2013. Exclusión del arraigo o vecindad civil como requisito de capacidad para contratar.

Según el art. 54, podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, lo cual extiende la prohibición de excluir por razón del territorio de origen de la empresa, no solo al territorio nacional sino a cualquier otro país. Esta argumentación es la única acorde con el sentido de las Directivas comunitarias en materia de contratación. El origen domicilio social o cualquier otro indicio del arraigo territorial no puede ser considerado como condición de aptitud. En consecuencia la exigencia de disponer de 100 vigilantes en la Provincia de Almería como requisito de aptitud para poder concurrir al contrato es contraria a los principios de igualdad y libre concurrencia.

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TARC Andalucía Resolución 98/2013. La fijación en el pliego de una clasificación incorrecta atenta contra el principio de concurrencia

Al establecerse en el PACP una categoría superior para la clasificación a la que corresponde en función del valor íntegro del contrato en los términos del art. 63 del TRLCSP, ello supone una vulneración del principio de concurrencia que debe regir en la contratación pública, y cuya aplicación en la fase de solvencia es de gran importancia práctica en tanto que lo que se pretende en ella es valorar la auténtica capacidad para hacer efectiva en las condiciones pactadas la prestación en cuestión, ya que lo importante en la contratación pública es la correcta ejecución del contrato adjudicado.

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TACP Aragón 23/2017. Incorrecto diseño de los criterios de adjudicación: inaplicación de la fórmula vs desistimiento del contrato y nulidad de pleno derecho. El incorrecto diseño del funcionamiento en los criterios de adjudicación no es una mera irregularidad, sino un vicio de nulidad que justifica el desistimiento. No aplicar la formula matemática establecida, otorgando a todos los licitadores la máxima puntuación, supone incumplir los principios generales de igualdad de trato y no discriminación. Los criterios establecidos en el pliego no pueden ser alterados con posterioridad, introduciendo nuevos criterios o aspectos no recogidos en los pliegos o inaplicando las fórmulas establecidas, puesto que tal modificación o inaplicación supone incurrir en nulidad de pleno Derecho, y hace que concurran las circunstancias del artículo 155 TRLCSP que justifican el desistimiento.

“(..)

la Mesa ante la imposibilidad de aplicar de forma automática la fórmula del criterio de valoración de las ofertas de menor consumo de combustible, y buscando lo que consideran la solución más justa e igualitaria para todos los licitadores, acuerda otorgar la puntuación máxima prevista para ese criterio, 5 puntos, a todos los que hayan remitido la documentación justificativa del consumo de combustible de sus vehículos.

Esta actuación, es por sí sola, a juicio de este Tribunal administrativo, motivo de nulidad de pleno derecho que afecta a toda la licitación, ya que, tratar manera igual a todos los licitadores y no aplicar la fórmula matemática establecida otorgando a todos la máxima puntuación con independencia del consumo de combustible producido, supone incumplir los principios generales de la contratación pública. Esta forma de actuar colocaría a todos los licitadores con la misma puntuación sin tener en cuenta el consumo de combustible de cada vehículo ofrecido. Esta situación de discriminación de unas ofertas frente a otras resulta contraria a los principios de igualdad de trato de los licitadores y no discriminación a los que se refiere el artículo 1 TRLCSP.

Y efectivamente, los criterios establecidos en el pliego no pueden ser alterados con posterioridad, introduciendo nuevos criterios o aspectos no recogidos en los pliegos o inaplicando las fórmulas establecidas, puesto que tal modificación o inaplicación supone incurrir en nulidad de pleno Derecho, ya que atenta y altera todas las reglas que rigen el procedimiento de adjudicación de un contrato.

En este punto de la argumentación debemos volver al Informe de 7 de octubre de 2016, emitido por el Director del Instituto Tecnológico de Aragón, donde se manifiesta lo siguiente:

«En base a la documentación aportada, consistente en los certificados aportados por los licitadores para acreditar el menor consumo de combustible del vehículo y copia del pliego de cláusulas administrativas particulares que rige el contrato, no nos es posible establecer una metodología de valoración del consumo de combustible debido a que los diferentes licitadores aportan datos no comparables.

En unos casos se aporta el consumo específico del motor expresado en gr/kwh y en otros el consumo del vehículo expresado en l/100 km, pero en general no se especifican las condiciones en las que se obtienen dichos consumos, expresándose en algunos casos como consumo instantáneo (para unas determinadas revoluciones del motor), en otros consumo medio anual y en otros como consumo urbano/interurbano/mixto según directiva 80/1268/CEE».

Es decir, a la vista de la redacción del criterio recogido en el anexo VII del PCAP, la información que aportan los licitadores no permite la comparación de ofertas entre ellos, por lo que no resulta posible aplicar la fórmula matemática establecida. Se pone en riesgo la aplicación de un criterio de adjudicación en igualdad de trato, que implica la ilegalidad del criterio y, por ende, de todo el procedimiento de licitación, lo que implica vicio de nulidad. Y, como es sabido, la nulidad de un criterio obliga a declarar la nulidad de todo el procedimiento (la STJUE de 4 de diciembre de 2003, as. C-448/01, EVN AG, se refiere a la hipótesis de que la anulación de un criterio de adjudicación de forma previa a la adjudicación del contrato).

En consecuencia, el incorrecto diseño del funcionamiento en los criterios de adjudicación no es una mera irregularidad, y al existir vicio de nulidad debe considerarse ajustado a la legalidad el desistimiento producido. Es más, como explicaremos en el siguiente fundamento, éste es, en puridad, el único motivo que permite considerar válida la resolución impugnada, dado que quedan afectados los principios de igualdad, no discriminación y de eficiencia.

Por tanto, procede admitir este motivo de desistimiento, siendo causa suficiente, por su relevancia e incidencia en la licitación, para desestimar el recurso especial interpuesto.

Este motivo del desistimiento obliga, claro está, a que el órgano de contratación apruebe unos nuevos pliegos, con la debida celeridad y diligencia, en los que, en caso de introducir de nuevo como criterio de valoración el menor consumo de combustible, deberá precisar de forma clara y prístina el criterio y cómo se mide el consumo de combustible, de manera que se pueda efectuar una comparación entre todas las ofertas sin que quepa ningún margen de interpretación.

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TARC Aragón 72/2016. Subrogación e información sobre los costes de personal: exigibilidad (Administración) vs responsabilidad (contratista). La información relativa a los costes del personal no suministrada correctamente por el adjudicatario, supone una vulneración de los principios de transparencia y no discriminación, pues, en tal caso, el adjudicatario estará en clara situación de ventaja a la hora de elaborar su oferta. El órgano de contratación debe requerir al adjudicatario para que la información suministrada sea completa y veraz, si bien, la veracidad de la información suministrada por el adjudicatario actual sólo puede ser responsabilidad de éste, sin que quepa trasladar al órgano de contratación la carga de contrastarla.

"La obligación de subrogación en un contrato público es una cuestión de ámbito laboral que procederá cuando así se prevea de forma expresa en el convenio colectivo de referencia y en las condiciones allí recogidas, debiendo el pliego referenciar esta obligación a efectos meramente informativos, con el fin de que las ofertas presentadas tengan en cuenta entre los costes esta eventualidad. Es decir, cuando por convenio colectivo, o por previsión legal, se contempla la obligación de subrogación, los pliegos de la licitación pública deben, necesariamente, incluir tal previsión y tenerla en consideración a la hora de determinar el valor estimado del contrato. Es, en suma, una obligación laboral, pero indisponible por el pliego, pues las condiciones sociales y laborales forman parte del propio objeto de una licitación pública, tal y como se explica por la Directiva 2014/24/UE, de contratación pública. Tal posibilidad, además, no supone una restricción indebida de la competencia y permite introducir criterios sociales en las licitaciones públicas, que permiten un mejor cumplimiento del contrato (Sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de marzo de 2015, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 4ª, que admite incluso la subrogación «contractual»).

Procede, por tanto, desestimar esta pretensión del recurso y declarar conforme la previsión de subrogación.

Por lo que se refiere a la obligación de subrogación, conviene recordar que el artículo 120 TRLCSP, exige que se incluya en los pliegos la información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo, sea cual fuera la causa de su imposición (legal, convencional o contractual):

«En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de éste».

Sobre esta obligación de informar, su contenido y alcance, se ha pronunciado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en diversas resoluciones. La Resolución 96/2015, de 30 de enero, resume su doctrina sobre la cuestión indicando que:

a) Los pliegos que rigen la licitación o la documentación complementaria deben especificar con la suficiente precisión y exactitud, todos los elementos que resulten necesarios para permitir a los licitadores una adecuada evaluación de los costes laborales efectivos en que van a incurrir, de resultar adjudicatarios del contrato. b) La obligación de informar sobre tales extremos recae en el propio órgano de contratación, quien deberá, a su vez, recabarla de los actuales adjudicatarios. Si existe, al menos, la apariencia de que puede haber obligación de subrogarse en los términos que determinan la aplicación del artículo 120 TRLCSP —y sin que ello suponga prejuzgar la existencia y alcance de tal obligación de subrogación— el órgano de contratación está obligado a requerir de la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la posible subrogación. Esta información deberá constar en el propio pliego o en la documentación complementaria, siendo aconsejable que se haga, igualmente, constar que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el precitado artículo 120 TRLCSP y sin que suponga prejuzgar la existencia y el alcance de la obligación de subrogación.

El Tribunal concreta el contenido de la información que debe de ponerse a disposición de los licitadores, que será:

«la información precisa para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. Ciertamente, la forma de hacerlo que mejor se adapta a lo exigido es hacer constar, en cualquiera de los documentos mencionados, la relación de los trabajadores, con la especificación de su categoría laboral, tipo de contrato, antigüedad y salario percibido por cada un o de ellos. Sin embargo, la indicación de alguno de estos datos puede ser omitida si se proporciona a los licitadores los medios necesarios para obtenerlos».

Sobre la responsabilidad respecto de dicha información, el Tribunal dice que:

«La obligación de informar sobre las condiciones del personal a subrogar corresponde al órgano de contratación, no pudiendo ampararse en la falta de información proporcionada por los actuales adjudicatarios. Efectivamente, debe tenerse en cuenta que, cuando la información relativa a los costes del personal no es correctamente suministrada por el adjudicatario, ello supone una vulneración del principio de transparencia, pero también del de no discriminación, pues, en tal caso, dicho adjudicatario estará en una clara situación de ventaja respecto de sus competidores, pues él sí tiene información puntual sobre la cuantía de tales costes, pudiendo tenerla en cuenta, a la hora de elaborar su oferta. Es, por tanto, el órgano de contratación quien debe requerir al adjudicatario, para que la información suministrada sea completa y veraz, utilizando todos los instrumentos establecidos en el pliego para exigir el correcto cumplimiento de dicha obligación».

Y concluye:

«…a juicio de este Tribunal la veracidad de la información suministrada por el adjudicatario actual sólo puede ser responsabilidad de éste sin que quepa trasladar al órgano de contratación la carga de contrastarla, sin embargo, sí es tarea de dicho órgano comprobar que la información es suficiente y en caso de no serlo requerir al adjudicatario para que proceda a completarla, pudiendo incluso, aplicar las consecuencias previstas en el pliego, para el caso de que incumpla dicha obligación, que viene impuesta legalmente y ello para evitar la ventaja competitiva que tendría respecto de los demás licitadores, si la información no es completa».

Pues bien, esta exigencia se ha cumplido por el Ayuntamiento de Zaragoza, por lo que procede desestimar este motivo de recurso".

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TARC Aragón 72/2016. Condiciones sociales: regulación en los pliegos y vinculación al objeto del contrato. Las condiciones sociales de los contratos públicos, en tanto política pública, pueden formar parte del diseño de un contrato si bien, deben estar vinculadas al objeto del contrato, no resultando admisibles aquellas estipulaciones que «fuercen» la vinculación exigible o que interfieran de forma indebida en la propia política empresarial (distorsión de la competencia o controles indebidos en la gestión legítima de los intereses empresariales).

CUARTO.- La recurrente argumenta que existe un abuso de las prerrogativas administrativas de control en la ejecución del contrato, pues no pueden imponerse, vía pliegos, obligaciones que vengan a desnaturalizar el objeto de un contrato de servicios, convirtiéndolo en un contrato de asistencia técnica donde desaparece la capacidad de gestión de la empresa. Y citan como ejemplo, las exigencias/condiciones referidas a control y disposición de gastos de personal, de actividades y de gestión del apartado S) del PCAPE, cláusula 14.13 BBTT y cláusulas 18 a 20 y 22 BBTT.

Como ha advertido la Resolución 16/2016, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid, las condiciones sociales de los contratos públicos, en tanto política pública, pueden formar parte del diseño de un contrato si bien, deben estar vinculadas, directa o indirectamente, al objeto del contrato. Esta es, por lo demás, la filosofía de la nueva regulación europea de la contratación pública, validada por la jurisprudencia del TJUE.

En todo caso, no resultarán admisibles aquellas exigencias o estipulaciones que «fuercen» la vinculación exigible o que interfieran de forma indebida en la propia política empresarial de las empresas. La contratación pública puede estar al servicio de condiciones sociales, pero con el límite de no distorsionar la competencia, ni introducir controles indebidos en la gestión legítima de los intereses empresariales. Los pliegos de una licitación pública no pueden exceder en su función regulatoria vinculada a la correcta ejecución del contrato y proyectar efectos sobre la organización de la empresa licitadora, imponiendo reglas sobre las que se carece de título competencial —como ha advertido el Tribunal Supremo, en su Sentencia núm. 1156/2016, de 18 de mayo, vía contrato público, no puede modularse la legislación laboral estatal— y que limitan indebidamente el derecho a la libertad de empresa en una economía social de mercado (artículo 38 CE), para cuya protección el Tribunal Constitucional exige que las medidas de restricción sean proporcionadas e indispensables —STC 109/2003, de 3 de junio, fundamento 15— ".

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TARC Aragón 55/2016. Criterios sometidos a juicio de valor: principio de igualdad de trato vs discrecionalidad técnica. En los criterios sometidos a juicio de valor, debe existir margen para la «discrecionalidad técnica», respetando el principio de igualdad, piedra angular sobre la que se hacen descansar las Directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos.

“SEGUNDO.- Se vuelve a reproducir el debate sobre la adecuación de los criterios sometidos a juicio de valor, que son considerados imprecisos y contrarios a Derecho por parte de la recurrente. En nuestro Acuerdo 18/2016, relativo a la licitación de esta misma prestación, ya se dijo, con cita de los Acuerdos 68/2014 y 5/2015, que en la fijación de los criterios de adjudicación se pretende una comparación de ofertas que favorezca o posibilite la economía de escala, a fin de conseguir la oferta económicamente más ventajosa, respetando en todo caso el principio de igualdad de trato. Este principio de igualdad de trato es de tal relevancia que bien puede considerase la piedra angular sobre la que se hacen descansar las Directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, tal y como se ha puesto de relieve en las Sentencias TJUE de 12 de diciembre de 2002 (Universale-Bau y otros), y de 19 de junio de 2003 (GAT). Manifestaciones particulares de este principio son que los licitadores deben hallarse en pie de igualdad, tanto en el momento de preparar sus ofertas como al ser valoradas éstas por la entidad adjudicadora (Sentencia de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica), que los criterios de adjudicación deben figurar en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, y que tanto en la interpretación a lo largo de todo el procedimiento, como en la evaluación las ofertas, los criterios de adjudicación deben aplicarse de manera objetiva y uniforme a todos los licitadores (Sentencia de 18 de octubre de 2001 (SIAC Construction). El principio de igualdad de trato implica, por tanto, que todos los licitadores potenciales deben conocer las reglas del juego, y éstas se deben aplicar a todos de la misma manera (STJUE de 16 de septiembre de 2013).

Por ello, como ya advirtiera la STJUE de 24 de noviembre de 2008, Alexandroupulis (que valida el criterio ya adoptado por la STJUE de 24 de enero de 2008, Lianakis), una entidad adjudicadora, en su competencia de valoración de ofertas en un procedimiento de licitación, no puede fijar a posteriori coeficientes de ponderación, ni aplicar reglas de ponderación o subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, sin que se hayan puesto previamente en conocimiento de los licitadores. Y ello porque se quiebra el fundamento del principio de transparencia, que obedece a la finalidad de que los licitadores puedan tener una correcta estrategia a la hora de presentar sus ofertas. Desde estos parámetros interpretativos debe analizarse este motivo del recurso. Y, a juicio de este Tribunal administrativo, la delimitación de los aspectos a puntuar en cada criterio sometido a juicio de valor resulta suficiente para conocer lo que se valora en la oferta. Existe claramente una cuantificación desglosada —lo que se ajusta con la exigencia de un umbral mínimo de superación—, sin que se advierta, en modo alguno, una restricción a la correcta operatividad del principio de transparencia.

No puede olvidarse que se trata de criterios sometidos a juicio de valor, donde debe existir un margen para la «discrecionalidad técnica» propia de estos criterios sometidos, con los límites fijados en nuestro Acuerdo 98/2015, de 13 de noviembre. El pliego impugnado resulta, en este aspecto, respetuoso con las reglas básicas de la licitación y no impide anticipar qué aspectos, y su concreta ponderación, se tendrán en cuenta a la hora de comparar las ofertas. Pretender un detalle exhaustivo supondría convertir en criterios reglados, lo que, obviamente, resulta injustificado. Procede, en consecuencia desestimar este motivo del recurso”.

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TARC Aragón 52/2016. Discrecionalidad técnica: evolución jurisprudencial (condiciones y límites). La denominada discrecionalidad técnica, no puede ser confundida con los aspectos de carácter técnico o de valoración técnica. La discrecionalidad técnica, y su presunción de certeza y de razonabilidad, se justifican en la especialización e imparcialidad de los órganos seleccionadores (STC 34/1995, de 6 de febrero), estableciéndose como límites el respecto a los principios de igualdad de trato y transparencia.

“Para finalizar, conviene recordar, lo hicimos in extenso en el Acuerdo 98/2015 citado, la evolución jurisprudencial que fija las condiciones y límites de la discrecionalidad técnica. La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Diciembre de 2014, establece nuevas reglas para abordar el control de la denominada discrecionalidad técnica, que no puede ser confundida con los aspectos de carácter técnico o de valoración técnica. La discrecionalidad técnica, y su presunción de certeza y de razonabilidad, se justifican en la especialización e imparcialidad de los órganos seleccionadores (STC 34/1995, de 6 de febrero), sin que se pueda extender sus efectos más allá de estos límites. Discrecionalidad técnica significa, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del saber especializado y, también, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

No existe en el informe técnico discrecionalidad técnica, sino conocimiento técnico propio de la pericia profesional. Límite de la discrecionalidad técnica, es que no quiebren los principios de igualdad de trato y de transparencia. De ahí que el informe técnico, como indica la STS de 24 de septiembre de 2014, debe cumplir con las siguientes exigencias: a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico y; c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás”.

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TARC Aragón 48/2016. Interpretación de los pliegos: principios «in claris non fit interpretatio», igualdad de trato, efectiva transparencia y confianza legítima. Las normas se interpretan según el sentido propio de sus palabras, criterio según el cual, el intérprete ha de atender al significado gramatical de las palabras que componen la norma. La finalidad de este criterio, es que nunca se fuerce el tono literal de las normas con interpretaciones que excedan los límites de aquello que sea razonablemente comprensible.

“La cuestión de fondo se limita a determinar si la interpretación de las exigencias del pliegos relativas a la forma de acreditar la solvencia realizada por la Mesa de contratación es, o no, conforme a Derecho. No hay controversia de interpretación jurídica, sino de interpretación gramatical de una exigencia de los pliegos.

A tal efecto, y como ya se viene advirtiendo desde nuestro Acuerdo 3/2011 (también, entre otros, Acuerdo 73/2014), los pliegos son la ley del contrato, para todas las partes, y en su interpretación debe estarse a los criterios hermenéuticos contenido en el artículo 3 del Código Civil, que indica que «las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas». Conforme al criterio gramatical, las normas se interpretan según el sentido propio de sus palabras. Es un criterio según el cual, el intérprete ha de atender al significado gramatical de las palabras que componen la norma. Lo que persigue este criterio, es que nunca se fuerce el tono literal de las normas con interpretaciones que excedan los límites de aquello que sea razonablemente comprensible.

No parece, sin embargo, que pueda inducir a error la redacción literal, del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de la licitación, al referir la mención «al menos», desde el análisis de la interpretación gramatical del texto del pliego de condiciones. La expresión «al menos» es una locución adverbial de cantidad, que significa que, por lo menos, deben ser dos, pero que, pueden ser más. Es decir, no tiene efectos de limitación o concreción en solo dos, como erróneamente interpreta la Mesa de contratación. Si esa fuera su voluntad, así debió de reflejarse en el pliego. Pero no es posible una reinterpretación del mismo en una exigencia que es clara e indubitada y ajustada a la lógica de exigencia de solvencia en un contrato de estas características. Resulta, pues, de aplicación el conocido principio «in claris non fit interpretatio» (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 marzo 2001, de 8 junio de 1984 o sentencia de 13 mayo de 1982), del que se infiere la ilegalidad de la decisión impugnada.

Y aún cuando pudiese dudarse de la claridad de esta exigencia, existe jurisprudencia constante y uniforme que advierte que la oscuridad no puede favorecer los intereses de quien la ha ocasionado (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2000, que sigue una línea consolidada en sentencias como las de 2 noviembre 1976, 11 octubre y 10 noviembre 1977, 6 febrero y 22 junio 1979 y 13 abril y 30 mayo 1981). Criterio, lógicamente, asumido por los órganos administrativos de recursos contractuales (por todas, Resolución 191/2012 del TACRC), pues se quebrarían principios esenciales, como el de igualdad de trato, efectiva transparencia (conocer las condiciones y exigencias de una licitación) y de confianza legítima.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso y declarar ilegal la exclusión de la recurrente en la fase de acreditación de solvencia. En consecuencia, al cumplirse las exigencias del pliego, debe procederse a la formalización del contrato con la referida empresa adjudicataria”.

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TARC Aragón 47/2016. Proposiciones de los licitadores: errores vs rechazo de las ofertas. No cualquier tipo de error, sino únicamente aquel que merezca la calificación de manifiesto, puede dar lugar sin más al rechazo de la proposición. Para ser manifiesto, el error debe ser grave, relevante, serio e insalvable.

“De los supuestos que motivan el rechazo de las proposiciones, de acuerdo con la cláusula 2.2.4.3 PCAP, el recurrente aduce que se han producido errores que impiden conocer, claramente, la oferta. Este error, sin embargo, no ha sido considerado, por la Administración, como fundamental, hasta el punto de no considerar la oferta y excluirla.

El artículo 84 RGLCAP, exige para la exclusión el «error manifiesto en el importe de la proposición». Es necesario, en consecuencia, analizar si en nuestro ordenamiento jurídico cualquier diferencia, divergencia o discrepancia, que exista entre el importe por precio unitario, y el precio global, debe ser calificado como «error manifiesto» que lleve anudada la exclusión o rechazo de la proposición.

En el Acuerdo 49/2012 de este Tribunal, señalábamos que:

«El error consiste en una equivocada o inexacta creencia que sirve de presupuesto para la realización de un acto jurídico (en este caso la fijación del importe de la proposición). No todos los errores comportan, en nuestro Derecho, las mismas consecuencias ni tienen el mismo tratamiento jurídico. En la teoría general de los contratos se distingue entre errores relevantes, que permiten a quien los ha sufrido desligarse del cumplimiento del contrato, y errores irrelevantes que quien los sufre o padece tiene que pechar con ellos. Nuestro Código Civil, en el artículo 1266, viene a recoger esta distinción al establecer diferente régimen jurídico para los errores que invalidan el consentimiento (error sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato y error sobre la persona) y los errores que no invalidan el consentimiento, sino que dan lugar a una corrección o rectificación (error sobre la cantidad y sobre el valor, y el error de cálculo o de cuenta)».

En nuestro Derecho, la calificación de una actuación jurídica como manifiesta alude a la evidencia y claridad de la misma, a su carácter terminante. En este sentido, se manifestaba el Consejo de Estado, en su interpretación del concepto de infracción manifiesta, del artículo 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, interpretando que por tal infracción manifiesta debía entenderse la infracción terminante y clara, apreciable inmediatamente al comparar el contenido y alcance del acto administrativo con la norma contenida en la Ley. Dicho de otro modo, o la gravedad de una infracción era relevante, seria y evidente y, por lo tanto manifiesta, o no era ciertamente tan grave.

Pues bien, consideraciones similares cabe realizar respecto de cuando un error es manifiesto desde el punto de vista jurídico. De manera que debe tratarse de un error grave, relevante, serio y evidente. Es decir, el error manifiesto es aquel error insalvable, que no puede ni debe ser corregido por el operador jurídico».

De manera que una interpretación adecuada de la cláusula 2.2.4.3 PCAP, y del artículo 84 RGLCAP, a la vista de cuanto se ha expuesto y de las reglas generales de nuestro Derecho de la contratación, obliga a considerar que no cualquier tipo de error, sino únicamente aquel que merezca la calificación de manifiesto, puede dar lugar al rechazo sin más de una proposición. Sobre todo si, y además, se atiende a dos de los principales principios que inspiran toda licitación pública: el principio de concurrencia y el de selección de la oferta económicamente más ventajosa; que han generado una consolidada jurisprudencia acerca del carácter antiformalista de la contratación pública.

Además, no debe olvidarse —y así lo decíamos en el Acuerdo 49/2012, de 9 de noviembre de 2012—, que existe un interés legalmente protegido, incluso un derecho de los ciudadanos y sus empresas, a ser adjudicatarios de los contratos —en virtud del principio de igualdad, y de las diferentes exigencias del principio de legalidad— si reúnen las condiciones y ofrecen cumplirlos del modo que sea más ventajoso para los fines públicos.

Por su parte, la Administración cuando contrata se encuentra sujeta al ordenamiento jurídico en su conjunto, y al mismo principio de igualdad de trato a los ciudadanos; pues la contratación no es si no otra forma de distribución de los recursos públicos (entre los que se encuentran los de los propios ciudadanos licitadores) para el ejercicio de las competencias que tenga atribuidas en orden a la satisfacción de las necesidades y fines públicos”.

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TARC Aragón 23/2016. La motivación de la la necesidad de exigir arraigo territorial, debe estar en la naturaleza del contrato y la necesidad que éste satisface. La exigencia de un arraigo territorial de las empresas, supone una limitación de la concurrencia y la libertad de acceso que debe encontrar su justificación en la naturaleza del contrato y la necesidad que éste satisface. Y, como toda excepción de los principios generales, debe interpretarse de forma restrictiva, de manera que la medida resulte proporcional a los fines que la justifican.

“El Tribunal de Justicia de Unión Europea (en adelante TJUE), tiene consolidada una importante doctrina en cuanto a la exigencia de que los licitadores cuenten con oficinas, delegaciones, almacenes, centros de trabajo, etc., que este Tribunal no puede desconocer. Con carácter general, es necesario afirmar, que todo criterio que resulte restrictivo, bien porque impida, obstaculice o haga menos atractivo el ejercicio de los derechos de los operadores económicos a participar en una licitación, debe, cuando menos justificarse y motivarse en base a la necesidad ineludible de la propia prestación que constituye el objeto del contrato. La justificación debe partir de la naturaleza de la prestación, de manera que se acredite o razone que sin ese criterio, que resulta restrictivo, la prestación o no es viable o carece de sentido. Las Sentencias de 27 de octubre de 2005, asuntos C-158/03 y C-234/03, TJUE, abordaron el supuesto en que la exigencia de una oficina abierta al público se configuraba como un requisito de admisión y un criterio de valoración de la oferta. La Sentencia del TJUE del Asunto C-158/03, en su párrafo 35, recuerda que, según una jurisprudencia reiterada, las medidas nacionales que puedan obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado deben reunir cuatro requisitos para atenerse a los artículos 43 CE y 49 CE: que se apliquen de manera no discriminatoria, que estén justificadas por razones imperiosas de interés general, que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo (véanse las Sentencias de 31 de marzo de 1993, Kraus, C19/92, apartado 32; Gebhard, antes citada, apartado 37, y de 6 de noviembre de 2003, Gambelli y otros, C-243/01, apartados 64 y 65). Tanto el TJUE, como el TACRC —por todas, Resolución 955/2015, de 19 de octubre— sostienen que no es posible dar una respuesta general a la admisión, o no, de un supuesto de arraigo territorial de la empresa licitadora, sino que debe acudirse a las prestaciones propias de cada contrato para apreciar los requisitos expuestos. Y que resulta indiferente que la exigencia de una oficina, almacén, centro de trabajo o establecimiento, una delegación o un delegado sea exigible como un requisito de solvencia, una obligación de adscripción de medios materiales (como en el contrato objeto de recurso), un criterio de valoración de las ofertas, o bien exigirla como una prestación del contrato; puesto que cualquiera que sea la forma en que se configure una medida discriminatoria, o innecesaria para alcanzar los fines que se pretenden mediante el contrato, o desproporcionada para ello, vulnera los principios aplicables a la contratación pública, bien sea la necesidad de un trato igual y no discriminatorio, la libertad de acceso a las licitaciones o la concurrencia. En definitiva, la exigencia o la consideración de un arraigo territorial de las empresas supone una limitación de la concurrencia y la libertad de acceso que debe encontrar su justificación en la naturaleza del contrato y la necesidad que éste satisface. Y, como toda excepción de los principios generales debe interpretarse de forma restrictiva, de manera que la medida resulte proporcional a los fines que la justifican. En conclusión, afirma la Resolución 955/2015 TACRC, el ajuste a los principios enunciados de una determinada prestación como la presencia de una oficina o almacén en un mismo lugar o en un sitio o localidad próxima a la que se preste el servicio debe apreciarse en cada caso concreto, y de esta evaluación resultará si la prestación es un elemento esencial, necesario, conveniente, accesorio o innecesario en consideración al objeto del contrato. En este sentido se han pronunciado la mayoría de Tribunales administrativos de contratos; así la Resolución 356/2015 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía en la que, tomando como referencia la doctrina tanto de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado como del TACRC, el Tribunal resolvió que «los criterios de arraigo territorial no pueden ser tenidos en cuenta, ni como requisitos de solvencia, ni como criterios de adjudicación, pues ello resulta contrario a Derecho y, en tanto que son discriminatorios y contrarios al principio de igualdad, vician de nulidad las cláusulas impugnadas”.

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TARC Aragón 21/2016. Ilegalidad de utilizar la experiencia como criterio de adjudicación vs posibilidad de utilizar la mayor calidad por aptitudes personales en prestaciones de contenido “intelectual”. Doctrina sobre la ilegalidad de la experiencia como criterio de adjudicación, por ser contrario al Derecho europeo y al principio de competencia.

Aunque no es necesario que este Tribunal se pronuncie in extenso sobre la adecuación de los criterios de adjudicación impugnados a los principios de igualdad de trato y no discriminación contenidos en los artículos 1 y 139 TRLCSP —al haber aceptado el órgano de contratación las manifestaciones efectuadas por los recurrentes—, conviene recordar la argumentación jurídica en relación a la ilegalidad del criterio de adjudicación vinculado a la experiencia. No puede valorarse en la oferta económicamente más ventajosa la experiencia del contratista, pues ese aspecto, al ser de aptitud, no puede ser de adjudicación, tal y como vino a recordar la STJUE de 4 de junio de 2003 (GAT). La STJUE de 9 de octubre de 2014, (España/Comisión As. T-2/07), que desestima el recurso interpuesto por el Reino de España contra la sentencia —del Tribunal General— mediante la cual se desestimó su pretensión de anulación de la Decisión de la Comisión de reducción de la ayuda financiera concedida mediante el Fondo de Cohesión, por incumplimiento de determinadas normas de la Unión Europea sobre adjudicación de contratos públicos, al haber previsto la experiencia, las cualificaciones y los medios a emplear como criterios de adjudicación, insiste en que bajo ningún concepto puede admitirse como criterio válido la experiencia. El Tribunal (apartado 35) declara que la consideración de la experiencia específica para realizar la obra se basa en la capacidad técnica de los licitadores y esta experiencia constituye un criterio pertinente de verificación de la aptitud de los contratistas, de acuerdo con las disposiciones relativas concretamente a los criterios denominados de «selección cualitativa». Y recuerda que: «los apartados 30 a 32 de la sentencia Lianakis y otros, relativa a normas análogas en materia de contratos públicos de servicios, el Tribunal de Justicia ha distinguido claramente los criterios de adjudicación de los criterios de selección cualitativa que están vinculados, en esencia, a la apreciación de la aptitud de los licitadores para ejecutar el contrato en cuestión y ha considerado que los criterios relativos a la experiencia, las cualificaciones y los medios para garantizar una buena ejecución del contrato en cuestión pertenecen a esta última categoría y, por tanto, no tienen el carácter de criterios de adjudicación. De este modo, el Tribunal de Justicia ha excluido que el criterio de la experiencia pueda servir como criterio de adjudicación, contrariamente a lo alegado por el Reino de España» (apartado 36). Criterio consolidado igualmente en España por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras Sentencias las de 25 de septiembre de 2000, recurso de casación 7065/1994; 9 de diciembre de 2004, recurso de casación 5769/2001; 23 de marzo de 2005, recurso de casación 2129/2002); o constaba que tales aspectos habían sido tomados en cuenta en el concurso de que se tratase (Sentencia 13 de abril de 2005, recurso de casación 7987/2000; Sentencia de 8 de julio de 2005, recurso de casación 511/2002; Sentencia de 24 de enero de 2006, recurso de casación 7645/2000; Sentencia de 15 de marzo de 2006, recurso de casación 3677/2003; Sentencia de 5 de junio de 2006, recurso de casación 9067/2003, Sentencia de 11 de julio de 2006, recurso de casación 410/2004). La Sentencia de 31 octubre 2014 insiste en la doctrina sobre ilegalidad de la experiencia como criterio de adjudicación, por ser contrario al Derecho europeo y al principio de competencia.

Cuestión distinta es que se valore la mayor calidad por aptitudes personales en prestaciones de contenido «intelectual», y para ello resulten relevantes los medios personales que se adscriben al contrato, tal y como pone de relieve la STJUE de 26 de marzo de 2015, asunto C- 601/13 (en el que se considera una licitación de un organismo portugués que incluía la experiencia del equipo profesional como criterio de adjudicación); que concluye que no se opone a que el poder adjudicador establezca un criterio que permita evaluar la calidad de los equipos concretamente propuestos por los licitadores para la ejecución de ese contrato, criterio que tiene en cuenta la constitución del equipo, así como la experiencia y el currículo de sus miembros. Así debe interpretarse la mención del apartado 67.2 b) de la Directiva 2014/24/UE, que lo que intenta es valorar la mayor calidad por aptitudes personales en prestaciones de contenido «intelectual», y que, por tanto, no permite como tal la valoración de la experiencia, que continua siendo un criterio de solvencia. En este sentido, no resulta de aplicación la doctrina contenida en la Resolución 40/2011, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid; o en el Acuerdo 4/2013 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra, que se alega en el informe al recurso; pues se refiere a supuestos en los que, en contratos de contenido «intelectual» en los que se exigía un concreto compromiso de adscripción de medios personales como plus de solvencia, se incorporaba un criterio de adjudicación para valorar los medios superiores al mínimo exigido, que ninguna relación guardan con el que es objeto de recurso.

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TARC Aragón 6/2016. Prescripciones Técnicas, principios de eficiencia y libre competencia. Las prescripciones técnicas deben formularse en términos funcionales o de rendimiento. Los gestores de la contratación deben ser especialmente cautelosos en su definición, de forma que permitan la mayor competencia posible, que redunde en términos de eficiencia económica, (considerando 74 de la Directiva 2014/24/UE).

Las prescripciones, o especificaciones técnicas, constituyen el medio idóneo para favorecer o entorpecer la competencia. Los gestores de la contratación deben ser especialmente cautelosos en su definición, de forma que permitan la mayor competencia posible, que redunde en términos de eficiencia económica, de conformidad con el considerando 74 de la Directiva 2014/24/UE. Las especificaciones técnicas deben ser flexibles y garantizar la posibilidad de diseño por los licitadores, así como que sus funcionalidades puedan ser obtenidas con otros productos. También deben formularse en términos funcionales o de rendimiento, de ahí que deban evitarse: a) especificaciones discriminatorias, garantizando neutralidad, flexibilidad y soluciones equivalentes; b) especificaciones técnicas excesivas —si las especificaciones técnicas son desproporcionadas para la satisfacción de las necesidades identificadas por la autoridad contractual, puede quedar en evidencia el respeto a la libre competencia— y; c) siempre deben llevar la mención «equivalente». La salvaguarda de la libre competencia, en cuanto manifestación del interés público de obligada observancia por los poderes adjudicadores, debe ponerse en relación con los restantes principios de la contratación pública. Nuestro TRLCSP, coloca en plano de igualdad la salvaguarda de la libre competencia, la selección de la oferta económicamente más ventajosa y los restantes principios de la contratación pública; de libertad de acceso, publicidad y transparencia de las licitaciones, y no discriminación e igualdad de trato de los licitadores, o la eficiente utilización de los fondos públicos.

(…) Es oportuno recordar al órgano de contratación, que es posible adquirir un producto «exclusivo» o «singular» si se justifica adecuadamente, y se deja constancia suficiente en el expediente. La utilización del procedimiento negociado sin publicidad, regulado en el artículo 170 d) TRLCSP (por razones técnicas o artísticas o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva), exige que se acredite que el contrato exclusivamente puede encomendarse a un único licitador, sin que existan otras entidades que pudieran acometer la prestación. Este procedimiento negociado sin publicidad, eso sí, es un procedimiento excepcional, en la medida que supone una quiebra a los principios de libertad de acceso a las licitaciones y de publicidad de los procedimientos que consagra el artículo 1 TRLCSP.

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TARC Aragón 68/2015. La prerrogativa de interpretar los Pliegos corresponde al órgano de contratación y debe ser ejercida, en atención a la prestación misma , que pretende satisfacer el objeto del contrato , y a sus resultados, lo que determina la oferta económicamente más ventajosa .

El principio de igualdad de trato implica, como ha reiterado este Tribunal en numerosos Acuerdos, por todos el Acuerdo 21/2014, de 31 de marzo, que todos los licitadores potenciales deben conocer las reglas del juego, y éstas se deben aplicar a todos de la misma manera. La regulación legal de las prescripciones técnicas se contiene en los artículos 116 y 117 TRLCSP, refiriéndose a aquellas instrucciones de orden técnico con arreglo a las cuales debe ejecutarse la prestación objeto del contrato, singularmente en el caso de los contratos de suministro se refieren a los requisitos exigidos por el órgano de contratación como definidores del producto objeto de la contratación, y que por lo tanto implican los estándares mínimos que debe reunir dicho producto, así como de las prestaciones vinculadas al mismo. Estas prescripciones técnicas contenidas en los pliegos son las únicas a las que deben atenerse los poderes adjudicadores a la hora de adjudicar. Entre las prescripciones técnicas puede haberlas de carácter obligatorio, incondicionadas, cuyo incumplimiento supone la imposibilidad de ejecutar correctamente el contrato, es decir, de hacerlo conforme a las exigencias que la Administración ha considerado imprescindibles para asegurar la realización de la prestación que constituye su objeto. Las proposiciones que incumplan estas prescripciones técnicas obligatorias deben ser excluidas del procedimiento de licitación, siendo ésta una cuestión insubsanable. Puede haber otras prescripciones que, de acuerdo con lo que se haya establecido en el Pliego, tengan la consideración de susceptibles de variación en función de las mejoras o variantes que ofrezca el licitador, siempre que las mejoras o variantes hayan sido admitidas en la licitación. En todo caso, la interpretación de los pliegos, corresponde al órgano de contratación, dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en el TRLCSP. Prerrogativa que debe ser ejercida, en atención a la prestación misma, que pretende satisfacer el objeto del contrato, y a sus resultados. Lo que, en definitiva, determina la oferta económicamente más ventajosa.

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TARC Aragón 60/2015 .Todo procedimiento de licitación debe generar concurrencia. La presentación de una sola oferta a la licitación, es un indicio claro, de indebida tramitación del procedimiento y de quiebra del principio de eficiencia, al no existir concurrencia de ofertas que permita una adecuada economía de escala.

Es doctrina de este Tribunal administrativo que los criterios de adjudicación deben estar directamente vinculados al objeto del contrato. El Acuerdo 68/2014 analiza los parámetros que deben tenerse en cuenta en la valoración de los criterios de adjudicación y su vinculación al respeto efectivo del principio de transparencia en la contratación pública. Interesa reproducir su doctrina: «Como es sabido, con la fijación de los criterios de adjudicación se pretende una comparación de ofertas que favorezca o posibilite la economía de escala, a fin de conseguir la oferta económicamente más ventajosa, respetando en todo caso el principio de igualdad de trato (Acuerdo 64/2013, de 6 noviembre de 2013 de este Tribunal). Este principio de igualdad de trato es de tal relevancia que bien puede considerase la piedra angular sobre la que se hacen descansar las Directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, tal y como se ha puesto de relieve en las Sentencias TJUE de 12 de diciembre de 2002 (Universale-Bau y otros), y de 19 de junio de 2003 (GAT). Manifestaciones particulares de este principio son que los licitadores deben hallarse en pie de igualdad tanto en el momento de preparar sus ofertas como al ser valoradas éstas por la entidad adjudicadora (Sentencia de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica), que los criterios de adjudicación deben figurar en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, y que tanto en la interpretación a lo largo de todo el procedimiento, como en la evaluación las ofertas, los criterios de adjudicación deben aplicarse de manera objetiva y uniforme a todos los licitadores (Sentencia de 18 de octubre de 2001 (SIAC Construction)». Así, si los criterios que suponen una limitación al principio de concurrencia, deben ser considerados ilegales, tal y como ha declarado la STJUE de 15 de octubre de 2009, Acoset, al advertir que todo procedimiento de licitación debe generar la concurrencia. Y esto es lo que sucede con el criterio objeto de análisis, pues evidentemente favorece a «grandes» operadores económicos, con capacidad de adscribir ese importante número de equipos, por lo que su directa aplicación comporta un indebido cierre del mercado. Conclusión que se constata al ser solo una empresa la que ha presentado oferta a la licitación, lo que es un indicio claro —a modo de las denominadas por la Comisión Europea «banderas rojas»—, de indebida tramitación del procedimiento y de quiebra del principio de eficiencia, al no existir concurrencia de ofertas que permita una adecuada economía de escala. Sorprende, además, que una única empresa haya acudido al procedimiento cuando, solo en Aragón, son 43 las mercantiles clasificadas en el Grupo, subgrupo y categoría exigidos. Esta conclusión no queda desacreditada por las explicaciones del Informe del Servicio de Recursos Agrarios de la Diputación al recurso, sobre la complejidad del objeto del contrato y sus condicionantes, por la característica de dispersión geográfica de los caminos en los que se realizan las actuaciones. Más bien al contrario, pues tal circunstancia, inequívoca en si misma en cuanto elemento fáctico, a lo que debería obligar es a una licitación con varios lotes, ajustados a la realidad de la prestación, lo que favorece una mejor y más adecuada competencia. Exigencia que deriva de la correcta aplicación del marco normativo vigente, pues la Directiva 2014/24, ya en vigor (aunque no transpuesta), establece la regla general de licitar en lotes (considerandos 78 y 79 y artículo 46). Y no puede alegarse la no existencia de obligación legal nacional, pues como es conocido, la jurisprudencia del TJUE (STJUE de 18 de diciembre de 1997, Inter Environnment Wallonie, y de 4 de julio de 2006, Adeneler) declara que deben aplicarse las Directivas en vigor no transpuestas en tanto no suponga interpretación contra legem. Por ello, la regla clara de la Directiva de 2014, obligaría en este caso a establecer lotes concretos, fijando en cada uno de ellos la solvencia adecuada. Criterio que, con acierto, ha dictaminado y argumentado con precisión el Informe 19/2014, de 17 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña.

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TACP Aragón 8/2015. En un procedimiento negociado es característica esencial la negociación efectiva de las ofertas con los licitadores para conseguir la mejor relación calidad/precio.El pliego y la invitación deben referir los criterios de negociación del contrato, su ponderación y método de negociación y cualquier otro requisito especial para participar y negociar en igualdad en la adjudicación del contrato. La indebida utilización del procedimiento negociado supone la quiebra del principio de transparencia y es una evidente vulneración de los principios de publicidad, de igualdad entre los licitadores y de eficiencia, que obliga a declarar la nulidad de pleno derechodel procedimiento.

Conviene advertir, además, que aun por la cuantía, no hay libertad de elección de procedimiento, pues debe motivarse porqué se elige frente a otros procedimientos ordinarios (artículo 109.4 TRLCSP). Y como declara la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 5 de octubre de 2010, (C-337/1998) Comisión de las Comunidades Europeas contra la República Francesa, «las negociaciones constituyen la característica esencial de un procedimiento negociado de adjudicación de contrato […]». Por ello, todo procedimiento negociado —con o sin publicidad— debe justificar esta conveniencia de negociación y, desde la flexibilidad (Resolución 231/2013 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales) diseñar sus características. Obviamente, durante la negociación los poderes adjudicadores velarán para que todos los licitadores reciban igual trato, por lo que no podrán facilitar, de forma discriminatoria, información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto a otros. Y tampoco revelarán a los demás participantes en la negociación las soluciones propuestas por uno de los participantes, u otros datos confidenciales que éste les comunique, sin el acuerdo previo de éste. Por supuesto, el pliego y la invitación debera referir los criterios de negociación del contrato, su ponderación y método de negociación y cualquier otro requisito especial para participar y negociar en igualdad en la adjudicación del contrato.

Es decir, en un procedimiento negociado es característica esencial del mismo la negociación efectiva para conseguir la mejor relación calidad/precio. Y sin negociación el procedimiento resulta ilegal y está viciado de nulidad de pleno derecho, tal y como se ha declarado por otros órganos de recursos contractuales (por ejemplo, Acuerdo 10/2013, de 14 de junio, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra). De especial interés es la doctrina, fijada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 50/2011 (confirmada por las Resoluciones 231/2013, 453/2013, 145/2014 y 146/2014, y 829/2014), sin duda leading case, en la que se declara nulo el procedimiento de contratación seguido por un órgano de contratación por haber utilizado el procedimiento negociado para la adjudicación de un contrato y no haber procedido a negociar las ofertas con los licitadores:

«De lo anterior resulta claro que el elemento diferenciador del procedimiento negociado, respecto de los procedimientos abierto y restringido, es que mientras en éstos no es posible negociar la propuesta presentada por el licitador, en el procedimiento negociado se exige la negociación, debiendo de fijarse previamente en el pliego y, en su caso, en el anuncio cual será el objeto de la negociación, o como señala el artículo 160 de la Ley de contratos del sector público los aspectos económicos y técnicos que hayan de ser objeto de negociación

(…)

La indebida utilización del procedimiento negociado sin publicidad — sin motivación—, supone la quiebra del principio de transparencia exigible a toda licitación pública (STJUE de 16 de septiembre de 2013) y es una evidente vulneración de los principios de publicidad, de igualdad entre los licitadores y de eficiencia, que obliga a declarar la nulidad de pleno derecho del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 TRLCSP, que dispone que son causas de nulidad de Derecho administrativo las indicadas en el artículo 62.1 LRJPAC (artículo 62.1.a), por vulneración del principio de igualdad; y artículo 62.1.e), por prescindir en sus principios del procedimiento legalmente establecido).

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TACP Aragón 75/2014. Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir un licitador, y no cuando la Administración requiere una forma de presentación determinada para un producto presente en el mercado, existiendo una pluralidad de productores.

“La aplicación de este principio, es de gran importancia práctica, y es bajo estos parámetros como deben redactarse los pliegos de prescripciones técnicas, conforme a los artículos 116 y 117 TRLCSP, en concreto, el apartado 2 del artículo 117 que dispone:

«2. Las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia».

El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su resolución nº 62/2011, de 28 de septiembre, señala: «De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23 de la LCSP, relativo a la necesidad e idoneidad del contrato, corresponde al órgano de contratación la definición de las necesidades a satisfacer y determinar las características de los productos a suministrar.(…) Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son éstos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida». Por ello, considera el Tribunal de la Comunidad de Madrid — con criterio compartido por este Tribunal— que sólo en el caso de que exista un único licitador que pueda cumplir con los requisitos técnicos establecidos, existirá limitación del principio de concurrencia, y por tanto, vulneración de lo dispuesto en los artículos 116 y 117 del TRLCSP”.

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TACP Aragón 68/2014. El TRLCSP permite incluir, entre los criterios de adjudicación, los destinados a valorar la calidad del producto, fijando la aplicación de un método de valoración consistente en una prueba o muestreo paralelo. El Pliego debe establecer las condiciones de ejecución y puesta en práctica del método de valoración, que preserven el necesario principio de objetividad.

“El TRLCSP permite incluir, entre los criterios de adjudicación, los destinados a valorar la calidad del producto. Nada hay que objetar a la fijación como criterio de adjudicación, sometido a juicio de valor, del «grado de correlación entre la lectura del glucómetro y el valor del laboratorio»; y a la aplicación de un método de valoración consistente en una prueba, o muestreo paralelo.

Sin embargo, esta posibilidad de comprobación no puede realizarse sin fijar en el Pliego las condiciones de ejecución y puesta en práctica del método de valoración, que preserven el necesario principio de objetividad; pues lo contrario convertiría a los informes técnicos resultantes en una auténtica ficción jurídica de difícil revisión, lo que vulnera los principios del procedimiento administrativo de contradicción y transparencia, que limitan la propia función de control vía recurso especial.

Procede, en consecuencia, estimar este motivo de recurso y declarar la ilegalidad del criterio de adjudicación impugnado. En consecuencia, y en aplicación de la doctrina de la STJUE de 4 de diciembre de 2003, as. C-448/01, EVN AG, —que se refiere a la hipótesis de que la anulación de un criterio de adjudicación de forma previa a la adjudicación del contrato— procede declarar la anulación de todo el procedimiento conforme a la argumentación contenida en dicha Sentencia:

«[...] los principios de igualdad de trato y de transparencia de los procedimientos de adjudicación implican que las entidades adjudicadoras deben atenerse a la misma interpretación de los criterios de adjudicación a lo largo de todo el procedimiento (véase, en este sentido, en particular, la sentencia SIAC Construction, antes citada, apartado 43).Por lo que atañe a los propios criterios de adjudicación, hay que admitir con mayor razón que no deben ser objeto de ninguna modificación a lo largo del procedimiento de adjudicación. De ello se deduce que, en el caso de que el órgano que conoce del recurso anule una decisión relativa a algún criterio de adjudicación, la entidad adjudicadora no puede continuar válidamente el procedimiento de adjudicación haciendo abstracción de dicho criterio, puesto que ello equivaldría a modificar los criterios aplicables al procedimiento en cuestión»”.

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TACP Aragón 58/2014. Las condiciones de solvencia económica y financiera y profesional o técnica, además, de tener que estar vinculadas al objeto del contrato, deben ser proporcionales al mismo. El carácter desproporcionado de la solvencia que se exija, o la no directa vinculación, son un elemento de restricción indebida de la competencia que quiebra el principio de igualdad de trato inherente a toda contratación pública.

"Cuestión distinta es la exigencia contenida en el Anexo II del PCC, que exige como requisito de solvencia técnica o profesional el haber realizado en los últimos cinco años la redacción de, al menos, tres proyectos técnicos de edificios públicos o privados, con presupuesto de ejecución material para cada uno de ellos superior a 2 000 000€, excluido el IVA, siendo al menos uno de ellos, proyecto de reforma o gran reparación. La motivación del fondo del recurso en este punto, es la vulneración de los principios de libertad de acceso a las licitaciones y de no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos consagrados en el artículo 1 TRLCSP, por los Pliegos (en concreto el transcrito apartado a) del Anexo II del PCC) que rigen la licitación. Toda vez que, a juicio del recurrente, la exigencia establecida es restrictiva de la competencia y resulta desproporcionada, al exigir al menos tres proyectos técnicos con un presupuesto de ejecución material para cada uno de ellos superior a dos millones de euros.

La resolución del recurso requiere, en consecuencia, examinar si los Pliegos (en concreto apartado a) del Anexo II de la solvencia técnica o profesional) que rigen la licitación, se ajustan al régimen jurídico de la contratación del sector público (TRLCSP y normativa de desarrollo).

Ya en el Acuerdo 2/2011, de 6 de abril, de este Tribunal, se significaba que el principio de igualdad, en la fase de solvencia, es de gran importancia práctica; pues lo que se pretende a la hora de valorar la aptitud de un contratista —mejor operador económico, en la terminología de la Directiva 2004/18—, es determinar la auténtica capacidad para hacer efectiva, en las condiciones pactadas, la prestación en cuestión que se demanda por el ente contratante, por cuanto lo importante, en la contratación pública, es la correcta ejecución del contrato adjudicado. Para contratar con los poderes adjudicadores los contratistas deben cumplir una serie de requisitos previos que hacen referencia a la capacidad de obrar, la solvencia económica y financiera y la solvencia técnica. Las condiciones de solvencia económica y financiera y profesional o técnica, además, tienen que estar vinculadas a su objeto y ser proporcionales al mismo. De manera que, las exigencias de capacidad y solvencia se conforman como un requisito o condición sine qua nom, cuyo incumplimiento justifica la exclusión del licitador. Y ello para garantizar la consecución del interés público, que es causa de todo contrato público. De ahí la importancia de su ajustada concreción, pues el carácter desproporcionado de la solvencia que se exija, o la no directa vinculación, son un elemento de restricción indebida de la competencia. Y así, se recordaba en nuestros Acuerdos 9/2013, 45/2013 y 9/2014, indicando que corresponde al órgano de contratación determinar los requisitos que se van a exigir, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo, de forma que no deberán exigirse requisitos de solvencia que no observen la adecuada proporción con la complejidad técnica del contrato y con su dimensión económica. Ni requisitos que, por su aplicación práctica, alteren de hecho la solvencia mínima exigida, desnaturalizando el propio procedimiento de licitación elegido.

Como este Tribunal estableció en su Acuerdo 9/2014: «En el Derecho en general, y el ordenamiento jurídico de la contratación en particular, el principio de prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido amplio, alude a la idoneidad de la solvencia o del compromiso de adscripción medios personales o materiales exigidos para la ejecución de un determinado contrato. Los presupuestos sobre los que se asienta el principio de proporcionalidad son dos: uno formal, constituido por el principio de legalidad, y otro material, que podemos denominar de justificación teleológica. El primero, exige que toda medida restrictiva del acceso a un contrato público se encuentre prevista por la ley. Es un presupuesto formal, porque no asegura un contenido determinado de la medida, pero sí es un postulado básico para su legitimidad y garantía de previsibilidad de la actuación de los órganos de contratación de las entidades del sector público. El segundo presupuesto, de justificación teleológica, es material, porque introduce en el enjuiciamiento de la admisibilidad e idoneidad de los concretos requisitos de solvencia, o del compromiso de adscripción de medios personales o materiales, la necesidad de gozar de la fuerza suficiente para enfrentarse a los valores representados por los principios básicos de la contratación del sector público, expresamente recogidos en el artículo 1 TRLCSP. El principio de proporcionalidad requiere, en definitiva, que toda limitación de los derechos, de quienes están llamados a concurrir a una licitación pública, tienda a la consecución de fines legítimos, y sea cualitativa y cuantitativamente adecuada».

En el informe al recurso sobre los requisitos de solvencia técnica exigidos respecto al presupuesto de ejecución material se mantiene que «el contrato previsto trata sobre una obra de reforma o gran reparación con importe superior a los 3 millones de euros y por tanto, la cantidad de 2 millones de euros fijada como criterio de solvencia ya supone una amplia relajación».

Pues bien, a juicio de este Tribunal esto sería así en el caso de haber exigido única y exclusivamente la redacción de un proyecto técnico de edificio público o privado con presupuesto de ejecución material superior a 2 000 000,00 €, pero no de tres proyectos cada uno de ellos por importe superior a 2 000 000,00 € (es decir, se está exigiendo acreditar, en los últimos cinco años, la redacción de al menos tres proyectos técnicos de edificios públicos o privados por un mínimo global de seis millones de euros), para una obra cuyo presupuesto de ejecución material es de 3 309 452,02 €. Esta exigencia resulta por tanto desproporcionada y carente de justificación desde la óptica de la correcta prestación del contrato que se licita, supone una restricción indebida del mercado y de las reglas de la competencia, por lo que existe quiebra del principio de igualdad de trato inherente a toda contratación pública. En consecuencia, procede estimar este motivo de recurso, anulando el criterio recogido en el apartado a) del Anexo II del PCC, y por tanto, al haber finalizado el plazo de presentación de proposiciones, se debe anular también la licitación realizada. De hecho, el que solo existan nueve licitadores que han ofertado es un indicio de los efectos restrictivos de la solvencia exigida, al ser un número claramente escaso si se tiene en cuenta la actual situación del mercado de edificación".

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TACP Aragón Acuerdo 54/2014 y 51/2014. La estimación del importe de los contratos ha de ajustarse a la realidad del mercado en cada momento, teniendo en cuenta los componentes de la prestación en el escenario económico y legal en que se desarrolla. El precio debe ser adecuado para que los posibles licitadores, en un mercado de libre competencia, puedan cumplir el contrato, resultando inadecuado cuando no quepa esperar suficiente concurrencia ni una ejecución correcta del mismo.

“Tiene declarado este Tribunal, en anteriores Acuerdos (entre otros, Acuerdos 10/2011, 19/2011, 63/2013 y, el mas reciente, 45/2014), que en la preparación del contrato la estimación correcta del presupuesto de licitación es fundamental y debe quedar acreditado en el expediente que el presupuesto de licitación, y por ende el valor estimado, responden a los precios de mercado, tal y como exige el artículo 87.1 TRLCSP.

En concreto, el artículo 87 TRLCSP dispone que en los contratos del sector público la retribución del contratista consistirá en un precio cierto y que «Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato, mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación en su caso de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados». El concepto «precio general de mercado» utilizado en este precepto es un concepto jurídico indeterminado, determinable en base a la actividad licitadora de la Administración. El artículo 87 TRLCSP únicamente establecen las pautas para determinar el precio del contrato, pero la Ley no determina con exactitud los límites, procediendo una interpretación en su aplicación en cada caso concreto. Por su parte, el artículo 1 TRLCSP, dispone que la regulación de la contratación del sector público tiene por objeto, entre otros, el de «…asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, adquisición de bienes y la contratación de servicios». Este objetivo de control del gasto y eficiente utilización de los fondos destinados a la contratación de servicios es un criterio interpretativo del artículo 87 TRLCSP.

(…)Toda estimación, por definición, incluye elementos de intuición que no responden a realidades ciertas y veraces de las magnitudes sobre las que se proyectan, y menos cuando se trata de conocer el comportamiento de esas magnitudes en el futuro.

(…)La estimación del importe deberá ser adecuado para que los posibles licitadores, en un mercado de libre competencia, puedan cumplir el contrato. Esta evaluación del importe producirá en algunos casos un incremento y en otros una minoración con referencia al precio de las licitaciones anteriores. Es en la licitación donde se han de concretar las prestaciones solicitadas y los gastos necesarios para su obtención, realizando, en todo caso, una labor de cuantificación acreditada en el expediente de contratación. Como señala, el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, en su Resolución 64/2013, de 24 de julio de 2013 —cuya fundamentación y consideraciones comparte este Tribunal— «…el mandato de ajustarse al precio general del mercado no implica que el órgano de contratación no deba buscar la oferta económicamente más ventajosa y, en particular, el precio más bajo posible, siempre que ello no ponga en riesgo el cumplimiento del contrato mediante la inserción de condiciones económicas poco realistas. Una impugnación de la adecuación del precio debiera pues demostrar, más allá de las dudas propias de una materia que por definición está sometida a las cambiantes vicisitudes del mercado y de la situación económica general, que el órgano de contratación ha elaborado unos pliegos con un presupuesto inicial bajo cuya vigencia no cabe esperar suficiente concurrencia ni una ejecución normal del contrato. No basta, pues, con alegar que el presupuesto de licitación empeora las condiciones económicas de los licitadores respecto de las que disfrutaba el antiguo prestador del servicio, pues es plenamente acorde con el principio de uso eficiente de los fondos públicos (artículo 1 TRLCSP) que el poder adjudicador configure los términos de la licitación de tal manera que fuerce a las empresas interesadas a mejorar sus ofertas optimizando sus costes y la eficiencia de su servicio y rebajando, en definitiva, el importe de su oferta. En este sentido, el órgano de contratación ha realizado una extensa exposición de las razones que llevan a considerar que el precio de salida del contrato garantiza una concurrencia adecuada y una ejecución correcta del contrato. Del análisis de estos razonamientos se deduce que la Administración cuenta con que es muy posible que el adjudicatario deba realizar ajustes salariales y organizativos y eliminar actuales ineficiencias estructurales del servicio, así como renunciar a parte del beneficio que podía inicialmente esperar, pero todo ello entra dentro de la legítima intención de promover que las ofertas que se reciban sean más competitivas en precio y condiciones y no supone infringir el principio de adecuación al precio de mercado; por el contrario, la Administración se estaría comportando como un agente de dicho mercado, en concreto como un exigente demandante de servicios que promueva la competencia efectiva e intenta obtener la máxima rentabilidad del precio que está dispuesta a pagar, no conformándose con las actuales condiciones de la prestación».

A juicio de este Tribunal, la recurrente no ha acreditado la imposibilidad de garantizar la viabilidad del contrato, sino que, se ha limitado a basarse en sus propias previsiones de usuarios, ingresos y costes, algunos de los cuales dependen en buena parte del modelo de negocio, de la estructura y organización de la empresa, y de su mejor o peor gestión. No ha considerado factores como el nuevo diseño de líneas previsto en el Anteproyecto, con mejoras de recorridos y frecuencias, la posibilidad de trasbordo gratuito, el mayor numero de paradas y mejoras en su ubicación y acondicionamiento con marquesinas —de las que se incluyen en el informe pericial aportado por el recurrente únicamente sus costes de amortización en la cuenta de resultados, pero sin incluir los ingresos por publicidad insertada en las mismas—, que pretenden una mejora de las condiciones del actual servicio. No se advierte, por tanto, un inadecuado sistema de retribución financiera que haga, per se, inviable la correcta prestación del servicio objeto de licitación. Procede, en consecuencia, desestimar el recurso por este motivo”.

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TACP Aragón Acuerdo 53/2014. Los incumplimientos de las normas de publicidad establecidas en el art. 142 TRLCSP y de los plazos que para la presentación de ofertas establece el art. 159 TRLCSP constituyen un vicio de nulidad de pleno derecho.

El recurrente alega infracción de las normas sobre publicidad de la licitación, lo que afecta al principio de igualdad y concurrencia, dado que considera que no es posible iniciar el cómputo del plazo para la presentación de proposiciones en una fecha en la que no estaba a disposición de los licitadores toda la documentación precisa. Del examen del expediente se deduce que la única publicidad que se ha producido —además de de manera incompleta—, se ha realizado en el Perfil de contratante de la Diputación Provincial de Zaragoza. Resulta evidente que el principio de publicidad es uno de los pilares fundamentales del procedimiento de adjudicación de los contratos, junto con los de transparencia, igualdad, no discriminación y libertad de concurrencia. El principio de publicidad garantiza que todos los posibles destinatarios de la información sobre el procedimiento de licitación pueden acceder a ella en igualdad de condiciones y está formulado en el artículo 1 del TRLCSP cuando dispone que «la presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos (…)».

Las exigencias de publicidad establecidas en el TRLCSP se acomodan a los diferentes tipos contractuales, siendo especialmente rigurosas en contratos, como el que constituye objeto de este recurso, sujetos a regulación armonizada. Así, el artículo 142 del TRLCSP dispone, bajo la rúbrica «Convocatoria de licitaciones», lo siguiente:

«1. Los procedimientos para la adjudicación de contratos de las Administraciones Públicas, a excepción de los negociados que se sigan en casos distintos de los contemplados en los apartados 1 y 2 del artículo 177, deberán anunciarse en el Boletín Oficial del Estado. No obstante, cuando se trate de contratos de las Comunidades Autónomas, entidades locales u organismos o entidades de derecho público dependientes de las mismas, se podrá sustituir la publicidad en el «Boletín Oficial del Estado» por la que se realice en los diarios o boletines oficiales autonómicos o provinciales. Cuando los contratos estén sujetos a regulación armonizada, la licitación deberá publicarse, además, en el «Diario Oficial de la Unión Europea», sin que, en este caso, la publicidad efectuada en los diarios oficiales autonómicos o provinciales pueda sustituir a la que debe hacerse en el «Boletín Oficial del Estado».

2. Cuando el órgano de contratación lo estime conveniente, los procedimientos para la adjudicación de contratos de obras, suministros o servicios no sujetos a regulación armonizada podrán ser anunciados, además, en el «Diario Oficial de la Unión Europea».

3. El envío del anuncio al «Diario Oficial de la Unión Europea» deberá preceder a cualquier otra publicidad. Los anuncios que se publiquen en otros diarios o boletines deberán indicar la fecha de aquel envío, de la que el órgano de contratación dejará prueba suficiente en el expediente, y no podrán contener indicaciones distintas a las incluidas en dicho anuncio.

4. Los anuncios de licitación se publicarán, asimismo, en el perfil de contratante del órgano de contratación. En los procedimientos negociados seguidos en los casos previstos en el artículo 177.2, esta publicidad podrá sustituir a la que debe efectuarse en el «Boletín Oficial del Estado» o en los diarios oficiales autonómicos o provinciales».

A la vista de todo lo anterior, el Tribunal comprueba con el examen de la documentación remitida que esta licitación no ha sido objeto de la publicidad debida, pues se ha publicado únicamente y de manera incompleta, en el Perfil de contratante. En efecto, dado que se trata de un contrato sujeto a regulación armonizada, tanto el anuncio inicial como, en su caso, las rectificaciones a dicho anuncio deberían haber sido objeto de publicidad a través del Diario Oficial de la Unión Europea, del Boletín Oficial del Estado, y de la sección correspondiente del Boletín Oficial de Aragón.

Íntimamente unido con lo anterior se encuentra el hecho, especialmente relevante, de que el plazo de presentación inicial de ofertas concedido (14 días naturales) es sensiblemente inferior al de 52 días hábiles que establece como mínimo el artículo 159 TRLCSP para los contratos sujetos a regulación armonizada, con lo que se impide de hecho la concurrencia inherente a una licitación pública. Ambas circunstancias constituyen un vicio de nulidad de pleno derecho, por lo que se debe admitir este motivo de recurso.

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TACP Aragón Acuerdo 45/2014. El precio de los contratos ha de ajustarse a la realidad del mercado en cada momento, teniendo en cuenta los componentes de la prestación en el escenario económico y legal en que se desarrolla. La estimación del importe deberá ser adecuado para que los posibles licitadores, en un mercado de libre competencia, puedan cumplir el contrato.

“La cuestión de fondo del recurso es si el precio del contrato es adecuado para el efectivo cumplimiento del mismo, si su estimación ha sido correcta, y atiende al precio general del mercado, como exige el TRLCSP. (…) Tampoco está obligado el órgano de contratación (…) a utilizar los importes de licitación del año 2008 actualizados por las revisiones de precios para estimar el nuevo importe. Y ello porque el precio del contrato no ha de ser necesariamente «incrementalista» respecto de posibles licitaciones anteriores. El precio ha de ajustarse a la realidad del mercado en cada momento, teniendo en cuenta los componentes de la prestación en el escenario económico y legal en que se desarrolla. La estimación del importe deberá ser adecuado para que los posibles licitadores, en un mercado de libre competencia, puedan cumplir el contrato. Esta evaluación del importe producirá en algunos casos un incremento y en otros una minoración con referencia al precio de las licitaciones anteriores. Será en cada una de las licitaciones donde se han de concretar las prestaciones solicitadas y los gastos necesarios para su obtención, realizando, en todo caso, una labor de cuantificación acreditada en el expediente de contratación. Como señala, el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, en su Resolución 64/2013, de 24 de julio de 2013 —cuya fundamentación y consideraciones comparte este Tribunal— «…el mandato de ajustarse al precio general del mercado no implica que el órgano de contratación no deba buscar la oferta económicamente más ventajosa y, en particular, el precio más bajo posible, siempre que ello no ponga en riesgo el cumplimiento del contrato mediante la inserción de condiciones económicas poco realistas. Una impugnación de la adecuación del precio debiera pues demostrar, más allá de las dudas propias de una materia que por definición está sometida a las cambiantes vicisitudes del mercado y de la situación económica general, que el órgano de contratación ha elaborado unos pliegos con un presupuesto inicial bajo cuya vigencia no cabe esperar suficiente concurrencia ni una ejecución normal del contrato. No basta, pues, con alegar que el presupuesto de licitación empeora las condiciones económicas de los licitadores respecto de las que disfrutaba el antiguo prestador del servicio, pues es plenamente acorde con el principio de uso eficiente de los fondos públicos (artículo 1 TRLCSP) que el poder adjudicador configure los términos de la licitación de tal manera que fuerce a las empresas interesadas a mejorar sus ofertas optimizando sus costes y la eficiencia de su servicio y rebajando, en definitiva, el importe de su oferta.(…)” A juicio de este Tribunal, la recurrente no ha acreditado la imposibilidad de garantizar la viabilidad del contrato, sino que, como señala el Departamento en su informe al recurso, se ha limitado a basarse en los costes en que actualmente incurre en la prestación actual del servicio, que dependen en buena parte del modelo de negocio, de la estructura y organización de la empresa, y de su mejor o peor gestión, por lo que no pueden tomarse como importe mínimo objetivo para determinar el valor del contrato”. Ver texto completo

TACP Aragón Acuerdo 43/2014 y 42/2014. La voluntad legal de separar, en dos momentos diferentes, la valoración de las ofertas, en atención a que los criterios para su evaluación estén sujetos a juicio de valor o no tiene como finalidad evitar que puedan verse mediatizadas, o contaminadas entre sí, ambas valoraciones. El conocimiento de la documentación relativa a los criterios de adjudicación que se valoran mediante fórmulas en un momento procedimental en que la oferta debe ser aún secreta para todos, conlleva a la inadmisión de la oferta.

“(…) las exigencias derivadas tanto del principio de igualdad de trato, como en las previsiones normativas citadas requieren, ante todo, que en la tramitación de los procedimientos se excluya cualquier actuación que pueda dar lugar a una diferencia de trato entre los licitadores, muy especialmente en orden a la valoración de los criterios que deben servir de fundamento a la adjudicación del contrato. En este concreto aspecto de la presentación de propuestas, se basan en la voluntad legal de separar, en dos momentos diferentes, la valoración de las ofertas, en atención a que los criterios para su evaluación estén sujetos a juicio de valor o no; y ello, parece evidente, con la finalidad de evitar que puedan verse mediatizadas, o contaminadas entre sí, ambas valoraciones en detrimento del objetivo de asegurar la selección de la oferta económicamente más ventajosa que se predica desde el mismo artículo 1 TRLCSP. De ello se deduce que, si se admitieran las documentaciones correspondientes a los licitadores que no han cumplido estrictamente la exigencia de presentar de forma separada ambos tipos de documentación, la documentación de carácter técnico, presentada por éstos, puede ser valorada con conocimiento de un elemento de juicio que en las otras falta. De modo que, se infringirían los principios de igualdad y no discriminación que con carácter general consagra el TRLCSP. Y ello, porque el conocimiento de la documentación relativa a los criterios de adjudicación que se valoran mediante fórmulas, puede afectar al resultado de la valoración, y en consecuencia, cuando son conocidos los de una parte de los licitadores solamente, se originaría una desigualdad en el trato de los mismos. Frente a ello, la única solución posible es la inadmisión de las ofertas en que las documentaciones hayan sido presentadas de manera que incumplan los requisitos establecidos en la normativa, con respecto a la forma de presentar las mismas. (…) Por último, en cuanto a que únicamente es la Mesa de contratación, en acto no público, la que ha conocido el contenido de la documentación relativa a la subcontratación, hay que insistir en que aún cuando se pudiera argumentar que ese conocimiento anticipado no coloca en posición de ventaja al licitador incumplidor frente al resto al no influir en la valoración de las ofertas, —lo que no es el caso— lo cierto e incuestionable es que revela datos de la proposición en un momento procedimental en que la oferta debe ser aún secreta para todos y por tanto, también para la Mesa de contratación que, además, debe resaltarse, es el órgano competente para su valoración conforme al artículo 160.1 TRLCSP”. Ver texto completo

TACP Aragón Acuerdo 14/2014.La subsanación, opera única y exclusivamente en relación con la apertura del sobre que contiene la documentación (Sobre A o Uno). Pues, en relación con los sobres B y C (ó Dos y Tres), únicamente cabe la aclaración, pero nunca la subsanación. Los errores o defectos, para que puedan ser subsanables, no deben afectar al cumplimiento de requisitos, sino a su acreditación.

“ La subsanación es una institución básica del procedimiento de licitación pública, que actúa como garantía del licitador en cuanto le permite reparar o remediar aquellas omisiones que le impidan o dificulten continuar en el procedimiento licitatorio. Pero tiene siempre, como fin último, en el procedimiento licitatorio, garantizar el máximo de concurrencia, para obtener la mejor oferta económica de cara a la adjudicación y ejecución del contrato. Es pues, una institución que, además de otros principios, tiende a la garantía de control del gasto y eficiente utilización de los fondos destinados al contrato, como se declara en el artículo 1 TRLCSP. La subsanación, opera única y exclusivamente en relación con la apertura del sobre que contiene la documentación (Sobre A o Uno). Pues, en relación con los sobres B y C (ó Dos y Tres), únicamente cabe la aclaración, pero nunca la subsanación. (…) En el caso objeto de recurso, ni hay afección a las condiciones de solvencia, ni es menester acreditación alguna de los medios cuya adscripción se exige, sino que únicamente se requiere una simple manifestación o declaración, de cuáles son las cuentas de correo específicas, las líneas de teléfono móvil de los miembros del equipo mínimo exigido, y la relación de la maquinaria y medios adecuados para ejecutar los trabajos exigidos por la obra. Manifestaciones que, según las normas que rigen la licitación, no precisan de juicio alguno de valor, ni de la Mesa de contratación, ni del órgano de contratación, sino de su mera constatación para la buena ejecución del contrato en su momento (carece de sentido tener las cuentas de correo o los teléfonos de los equipos de obra, salvo del adjudicatario llamado a ejecutar la obra), si el licitador resultara adjudicatario. Lógico corolario de todo lo anteriormente expuesto es que, ninguna de las deficiencias observadas por la Mesa de contratación implican exigencias inexcusables para emitir un requerimiento de subsanación, pues, en efecto, todas se hallan debidamente suplidas mediante la declaración oportuna, por lo que la exclusión impuesta por motivos formales, presentación fuera de plazo de tal declaración, resulta desproporcionada y ajena a los fines de la contratación pública. Es pues manifiesto, que la exigencia de subsanación de tal compromiso de adscripción de medios materiales, es inadecuada, por innecesaria, e improcedente en la fase de acreditación de la solvencia técnica. Procede, en consecuencia estimar la pretensión del recurso por innecesariedad de la subsanación, de tales compromisos como requisitos de admisión”.

TACP Aragón. Acuerdo 2/2013. El precio de los contratos debe corresponderse con el precio de mercado.

“ Los órganos de contratación del sector público deben velar porque el precio de los contratos corresponda con el del mercado, más allá de las rebajas que se ofrezcan en el proceso competitivo licitatorio (artículo 87.1 TRLCSP). Ello es así porque, como ya afirma el artículo 1 TRLCSP, la contratación del sector público debe asegurar entre otros principios, el de la libre competencia. Así, el rechazo de las proposiciones temerarias persigue garantizar la ejecución del contrato, haciendo efectivo el principio de eficiencia y necesidad del contrato, al destacarse la importancia del cumplimiento de los fines institucionales que se persiguen con la contratación pública. Se trata de evitar que la ejecución del contrato se frustre como consecuencia de una proposición que, en atención a sus valores, sea desproporcionada, no cumpliéndose el fin institucional que se persigue con el contrato”.

TACP Aragón. Acuerdo 29/2011. Acuerdo marco de servicios postales, supone una limitación a la competencia al favorecer indirectamente al anterior operador dominante.

“… considerar que el acuerdo marco en cuestión, por su dimensión y operatividad —la ausencia de lotes— supone una limitación a la competencia, y favorece indirectamente al anterior operador dominante, quebrándose por ello el principio de igualdad de trato referido por el artículo 1 LCSP, tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia del TJUE —de la que resulta que el principio de igualdad de trato prohíbe cualquier forma encubierta de discriminación que, mediante la aplicación de criterios de distinción, conduzca de hecho al mismo resultado (entre otras, SSTJUE de 5 de diciembre de 1989, 16 de enero de 2003, y 1 de julio de 2004) —, así como el artículo 101 LCSP que establece que los pliegos deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia”

TARCCYL 68/2016. Publicidad vs confidencialidad: la prevalencia de la confidencialidad sobre la publicidad necesita de motivación. El órgano de contratación ha de pronunciarse y motivar de modo suficiente qué parte de la documentación señalada por el licitador es realmente confidencial, no hacerlo puede suponer una vulneración del derecho de acceso a información suficiente.

(...) si el órgano de contratación considera que en la difícil ponderación entre el principio de confidencialidad y el principio de publicidad ha de prevalecer el primero, ha de justificarlo y motivarlo adecuadamente, identificando qué concreto derecho o interés legítimo del adjudicatario puede verse comprometido por el acceso al expediente y explicando en qué medida la naturaleza de los datos contenidos en el expediente han de ser protegidos del conocimiento por otro licitador. En definitiva, ha de pronunciarse y motivar de modo suficiente”.

(...) El órgano de contratación por su parte, no ha contestado a la solicitud de acceso formulada el 17 de agosto por la recurrente y, por lo tanto, no ha motivado adecuadamente el sacrificio del principio de publicidad en favor de la confidencialidad de la información, por lo que deberá resolver la discrepancia decidiendo sobre los derechos en presencia en atención a la naturaleza de los datos sobre los que versa aquella, de acuerdo con el TRLCSP y los criterios anteriormente expuestos en su interpretación.

Este Tribunal considera que dentro del estudio económico puede haber elementos protegidos por la excepción de confidencialidad, pero que también puede haber otros que no lo estén. En atención a ello, el órgano de contratación debió realizar un esfuerzo suficiente para delimitar qué parte de la documentación señalada por el licitador era realmente confidencial. Al no hacerlo ha vulnerado el derecho de acceso a información suficiente para interponer un recurso especial debidamente fundado y limitado con ello el derecho de defensa del recurrente.

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TARCCYL Acuerdo 34/2014. La aportación de datos que deben valorarse en un momento procedimental distinto, implica desigualdad en el trato de éstos.

“Las cautelas que se establecen para la valoración de los criterios de adjudicación no son meros requisitos formales del procedimiento, sino que tienen por objeto, en aras del principio de no discriminación e igualdad de trato de los licitadores, obtener la máxima objetividad posible en la valoración de los criterios que deben servir de fundamento a la adjudicación del contrato. Por ello, el conocimiento anticipado de los que son aplicados mediante fórmulas puede afectar al resultado de dicha valoración, y cuando es conocida solamente la de una parte de los licitadores implica desigualdad en el trato de éstos. La posición indicada es mantenida de forma unánime por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (informes 43/02 y 20/07), el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (Resoluciones 146 y 147/2011, 67/2012, 27/2013 y 634/2013), el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (Resoluciones 50, 51, 52 y 59/2012) y el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León (Resoluciones 8, 34 y 38/2013)”.

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TARCCYL Acuerdo 32/2014. La oferta inicialmente más ventajosa no siempre es la que sirve de base para la adjudicación.

“El interés general o interés público ha sido durante décadas el principal elemento conformador de los principios que inspiraban la legislación de la contratación pública española. Sin embargo, la influencia del derecho de la Unión Europea ha producido un cambio radical en esta circunstancia, pasando a situar como centro en torno al cual gravitan los principios que inspiran dicha legislación, los de libre concurrencia, no discriminación y transparencia, principios que quedan garantizados mediante la exigencia de que la adjudicación se haga a la oferta económicamente más ventajosa, considerándose como tal aquélla que reúna las mejores condiciones tanto desde el punto de vista técnico como económico. Por excepción, y, precisamente para garantizar el interés general, se prevé la posibilidad de que una proposición reúna tal característica y no sea considerada sin embargo la más ventajosa, cuando en ella se entienda que hay elementos que la hacen incongruente o desproporcionada o anor-malmente baja. En consecuencia, tanto el derecho de la Unión Europea (en especial la Directiva 2044/18/CE), como el español, admiten la posibilidad de que la oferta inicialmente más ventajosa no sea la que sirva de base para la adjudicación”.

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TARCCYL Acuerdo 23/2014. La asignación de una puntuación, no prevista en el PCAP, desglosada a los distintos apartados y determinada antes de la apertura del sobre B, no implica alteración del principio de igualdad ni arbitrariedad entre los licitadores.

“El desglose parcial de la puntuación tiene un carácter meramente explicativo, para facilitar el conocimiento y justificar la puntuación final. Pretende darse una motivación a la valoración otorgada a cada una de las memorias presentadas en función de las características técnicas de las ofertas y explicar por qué la aplicación de los criterios conduce a un resultado, todo ello, en cumplimiento del principio de transparencia. Así las cosas, no procede la nulidad del procedimiento de licitación porque no se han introducido unos nuevos subcriterios de valoración, sino que se ha realizado una puntuación desglosada para justificar y motivar la valoración realizada”.

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OARC Euskadi 4/2017. Criterios evaluables mediante cifras o porcentajes y aplicación de fórmulas: la pura y simple aplicación vs posibilidad de interpretación. Las fórmulas que contienen los pliegos para ponderar los criterios evaluables mediante cifras o porcentajes no pueden ser interpretadas, sino que solo cabe su pura y simple aplicación.

“(…)Llegados a este punto, se observa que no solo el criterio debatido no fue recurrido en tiempo y forma, sino que LAGUN ARO considera que su funcionamiento fue adecuado en licitaciones anteriores y ni siquiera afirma que la fórmula para su evaluación haya sido incorrectamente aplicada; además, aunque se solicita subsidiariamente la nulidad del apartado correspondiente de los pliegos, no acredita que haya en ellos un vicio de legalidad que facilite la arbitrariedad de la Administración y permita exceptuar el principio general de preclusividad del plazo de recurso. Por el contrario, el reproche se basa en que el criterio ha dado lugar a un resultado contrario al principio de la oferta económicamente más ventajosa por dos motivos: el primero, porque el adjudicatario impugnado ha presentado una oferta contraria a la buena fe y el segundo, porque el poder adjudicador no ha corregido esta situación mediante una interpretación distinta del PCAP al valorar las proposiciones. Ninguno de los dos argumentos es aceptable. Por un lado, no se entiende cómo una oferta destinada a ser evaluada mediante un criterio matemático puede ser contraria a la buena fe (una vez descartado que pueda ser sospechosa de temeridad) ni qué actitud del adjudicatario hubiera considerado el recurrente conforme a ella, como no sea la presentación de una oferta con precios de Prima Media Total por asegurado más altos que hubieran supuesto una menor puntuación, lo que es manifiestamente absurdo. Por otro lado, no cabe exigir al órgano de contratación una interpretación distinta de la fórmula porque, como ya se ha señalado, las fórmulas no se interpretan, tan solo requieren su pura y simple aplicación, tarea en la que no cabe ningún margen de discrecionalidad; de hecho, el recurso no especifica cómo se articularía la interpretación que pide.“

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OARC Euskadi 59/2016. Ofertas de los licitadores y principio de proporcionalidad: defectos en la oferta, exclusión vs admisión. Falta de proporcionalidad en la exclusión de un licitador que omite un componente del precio, cuando su proposición puede ser normalmente valorada. Por imperativo del principio de proporcionalidad, esta incidencia solo sería relevante hasta el punto de conllevar la exclusión de la proposición si impidiera conocer con certeza el sentido de la propuesta del licitador o si omitiera información necesaria para aplicar los criterios de adjudicación.

"A la vista de todo lo anterior, se concluye que se prevé la adjudicación del contrato con el empleo de un único criterio automático que es el precio global más bajo calculado a partir del precio unitario que figura en las ofertas que, según modelo anexado a los Pliegos, deben aportar los licitadores. A su vez, dicho precio unitario es el sumatorio de varios conceptos, todos ellos sometidos a regulación excepto el precio de adquisición de la energía, que es libre. Llegados a este punto, hay que analizar qué relevancia tiene que el recurrente consigne el valor correspondiente al precio de adquisición de la energía con margen incluido con la expresión “según mercado”. A juicio de este Órgano, por imperativo del principio de proporcionalidad (ver, por ejemplo, la Resolución 11/2016 del OARC / KEAO), esta incidencia solo sería relevante hasta el punto de conllevar la exclusión de la proposición si impidiera conocer con certeza el sentido de la propuesta del licitador o si omitiera información necesaria para aplicar los criterios de adjudicación; ninguno de los dos supuestos se da en el caso analizado. Por un lado, la empresa deja claro cuál es el precio que propone aplicar si se le adjudica el contrato, y es el señalado en la casilla “Importe total energía” de su proposición económica, calculado a partir del reflejado en una columna del documento de formación de precios unitarios de licitación que lleva por expresivo título “precio licitación”; por otro lado, dicho precio, fijado sin posibilidad de equívoco, es el único relevante para comparar las ofertas en el procedimiento de adjudicación, pues el contrato se adjudica aplicando una fórmula que se basa en él. Consecuentemente, no puede considerarse que la proposición haya sido correctamente excluida. Adicionalmente, hay que señalar que no cabe alegar que la aceptación de la oferta pueda llevar a la indeterminación del precio, pues, como ya se ha dicho, el precio está claramente establecido en la oferta. Es cierto que el precio de adquisición de la energía no se expresa mediante una cifra concreta constante, sino por una referencia que, además de producir importes variables durante la vigencia del contrato, es tan vaga e inconcreta que el cálculo de dichos importes es prácticamente imposible. No obstante, ello no afecta al precio que debe tenerse en cuenta para adjudicar el contrato ni al que, en su caso, deba abonar en el futuro la Administración si la recurrente resulta ser la contratista; téngase en cuenta que las únicas alteraciones del precio admisibles son las que se derivan de modificaciones en sus componentes regulados, y el componente debatido es precisamente un precio libre. Las alteraciones del mercado que incrementen o disminuyan el componente debatido deberán ser asumidas por la empresa en virtud del principio de riesgo y ventura (artículo 215 TRLCSP), pues en ningún caso incidirán sobre el precio pagado por el poder adjudicador. Finalmente, al tratarse del único sumando incierto y conocerse la suma total, el poder adjudicador puede calcular su cuantía mediante una sencilla ecuación.”

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OARC Euskadi 53/2016. I. Plazo de vigencia contractual: fecha o término concreto vs periodo de tiempo. En los contratos de tracto sucesivo, resulta conveniente fijar el plazo por un periodo de tiempo, mientras que en los contratos de resultado deben referenciarse a una fecha concreta. II. Principio de conservación de los actos administrativos. Frente a dos estipulaciones, una útil y otra inutil, aquella no se ve viciada por esta - “utile per inutile non vitiatur”-.

"Existen dos formas habituales para determinar el plazo de vigencia contractual: o por referencia a un periodo de tiempo (por ejemplo, dos años desde la formalización) o estableciendo una fecha o término concreto de inicio o finalización (desde o hasta el 30/09/2017, p.ej.). En general, es más adecuado el primer sistema, porque proporciona a las empresas interesadas, a los licitadores y, en última instancia, al contratista, una completa seguridad sobre la vigencia efectiva de los contratos de tracto sucesivo (de la que depende su volumen económico, como ya se ha dicho). En cambio, el segundo sistema genera inseguridad sobre la duración del contrato, ya que, al tener una fecha fija de finalización de la duración, el tiempo necesario para la adjudicación y formalización se resta de esta última, pudiéndose llegar al absurdo de que una tramitación excesivamente prolongada (por ejemplo, por la interposición de un recurso con efecto suspensivo) haga que el contrato acabe por tener una vigencia ridícula que desnaturalice completamente las bases de la licitación; asimismo, es un sistema contrario al principio de transparencia (artículo 1 TRLCSP), pues los cálculos de rentabilidad del licitador se basan, entre otros factores, en la remuneración total que espera obtener, la cual depende, a su vez, de la duración del contrato, que es incierta, e incluso al mandato de correcta determinación del objeto contractual (artículo 86.1 TRLCSP). Es por ello que la referencia a una fecha concreta debe reservarse a los contratos (normalmente de resultado) en los que el inicio o la finalización en dicha fecha es verdaderamente esencial, de tal manera que el cumplimiento extemporáneo ya no satisface el interés público (elaboración de un recurso judicial que debe entregarse antes de que finalice su plazo de interposición, por ejemplo).

Una vez que se ha establecido que del contrato se deriva una relación jurídica de tracto sucesivo y carácter periódico, vinculada además con un servicio público permanente y no meramente puntual, es claro que la forma de fijación de su duración que más le conviene es la que hace referencia a un periodo temporal. Ése es precisamente el sistema por el que, correctamente, optó el órgano de contratación, tanto para el periodo inicial como, incluso más claramente, para las prórrogas, como se deduce de la cláusula 4 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), que establece que “el contrato tendrá vigencia de dos años”, vigencia que debe entenderse iniciada, a falta de otra especificación, desde la perfección del contrato, la cual coincide con la formalización (artículo 27.1 TRLCSP). A juicio de este OARC / KEAO, la mención posterior “… para las temporadas y el verano de 2015 – 2016 y 2016 – 2017” no desmiente la conclusión anterior, pues no es sino una especificación de las unidades de programación de la actividad (las “temporadas”) que, previsiblemente, incluirá el contrato, pero sin que ello sea esencial a la prestación, pues es claro que lo que interesa sobre todo es adquirir prestaciones que den continuidad al servicio durante un periodo, y no atender tal o cuál temporada concreta. A la mención de que “…el contrato se inicia a partir del 1 de octubre de 2015” cabe hacerle la misma observación: se refiere a la estimación inicial del PCAP a la vista de los plazos calculados de tramitación del procedimiento, y no a una fecha esencial para la satisfacción de la finalidad del contrato (si así fuera, la actuación consecuente del poder adjudicador sería renunciar al contrato, puesto que su cumplimiento es ya imposible). Además, debe señalarse que la cláusula 4 del PCAP fija las prórrogas, claramente y sin matización alguna, por años, lo que es una razón más para no aplicar una fórmula distinta para la determinación del periodo inicial.

Por todo ello, el recurso debe estimarse, lo que conlleva la anulación de la adjudicación impugnada. No obstante, el único vicio de legalidad que se aprecia es que el plazo de vigencia es más breve que el que establecen los pliegos, si bien dicho plazo ilegal está necesariamente subsumido en el plazo correcto. Por ello, el principio de conservación de los actos administrativos (“utile per inutile non vitiatur”) que inspira los artículos 64.2 y 66 de la LRJ –PAC exige que la anulación del acto no sea total ni suponga retroacción de actuaciones, siendo suficiente que este OARC / KEAO declare que el acto impugnado debe entenderse modificado en el sentido de que el plazo de vigencia inicial del contrato es de dos años, estipulación que debe reflejarse igualmente en el documento de formalización (artículo 26 del TRLCSP, apartados 1 g) y 2).”

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OARC Euskadi 47/2016. Declaración de urgencia: motivación. La declaración de urgencia deberá estar soportada por una motivación que acredite la existencia de necesidades que no pueden satisfacerse mediante el procedimiento ordinario, así como la proporcionalidad de la medida, debiendo ser todo ello coherente con el contenido del expediente y el desarrollo del procedimiento.

"La tramitación de urgencia recogida en el artículo 112 TRLCSP permite que el expediente de contratación se beneficie de determinadas especialidades relevantes que agilizan su tramitación, las cuales se justifican por ser necesarias para la satisfacción del interés público implicado en el contrato, interés que no se satisfaría con la tramitación ordinaria. Entre estas especialidades hay una singularmente significativa para las empresas interesadas en el contrato por afectar a su fase de licitación, que es la reducción a la mitad del plazo de presentación de proposiciones. Dicha reducción supone un obstáculo para el acceso al contrato porque recorta el tiempo necesario para la elaboración de una oferta adecuada, especialmente en contratos que, como el analizado, tienen un cierto nivel de complejidad técnica y económica; en este caso, el plazo de presentación de ofertas se queda en ocho días naturales desde la publicación, según el apartado 12 del PCAP y el punto 7 a) del anuncio de licitación. Este perjuicio a la concurrencia solo puede ser tolerado cuando se justifique por la imposibilidad de alcanzar de otra forma el interés público que el contrato pretende materializar, y solo si existe una proporcionalidad razonable entre la magnitud del perjuicio y la del citado interés. No basta, por lo tanto, con la mera invocación del interés general, el cual, por definición, existe en cualquier contrato del sector público (artículo 22.1 TRLCSP), sino que la declaración de urgencia deberá estar soportada por una motivación que acredite la existencia de necesidades que no pueden satisfacerse mediante el procedimiento ordinario, así como la proporcionalidad de la medida, debiendo ser todo ello coherente con el contenido del expediente y el desarrollo del procedimiento.

Establecidos los requisitos cuyo cumplimiento debe acreditar la motivación solicitada por el artículo 112.1 del TRLCSP, procede que este OARC / KEAO analice la justificación aportada, que consta en un documento suscrito el 16 de diciembre de 2015 por el presidente de la Comisión de Gobierno que se titula precisamente “Justificación de la tramitación urgente del expediente” (“Espedientea presaz izapidetzeko justifikazioa”). El documento, que contiene incoherencias entre su fecha de emisión y las de los hechos a los que se refiere (se habla de una prórroga que se acordó mediante una resolución de 28 de diciembre), explica que el contrato con el actual prestador del servicio se prorroga hasta el 31 de diciembre de 2015, que el servicio es imprescindible y de interés general, que ha sufrido diversos cambios y que, como consecuencia de todo ello, es necesaria la tramitación urgente para que el nuevo contratista pueda iniciar el servicio antes del verano, época en la que se incrementa enormemente la población del municipio. Esta justificación es insuficiente para fundamentar la declaración de urgencia, sobre todo teniendo en cuenta que se trata de un contrato con su finalización señalada por referencia a una fecha fija y cuyo objeto es un servicio público de prestación continua; que en este contrato, como en todos los del TRLCSP, esté implícito un interés general no significa necesariamente que éste no pueda satisfacerse por el procedimiento ordinario, cosa que no se desprende del documento. La referencia al periodo de verano no es tampoco convincente, pues no parece que, habida cuenta de los plazos previsibles de tramitación del procedimiento y perfección del contrato, la reducción de plazos prevista en el artículo 112 TRLCSP vaya a ser tan decisiva como para que solo si se dispone de ella pueda iniciarse la ejecución del contrato antes de la temporada estival; téngase en cuenta que, al tramitarse como un contrato no sujeto a regulación armonizada, puede llegar a utilizarse ordinariamente, de acuerdo con los artículos 143 y 159.2 TRLCSP, un plazo de 15 días naturales, por lo que la reducción conseguida con la declaración de urgencia es de tan solo siete días naturales. Esta reducción, escasamente útil para la consecución del interés público, es en cambio muy relevante para los operadores interesados en la licitación, pues les priva de casi la mitad del plazo mínimo (ya de por sí muy ajustado) para elaborar su oferta para un contrato de cierta complejidad; asimismo, perjudica la consecución de la máxima concurrencia y la finalidad que con ella se persigue, la selección de la oferta económicamente más ventajosa posible (artículo 1 TRLCSP).

Por todo ello, este OARC / KEAO estima que no hay proporcionalidad entre el grave perjuicio a los principios de libre acceso y competencia (artículo 1 TRLCSP) causado por la declaración de urgencia y el hipotético, pero en cualquier caso pequeño, beneficio al interés general conseguido con ella. No puede dejar de señalarse, además, que el artículo 3 del PPT establece que “la puesta en funcionamiento y efectiva prestación del Servicio en las condiciones actuales, se realizará por parte de la empresa adjudicataria en la fecha del Acta de Inicio, que será en un plazo máximo de DOS meses a partir de la firma del contrato”. Dado que el artículo 112.2 c) TRLCSP establece que en la tramitación urgente el plazo de inicio de la ejecución del contrato no podrá ser superior a quince días hábiles, contados desde la formalización, el citado artículo 3 del PPT no solo es manifiestamente contrario a este precepto, sino que desmiente totalmente las argumentaciones del poder adjudicador para justificar la urgencia. No es aceptable la justificación aportada en el informe del artículo 46.2 TRLCSP, que señala que ese dilatado plazo se debe a la necesidad de realizar ciertos trabajos y modificaciones antes del inicio de la ejecución del contrato (señalización, repintado, modificación tarifaria…), y ello por dos razones: la primera, que se trata, en todo caso, de una motivación extemporánea, pues ya no puede cumplir una de sus principales funcionalidades, la de permitir el control del acto por los interesados mediante un recurso fundado (ver, por ejemplo, la Resolución 96/2015 del OARC / KEAO), y la segunda, que dichos trabajos se podían ejecutar igualmente en paralelo a una tramitación ordinaria. ”

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OARC Euskadi 31/2016. Interés general válido para renunciar a la celebración del contrato: pérdida sobrevenida de una subvención. En principio, la pérdida sobrevenida de una subvención asociada a la ejecución del contrato puede aceptarse como un motivo de interés general válido para renunciar a su celebración, pues se alteran sus consecuencias presupuestarias, de modo tal que el hecho de que el gasto no vaya a ser ya parcialmente compensado con financiación ajena hace que pueda perder interés la adquisición, al tener que asumirse un gasto no previsto (o, más precisamente, al perderse un ingreso previsto), lo que desvirtúa los iniciales cálculos sobre la eficiencia del contrato en los que debe basarse la actividad contractual del sector público (artículo 1 TRLCSP).

"...A partir de este marco de referencia, del fundamento de derecho tercero de la resolución impugnada se deduce que la razón fundamental de la renuncia es que, habida cuenta de que el contrato estaba cofinanciado con fondos FEDER, resultaba esencial pagar el gasto derivado de la adquisición antes del 31 de diciembre de 2015 so pena de perder el derecho a una subvención de 200.000 euros, la mitad del coste del contrato. La veracidad de la relevancia de dicho plazo límite de ejecución para obtener la ayuda está acreditada por la cita de la normativa aplicable (artículo 20.3 b) de la Resolución de 27 de diciembre de Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación), y confirmada por una comunicación escrita de dicho órgano que consta en el expediente y que confirma su carácter de improrrogable. En principio, la pérdida sobrevenida de una subvención asociada a la ejecución del contrato puede aceptarse como un motivo de interés general válido para renunciar a su celebración, pues se alteran sus consecuencias presupuestarias, de modo tal que el hecho de que el gasto no vaya a ser ya parcialmente compensado con financiación ajena hace que pueda perder interés la adquisición al tener que asumirse un gasto no previsto (o, más precisamente, al perderse un ingreso previsto), lo que desvirtúa los iniciales cálculos sobre la eficiencia del contrato en los que debe basarse la actividad contractual del sector público (artículo 1 TRLCSP).

No obstante, como se afirmaba en la Resolución 91/2015 de este OARC / KEAO, no es menos cierto que «siendo fundamental en el análisis de la legalidad de la renuncia la verificación de la consistencia de los motivos de interés público alegados para sustentarla, tal análisis debe apreciar, entre otras cosas, que dichos motivos sean coherentes con los hechos y el itinerario procedimental anteriores al acto ahora impugnado.» En este sentido, debe considerarse en primer lugar el reproche formulado por el recurrente que, en síntesis, entiende que la actitud poco diligente en la ejecución de la Resolución 138/2015 demostrada por la UPV / EHU es la que ha hecho imposible cumplir con los requisitos para obtener la subvención del FEDER. Para comprobar la consistencia de esta observación, debe tenerse en cuenta que la citada Resolución es de fecha 11 de diciembre de 2015, y su contenido implicaba la necesidad de volver a aplicar uno de los criterios de adjudicación, la formulación de una nueva adjudicación, su notificación a los licitadores y la formalización del contrato en los plazos a los que se refiere el artículo 156.3 TRLCSP; contando además con que el plazo de entrega del suministro era de tres meses (apartado 5.1 de la carátula del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, PCAP) y el de recepción del aparato de otro mes más (apartado 16.1 de la carátula del PCAP), resultaba del todo punto imposible la ejecución y pago de la prestación antes del 31 de diciembre (requisito de la subvención), por muy diligente que hubiera sido la Administración, por lo que el motivo alegado para la renuncia existía ya cuando se dictó la Resolución 138/2015. Sin embargo, lo decisivo del caso es que la misma imposibilidad temporal señalada, que existía el 11 de diciembre para acceder a la subvención del FEDER, existía también el día 9 de octubre de 2016, lo que no impidió la aprobación de la adjudicación del contrato, que fue luego objeto de recurso especial.

Llegados a este punto, no es consecuente ni coherente con el historial del procedimiento y con las actuaciones anteriores del poder adjudicador que la causa alegada justifique la renuncia a la celebración del contrato solo después de una Resolución del OARC / KEAO que supone una retroacción de actuaciones y, en su caso, un cambio de adjudicatario, lo que lleva a anular el acto impugnado por ser insuficiente su motivación”

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OARC Euskadi 24/2016. Criterios de adjudicación vs ventaja del anterior adjudicatario: sólo sería ilegítima si de los pliegos del contrato se observara una estructura de la obligación favorable al anterior adjudicatario o durante el procedimiento de adjudicación se reservara información útil para la elaboración de la oferta.

“A juicio de este OARC / KEAO, la objeción fundamental del recurso, que es que se trata de criterios discriminatorios porque favorecen a los actuales prestadores del servicio, no puede ser aceptada. La Resolución 18/2015 del OARC / KEAO establece que «el principio de igualdad, entendido como idéntico trato a los operadores económicos, no obliga a que los poderes adjudicadores hagan un esfuerzo por borrar las diferencias entre ellos derivadas de sus distintas características como unidades productivas, diferencias que no dependen de la configuración del contrato o las bases de la licitación, sino que son connaturales a la existencia de un mercado de oferentes de bienes y servicios en régimen de libre competencia”; en la misma línea, la Resolución 6/2016 del OARC / KEAO se 10/12 refiere la posible ventaja del anterior adjudicatario señalando que «es, en realidad, inevitable salvo que se prohíba su participación en el procedimiento e, incluso, que se subcontrate con ellas. Esta circunstancia constituye una ventaja inherente de facto y sus efectos no son los de excluir al licitador que goza de las mismas, que es lo que parece perseguir el recurrente al solicitar la nulidad del procedimiento, pues ni en las Directivas relativas a la adjudicación de contratos públicos ni en el TRLCSP figura ningún precepto en el que la circunstancia anteriormente descrita constituya una prohibición para contratar.» La misma Resolución añade que «dicha supuesta ventaja sería ilegítima si de los pliegos del contrato se observara una estructura de la obligación favorable al anterior adjudicatario o durante el procedimiento de adjudicación se reservara información útil para la elaboración de la oferta»; la accesibilidad de dicha información útil para todos los licitadores sí es una obligación que el principio de igualdad de trato impone al órgano de contratación. En el presente caso, más allá de la alegación genérica de que los criterios impugnados favorecen a los anteriores adjudicatarios, no se ha probado por el recurrente que el contrato se haya configurado en beneficio o perjuicio arbitrario de ninguna empresa, ni se ha acreditado que la documentación contractual carezca de la información útil suficiente para que cualquier operador económico pueda elaborar una oferta competitiva; por el contrario, sí consta que el Ayuntamiento ha ofrecido en los pliegos su disposición a facilitar cuanta documentación pertinente obre en su poder y se le solicite (apartado II.1 del Pliego de Prescripciones Técnicas)”.

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TACP Madrid 44/2017. Prescripciones Técnicas, contratación estratégica y principio de igualdad de trato: consecuencias de su cumplimiento por una sola empresa o un número reducido de ellas. La contratación estratégica consiste en la innovación e investigación, si bien, dicha innovación o mejoras de progreso previstas en el PPT pueden ser determinantes para que una sóla empresa, o un número reducido de ellas, cumpla las prescripciones técnicas de una licitación, lo cuál, no constituye por sí solo una violación del principio de igualdad de trato, ni supone un obstáculo para poder exigir dichas prescripciones técnicas.

“(… ) Por su parte, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 17 de septiembre de 2002, en el asunto C-513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab y Heisnsingin Kaupunki, en relación con el principio de igualdad de trato manifiesta que éste responde a la esencia misma de las directivas en materia de contratos públicos, que tienen por objeto, en particular, favorecer el desarrollo de una competencia efectiva en los sectores que están comprendidos en los ámbitos de aplicación respectivos y que enuncian los criterios de adjudicación del contrato tendentes a garantizar dicha competencia. En cuanto a la amplitud de la misma, en el apartado 85, señala que “el hecho de que solo un número reducido de empresas, entre las que se encontraba una que pertenecía a la entidad adjudicadora, pudiera cumplir uno de los criterios aplicados por dicha entidad para determinar la oferta económicamente más ventajosa no puede, por sí solo, constituir una violación del principio de igualdad de trato”.

(…) Expuestas las posiciones de las partes, este Tribunal comprueba que existen más casas comerciales, aparte de Roche que pueden ofrecer la determinación cuantitativa de los índices séricos, si bien ello no es determinante, puesto que como hemos señalado más arriba, la circunstancia de que solo una empresa pueda ofertar un producto no es obstáculo para su exigencia.

(…)De nuevo considera este Tribunal que la exigencia se encuentra fundamentada y además no tiene carácter discriminatorio, a lo que cabe añadir que difícilmente se podría cumplir el objeto de la contratación estratégica consistente en la innovación e investigación que ocupan un lugar central en la Estrategia 2020, tal y como se refleja en los documentos preparatorios de la nueva Directiva de contratos, como en sus propios considerandos (47), si las licitaciones en sectores tan especializados como el sanitario, “se congelaran” de unas convocatorias a otras limitándose a reproducir exigencias del pasado sin incorporar innovación o mejoras de progreso, como podría ser esta última”.

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TACP Madrid 146/2016. Información adicional sobre pliegos y documentación complementaria: formalidades y principio de igualdad. El órgano de contratación no está obligado a contestar preguntas extemporáneas, pudiendo tenerlas en su caso por no efectuadas, si con ello se infringe el principio de igualdad. Las aclaraciones efectuadas fuera del plazo establecido en el PCAP pero no modificativas, no llevan consigo la nulidad de la licitación.

"... 1. En cuanto a la realización de aclaraciones modificativas del pliego que implican la nulidad de la licitación.

El apartado 27 del Anexo I del PCAP más arriba reproducido, prevé en consonancia con lo establecido en el artículo 158.2 del TRLCSP, que los licitadores puedan solicitar aclaración de los términos de los pliegos hasta siete días antes a la fecha prevista de finalización del plazo para presentar ofertas, que en este caso era el 15 de febrero de 2016.

Constan en el expediente administrativo diversas solicitudes de información, pero solo debemos centrarnos en aquellas que se han realizado fuera del margen de los 7 días indicados en el propio pliego y en cuanto a las cuestiones controvertidas por la recurrente. En concreto se trata de las consultas formuladas los días 9 y 12 de febrero de 2016...

En primer lugar cabe reconocer que algunas de las preguntas y respuestas efectuadas lo fueron fuera del plazo establecido en el PCAP y en el artículo 158.2 del TRLCSP, respecto de lo que la adjudicataria del Acuerdo Marco aduce en trámite de alegaciones que la Administración no estaba obligada a contestar a la solicitud al menos seis (6) días antes de la finalización del plazo para presentar ofertas, ya que las preguntas no se realizaron tampoco en el plazo establecido para ello (7 días antes).

Este Tribunal no puede compartir esta conclusión en tanto en cuanto el órgano de contratación no estaba obligado a contestar preguntas extemporáneas, pudiendo tenerlas en su caso por no efectuadas, si con ello se infringía el principio de igualdad.

Por otro lado no cabe sino considerar que el plazo establecido en los pliegos y en el artículo 158.2 del TRLCSP no es una mera formalidad, sino que tiene su fundamento último en la preservación de los principios de igualdad, publicidad y libre concurrencia que vertebran la contratación pública, de acuerdo con el artículo 1 y 139 del mismo texto legal. Ello implica a juicio de este Tribunal que la falta de observancia del plazo, per se, no justificaría la nulidad del procedimiento de licitación, si los principios antes indicados no se han visto afectados. Dicha afectación en este caso, viene dada según la recurrente por la modificación del contenido del PCAP que suponen las aclaraciones, por lo que procede su examen en relación con el contenido original de los pliegos para determinar en qué medida se pudieron haber producido aclaraciones modificativas que hubieran exigido la concesión de un nuevo plazo de presentación de ofertas o meras aclaraciones que se corresponden con el contenido del PCAP".

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TACP Madrid 105/2016. Objeto del contrato: necesidades a cubrir, motivación y discrecionalidad técnica. I. Las exigencias del artículo 22 del TRLCSP, en cuanto a la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, constituyen un trámite previo necesario para que la Administración pueda ejercer la facultad de contratar. II. El informe de necesidad e idoneidad es un acto preparatorio del expediente que no es susceptible de recurso. Existiendo dicho informe y siendo racional y razonable lo motivado, el Tribunal no puede corregir la discrecionalidad del órgano de contratación.

Nuestra legislación ha seleccionado como recurribles a través de este recurso administrativo especial aquellos actos que pueden suponer una restricción indebida de la transparencia y la igualdad en la concurrencia entre licitadores que consagra la normativa de la UE. No se trata, en consecuencia, de depurar por esta vía todas las posibles infracciones que se hayan podido cometer en el procedimiento de contratación, que tendrán otras formas de tutela, bien sea la del art 39 del TRLCSP, bien el recurso administrativo o judicial procedente contra los actos de que se trate. El artículo 40 del TRLCSP delimita tanto los contratos como los actos que son susceptibles de impugnación a través del citado recurso especial y, entre éstos últimos, la Ley se refiere concretamente a los anuncios, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones de la contratación.

Las alegaciones referidas a la ausencia de motivación e inconveniencia de la externalización, en la falta de necesidad de contratar los servicios que ahora se prestan con personal propio, han sido consideradas como motivo de inadmisión del recurso, considerando que no tienen relación alguna con los pliegos ni con el resto de documentos que establecen las condiciones que han de regir la licitación, por no incardinarse en el artículo 40.2, entre otras, en las Resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 063/2014, de 28 de enero, 347/2013, de 4 de septiembre y en términos similares sobre un acto próximo como es la competencia para llevar a cabo la contratación en la Resolución 134/2012, de 20 de junio. El examen del Tribunal debe limitarse a las cuestiones estrictamente relacionadas con la adecuación del procedimiento de contratación a derecho. Así, el TACRC en la Resolución 23/2015 argumenta que “Las exigencias del artículo 22 del TRLCSP en cuanto a la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, constituyen un trámite previo al procedimiento de adjudicación, sobre el cual el Tribunal no puede entrar a conocer. Los actos del procedimiento sujetos a revisión, de acuerdo con la redacción del artículo 40.2 del TRLCSP, se limitan a los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, sin mencionar más actos del expediente de contratación que los pliegos y documentos contractuales que hagan sus veces.”

El artículo 22 del TARLCSP obliga al órgano de contratación a justificar la necesidad e idoneidad del contrato, sin que puedan celebrarse contratos que no sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. Por ello, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria. El sindicato recurrente considera que no queda fehacientemente acreditada la conveniencia de no ampliación de los medios personales y materiales con que cuenta la Administración para cubrir las necesidades. El Tribunal no puede controlar cuestiones discrecionales del órgano de contratación como es la manera directa o indirecta de prestación de los servicios públicos. El artículo 202.1 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, disponía: “Al expediente de contratación deberá incorporarse un informe del servicio interesado en la celebración del contrato, en el que justifique debidamente la insuficiencia, la falta de adecuación o la conveniencia de no ampliación de los medios personales y materiales con que cuenta la Administración para cubrir las necesidades que se trata de satisfacer a través del contrato”. A diferencia de la normativa anterior, el vigente artículo 22 del TRLCSP lo que impone es que se justifique la necesidad e idoneidad de la contratación. Ha desaparecido como cuestión a explicitar en el informe del expediente de contratación la justificación de inexistencia de medios materiales y personales insuficientes o que no son adecuados para la realización de los servicios de que se trata y no es conveniente la ampliación de los medios existentes para cubrir dichas necesidades. La justificación tiene por objeto obtener una eficiente utilización de los fondos públicos destinados a la contratación. Con la legislación vigente corresponde al órgano de contratación la decisión de cómo gestionar los servicios públicos con la carga de justificar motivadamente la necesidad de la externalización y la idoneidad de la contratación, permitiendo que no se acuda a la ampliación de los medios existentes o que se proceda a la redistribución de los mismos a otras funciones si en el informe justificativo se considera que es la mejor manera de conseguir el objetivo pretendido. La ausencia de esa justificación, tal como establece el propio artículo, impide celebrar contratos, puesto que carecen de causa aquellos contratos que no sean necesarios para el cumplimiento y realización de los fines institucionales. La motivación debida constituye el requisito previo necesario para que la Administración pueda ejercer la facultad de contratar. Existiendo dicho informe y siendo racional y razonable lo motivado el Tribunal no puede corregir la discrecionalidad del órgano de contratación. La necesidad de celebrar un contrato es algo que incumbe valorar al órgano de contratación y no a los licitadores ni a terceros, y esa discrecionalidad no puede ser objeto de control por este Tribunal que no puede sustituir la decisión sobre cuestiones de oportunidad si en el expediente se ha justificado adecuadamente la necesidad de efectuar la contratación con medios externos".

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TACP Madrid 96 /2016. Código europeo de buenas prácticas para facilitar el acceso de las PYME a los contratos públicos (Comisión de 25 de junio de 2008): No división del objeto del contrato (principio de unidad en la contratación) vs división en lotes (principios de concurrencia y competencia). Los elementos que permitirían evitar una eventual colisión entre tales principios son: a) aumentar la competencia como fín de la contratación pública, b) dividir grandes contratos en lotes como regla general, de manera que hay que justificar la decisión de no hacerlo, mediante un informe específico o los pliegos deben incluir una indicación de las razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador, c) eficiente utilización de los fondos públicos, como límite a la discrecionalidad del órgano de contratación para configurar los lotes, d) motivación de lo discrecional, como elemento diferenciador de lo arbitrario.

El artículo 86 del TRLCSP establece que cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento y así se justifique debidamente en el expediente, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto. El principio general de la contratación pública es la unidad y no la división del objeto contrato con las excepciones que el citado artículo 86 y el 109.2 del TRLCSP recogen para la licitación por lotes.

Por otra parte, el principio de concurrencia tiende a facilitar la competencia en la contratación permitiendo la adjudicación individual de los objetos más reducidos, a fin de facilitar el acceso a los contratos a la pequeña y mediana empresa, intensificando la competencia. La colisión de ambos principios ha de resolverse a la luz de la propia normativa de contratación, es decir determinando si el objeto del contrato es fraccionable por ser sus partes susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituir una unidad funcional o porque lo exija la naturaleza del contrato. Por tanto, en principio, corresponde al juicio del órgano de contratación la decisión motivada de la contratación en uno o en varios lotes.

Con la finalidad de facilitar la participación de las PYME en la contratación pública la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, en sus considerandos 78 y 79, señala que la contratación pública debe adaptarse a las PYME siendo preciso alentar a los poderes adjudicadores a utilizar el código de mejores prácticas que se establece en el documento de trabajo de los servicios de la Comisión de 25 de junio de 2008 titulado “Código europeo de buenas prácticas para facilitar el acceso de las PYME a los contratos públicos”, que ofrece orientaciones acerca de cómo aplicar el régimen de contratación pública de forma que se facilite la participación de las PYME. A tal efecto, para aumentar la competencia, anima a los poderes adjudicadores a dividir grandes contratos en lotes. Y cuando decida que ello no es conveniente, el informe específico o los pliegos deben incluir una indicación de las razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador. La magnitud y el contenido de los lotes deben ser determinados por el poder adjudicador. El artículo 46 de la citada Directiva regula la división del contrato en lotes en el sentido antes mencionado. Es decir, se establece que la división del objeto de los contratos en lotes constituye la regla general, de manera que hay que justificar la decisión de no hacerlo.

Es cierto que la Directiva 2014/24/UE no tiene efecto directo sino desde el 18 de abril y la publicidad de esta contratación es anterior, pero estas previsiones introducidas en la Directiva no hacen más que confirmar la viabilidad jurídica y la conformidad a derecho de las posibilidades que, en relación con la división del objeto del contrato en lotes ya se dan con la redacción del TRLCSP, de manera que no implican nuevas posibilidades, sino únicamente su mención explícita para animar a los poderes adjudicadores a dividir grandes contratos en lotes con la finalidad de aumentar la competencia y la participación de las PYMES, y la aplicación de estas posibilidades no obsta el cumplimiento de todo el marco jurídico vigente de manera que en los casos en que se prevea la división en lotes se deben respetar los requisitos y condiciones previstas en el TRLCSP y específicamente debe seguir constando la justificación de la división. En este sentido se pronuncian el Informe 19/2014, de 17 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña y la Nota Informativa 2/2014, de la Secretaría Técnica de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Aplicación del artículo 46 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, relativo a la división de contratos en lotes. El diseño y la regulación de la división en lotes tiene que efectuarse teniendo en cuenta aspectos tales como la tipología o el fundamento de la división del objeto del contrato (lotes por funcionalidades, por criterios geográficos, por umbrales o franjas económicas, etc.) y el sector a que se dirige la licitación, así como el perfil y la tipología de empresas llamadas a participar.

El principio de concurrencia, invocado por la recurrente, tiende a facilitar la competencia en la contratación permitiendo la adjudicación mediante división del objeto en lotes, intensificando la participación de licitadores. Sin embargo, si bien es cierto que la división en lotes intensifica la competencia, no lo es menos que la falta de división en lotes no implica en todo caso la existencia de una restricción al principio de libre concurrencia. Así la decisión de dividir en lotes el objeto de un contrato con carácter general corresponde al órgano de contratación, que no está obligado a ello, sino que “podrá” establecer tales lotes, en los términos del artículo 86 del TRLCSP.

Únicamente en el caso de que la agrupación en un solo contrato de varios objetos o la no división en lotes del mismo suponga una vulneración del principio de libre concurrencia, cabría apreciar la necesidad de aplicar de forma imperativa tal fraccionamiento. El inicial reconocimiento de la discrecionalidad del órgano de contratación para configurar los lotes debe ser matizado al señalar que un principio rector básico de la contratación pública es la eficiente utilización de los fondos públicos que exige que el órgano de contratación a la hora de integrar la prestación objeto de un contrato en un único lote deba ponderar la mayor eficiencia en la ejecución de las prestaciones y la libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación y salvaguarda de la competencia. La motivación de lo discrecional es el elemento que lo diferencia de lo arbitrario.

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TACP Madrid 88/2016. Directiva 23/2014/UE de concesiones. I. Fraude de ley: resolución del contrato y convocatoria antes de concluir el periodo de transposición de la Directiva 23/2014/UE de concesiones. Para que exista fraude de ley en la convocatoria, derivado de la resolución del actual contrato y la convocatoria antes de concluir el periodo de transposición de la Directiva 23/2014/UE de concesiones, debe resultar acreditado que el fin perseguido por el Ayuntamiento era, precisamente, evitar la aplicación de la Directiva de concesiones. II. Efecto interpretativo: preservacion del efecto útil de la nueva regulación. Se trata de un deber jurídico de abstención a realizar interpretaciones que puedan comprometer gravemente el éxito de las Directivas ya en vigor.

para considerar que se ha producido el fraude de ley, que permitiría la aplicación del artículo 6.4 del CC “Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”, en cuanto “institución jurídica que asegura la eficacia de las normas frente a los actos que persiguen fines prohibidos por el ordenamiento o contrarios al mismo” (Sentencia del Tribunal Constitucional número 37/1987, de 26 de marzo), debe resulta acreditado que el fin perseguido por el Ayuntamiento de Navalcarnero era precisamente evitar la aplicación de la Directiva de concesiones, acreditación de la que en este caso adolece el recurso.

Asimismo se alega que habiendo entrado en vigor la Directiva de Concesiones el 18 de abril de 2014, la misma resulta de aplicación a aquellas licitaciones o adjudicaciones acaecidas con posterioridad dicha fecha, de manera que todo contrato anunciado o adjudicado con posterioridad debe tener en cuenta las previsiones de la Directiva en la medida en que no vulneren las normas nacionales. En relación con esta cuestión el órgano de contratación en su informe expone cómo la convocatoria no compromete gravemente el resultado prescrito por la Directiva 2014/23/UE, respecto de cada uno de los incumplimientos invocados.

Una vez en vigor las nuevas Directivas en materia de contratación pública, pero antes de transcurrir el plazo de su trasposición, lógicamente las Directivas no pueden aplicarse directamente, pero sin embargo sí cabe (de hecho resulta obligada), la interpretación de las normas en materia de contratación teniendo en cuenta su contenido, lo que encuentra su fundamento último en la necesidad de preservar el efecto útil del derecho de la Unión, que se rige en sus relaciones con los ordenamientos nacionales, por el principio de primacía sentado entre otras muchas en la clásica Sentencia del TJUE Costa contra Enel, del 15 de julio de 1964. Desde esta perspectiva puede afirmarse que las previsiones de las Directivas de contratación pública, durante el plazo de transposición y hasta que esta sea efectiva, deben desplegar, cuando menos, un efecto interpretativo que preserve el efecto útil de la nueva regulación. Se trataría, en definitiva, de un deber jurídico de abstención, a realizar interpretaciones que puedan comprometer gravemente el éxito de las Directivas ya en vigor. Es la consecuencia que se deduce de la doctrina fijada en la STJUE de 18 de diciembre de 1997, C-129/96 Inter Environnment Wallonie, al advertir que durante el plazo de transposición “debe abstenerse de adoptar disposiciones que puedan comprometer gravemente el resultado prescrito por la Directiva”, siempre con el límite de que esta interpretación a la luz de las directivas durante el periodo de transposición no puede servir de base para una interpretación contra legem del derecho nacional, puesto que en este caso ya no estamos ante una mera interpretación sino ante otro escenario diferente de desplazamiento, o si se quiere derogación tácita, de forma indebida, de normas válidas.

Por lo tanto, en este caso tampoco se aprecia una vulneración de esta obligación de abstención ya que no se trata de adoptar disposiciones que puedan comprometer la eficacia futura de la Directiva de concesiones, cuya aplicación invoca la recurrente.

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TACP Madrid 67/2016. Discrecionalidad técnica vs ausencia de justificación del criterio adoptado. Legitimidad del respeto a lo que se ha llamado discrecionalidad técnica de los órganos de la Administración, en cuanto promuevan y aplican criterios resultantes de concretos conocimientos especializados. Anulación del informe de valoración al no haber justificado debidamente la puntuación otorgada.

“ El artículo 150 del TRLCSP establece en su apartado 2 que “los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo”. Asimismo el artículo 151.1 del TRLCSP establece que el órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas que no hayan sido declaradas desproporcionadas o anormales. Para realizar dicha clasificación, atenderá a los criterios de adjudicación señalados en el pliego o en el anuncio, pudiendo solicitar para ello cuanto informes técnicos estime pertinentes. Por otro lado, debemos partir de la consideración de que la valoración de los criterios subjetivos corresponde al órgano de contratación, en el ejercicio de las facultades de discrecionalidad técnica, sobre las que la Sentencia del Tribunal Constitucional 34/1995, de 6 de febrero, en su fundamento de derecho cuarto, reconoce “la legitimidad del respeto a lo que se ha llamado discrecionalidad técnica de los órganos de la Administración en cuanto promuevan y aplican criterios resultantes de concretos conocimientos especializados requeridos, por la naturaleza de la actividad desplegada por los órganos administrativos” y continua: “la disconformidad con los criterios técnicos solo puede producirse cuando resulte manifiesta la arbitrariedad, la desviación de poder o la ausencia de justificación del criterio adoptado”.

…Por tanto, incluso considerando la discrecionalidad técnica del órgano de contratación a la hora de aplicar este tipo de criterios, en este caso no se ha justificado debidamente la puntuación otorgada tanto a la recurrente como a la adjudicataria.

… implica la anulación del informe de valoración y de la propia valoración realizada en aplicación de los criterios no valorables en cifras o porcentajes. Procedería por tanto la retroacción de las actuaciones del procedimiento para realizar una nueva valoración, sin embargo al haberse abierto ya las proposiciones económicas, esa retroacción es imposible, pues implicaría valorar conociendo ya las ofertas económicas, supuesto prohibido por el artículo 150.2 del TRLCSP. Así lo ha estimado el tribunal en varias de sus resoluciones, baste citar las Resoluciones 24/2014, de 5 de febrero y 172/2014, de 15 de octubre. En consecuencia debe anularse todo el procedimiento de licitación que deberá reiniciarse de nuevo, si subsisten las necesidades, mediante una nueva convocatoria.

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TACP Madrid 31/2016. PCAP e información derivada de las visitas obligatorias. Cuando los Pliegos que rigen la licitación no contienen la información necesaria para la formulación adecuada de la oferta económica, el tiempo de realización de las visitas obligatorias debe ser adecuado, lo contrario, vulnera el artículo 1 TRLCSP, al no garantizar adecuadamente los principios de no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos.

"Lo que plantea la recurrente en este caso, es que se ha producido una aplicación del PCAP, contraria a dichos principios, pues por una parte no se ha suministrado a los licitadores la información que sería exigible para poder presentar sus proposiciones de forma óptima, de acuerdo con los criterios de adjudicación establecidos en el Pliego y por otra, se ha fijado un plazo insuficiente para poder preparar unas ofertas que presentan especial complejidad. Es en este sentido en el que impugna el criterio expuesto, no porque en sí sea contrario a derecho, sino porque la actuación del órgano de contratación, a su juicio, no otorgando la información necesaria para la elaboración de una proposición adecuada y concediendo un plazo demasiado corto para la presentación de ofertas, supone en definitiva otorgar ventaja a la empresa adjudicataria que ya cuenta con esa información, y en consecuencia, vulnera el principio de igualdad. Por lo tanto, a la vista de las argumentaciones y las circunstancias existentes, debemos concluir que lo que se recurre es tanto la aplicación del PCAP y el PPT, como la aplicación de los mismos, ya que prevé un plazo insuficiente y la realización de unas visitas obligatorias para recabar una información necesaria y exigible, a juicio de la recurrente, la organización de las mismas y la posterior actuación del órgano de contratación, ha impedido contar con esa información y con el tiempo preciso para presentar la oferta.

En consecuencia, siendo recurribles los Pliegos y los documentos contractuales que establecen las condiciones de contratación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 40.2 a) del TRLCSP, lo deben ser también los actos que en aplicación de dichos Pliegos se lleven a cabo, y que sean de trascendencia para la licitación, por lo que el recurso debe admitirse.

(…)

En primer lugar considera el Tribunal que el tiempo de realización de las visitas ha sido notoriamente insuficiente y por ello ha habido las consultas y de los licitadores, además la contestación de Madrid Destino no ha paliado la falta de información. Por otro lado, resulta evidente que esas mejoras aunque no sean de obligada inclusión para la admisión de la oferta, puntúan, y que los licitadores que aspiren a obtener la mejor puntuación en el subapartado, 13 puntos sobre 25, deben incluirlas. Para ello, se les debería haber suministrado la información suficiente, cosa que al parecer no se ha realizado, en las visitas y que ha planteado dudas motivadoras de la nota informativa, también insuficiente. Por otro lado, es obvio que se ha producido una situación de desigualdad, porque al menos una de las posibles licitadoras tiene esa información, la actual adjudicataria del servicio, que no necesita realizar las visitas y posee de partida los datos precisos para poder ofertar todos los aspectos anteriormente descritos como “mejoras”. En este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Central de Recursos Contractuales en su Resolución 181/2013, de 23 de mayo, en la que concluye que “En consecuencia, en la medida en que los pliegos que han de regir la licitación no contienen la información necesaria para la formulación adecuada de la oferta económica y esta ausencia no ha sido remediada a través del procedimiento establecido en la cláusula 1ª del pliego de cláusulas administrativas particulares, mientras que existe un licitador que sí tiene cumplido conocimiento de los datos mencionados (el que viene prestando el servicio), se ha vulnerado el artículo 1 TRLCSP al no garantizar adecuadamente los principios de no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos”.

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TACP Madrid 186/2014. Se admite la posibilidad de que los órganos de contratación establezcan como solvencia adicional o como criterio de adjudicación la puesta a disposición de un local en el lugar de ejecución de la prestación. El hecho de que se establezca como criterio de adjudicación la previa existencia del mismo, en el momento de presentación de la oferta, contraviene los principios de libertad de establecimiento, de libre concurrencia y competencia, si bien no existe ningún obstáculo para establecer dicha obligación como una condición que se debe cumplir durante la ejecución del contrato, siendo suficiente en fase de adjudicación el compromiso firme de tenerla.

"La posibilidad de que los órganos de contratación establezcan como criterio de adjudicación la puesta a disposición de un local en el lugar de ejecución de la prestación fue reconocida por este Tribunal en la Resolución 20/2011, cuando señala que “sería posible concretarlo como criterio de adjudicación valorable sólo respecto de aquellos licitadores admitidos que posean dichos medios, cuando se justifique su vinculación al objeto del contrato. No se aprecia discriminación por razón del territorio ni vulneración del ordenamiento jurídico en la exigencia de tal requisito como solvencia adicional o como criterio de adjudicación”.

En este sentido se pronunció el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en su Sentencia de 27 de octubre de 2005 (asunto C-234/03, Contse, S.A.) al señalar que si bien la exigencia como criterio de valoración de tener abierta una oficina en el momento de presentación de las ofertas no vulneraba el principio de libertad de establecimiento, la obligación de disponer de ella ya en el momento de presentación de la oferta, aunque la existencia de esta oficina se pudiera considerar adecuada para garantizar la prestación correcta del contrato, era manifiestamente desproporcionada y, en cambio, no existía ningún obstáculo para establecerla como una condición que se debe cumplir durante la ejecución del contrato, siendo suficiente en fase de adjudicación el compromiso firme de tenerla. Al efecto señala que no se pueden establecer criterios de valoración de las ofertas a efectos de atribuir puntos adicionales la toma en consideración de la existencia en ese mismo momento de instalaciones propias en determinadas localidades en la medida en que tales criterios se apliquen de manera discriminatoria, no estén justificados por razones imperiosas de interés general, no sean adecuadas para garantizar la ejecución del objeto que persiguen o vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo.

De conformidad con lo anterior se aprecia que el criterio se encuentra vinculado directamente con el objeto del contrato ya que la existencia del centro de trabajo, que no de la sede social, afecta a la mejor prestación de las necesidades administrativas a satisfacer mediante el contrato, sin que se aprecie vulneración del principio de libre establecimiento ni afecte a la libre competencia.

A la vista de lo expuesto, el hecho de que se establezca como criterio de adjudicación la previa existencia de un centro de trabajo contraviene los principios de libertad de establecimiento, de libre concurrencia y competencia, por lo que procedería la estimación del presente recurso y, con ello, la anulación de la licitación. Ahora bien admitiendo la posibilidad prevista en el segundo párrafo de la cláusula 12.B).1 del PCAP sería conforme a la doctrina y jurisprudencia expuestas y esa parece ser la voluntad del órgano de contratación. No obstante, declarada la nulidad de los pliegos por otras cuestiones y siendo necesario que se redacten unos nuevos pliegos se podría establecer esta exigencia como compromiso de adscripción de medios materiales o como criterio de adjudicación, y en este último caso se debería establecer, con la debida claridad, la suficiencia del compromiso de disponer de un local y no la previa existencia del mismo".

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TACP Madrid Acuerdo 122/2014. En los casos en que la oferta del licitador adolezca de ambigüedad o de un mero error en su formulación, la Mesa de contratación debe solicitar aclaración sobre el contenido de la misma, en base a los principios de buena fe administrativa y proporcionalidad. Esta actuación del órgano de contratación encuentra sus límites en la garantía de los principios de igualdad y transparencia, enunciados en el artículo 2 de la Directiva 2004/18, y en los artículos 1 y 139 del TRLCSP, de modo que el error no suponga una ventaja para el que lo padece, sobre el resto de los licitadores.

"El artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (en adelante RGLCAP), relativo a la actuación de la Mesa de contratación en relación con la apertura de proposiciones, establece que “si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la Mesa en resolución motivada. Por el contrario, el cambio y omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o lo otro no altere su sentido no será causa bastante para el rechazo de la proposición”.

Habiendo sido abierto el sobre C en acto público y constando en acta la divergencia respecto del modelo de proposición, la Mesa de contratación no adoptó decisión alguna sobre el rechazo de las proposiciones discordantes con el modelo, siendo en el momento del informe técnico cuando se decide puntuarlas con 0 puntos. La puntuación fue asumida por la Mesa de contratación que eleva la propuesta de adjudicación en función del orden de clasificación según la puntuación asignada.

Es doctrina consolidada del Tribunal Supremo y de los órganos encargados de la resolución del recurso especial en materia de contratación considerar que en los procedimientos de adjudicación debe tenderse a lograr la mayor concurrencia posible (STS de 21 de septiembre de 2004, con cita de la STC 141/1993, de 22 de abril), siempre que los licitadores cumplan los requisitos establecidos como base de la licitación, de manera que atendiendo a tal objeto, el RGLCAP determina las causas por las que la Mesa podrá desechar las ofertas, centrándolas en aquellos supuestos en que existan defectos que impliquen, o bien el incumplimiento de los pliegos, o bien inconsistencias en la oferta que no permitan tener a la misma por cierta. Esta misma doctrina debe ser aplicada en supuestos como el presente en que la oferta no ha sido rechazada pero la decisión de no otorgarle puntuación la coloca en una situación de desventaja.

La Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 10 de diciembre de 2009, Caso Antwerpse Bouwwerken NV contra Comisión Europea (STJE 2009\386) señala que es contrario, en principio, a las exigencias de una buena administración que un comité de evaluación desestime las ofertas sin ejercer su facultad de solicitar aclaraciones. “Ello sucede, en particular, cuando la formulación de la oferta y las circunstancias del asunto, conocidas por la Comisión, indican que probablemente la ambigüedad puede explicarse de modo simple y disiparse fácilmente. En tal caso, reconocerle, en tales circunstancias, una facultad discrecional absoluta sería contrario al principio de igualdad de trato (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 27 de septiembre de 2002 [TJCE 2002, 383], Tideland Signal/Comisión, T-211/02, Rec. p. II-3781, apartados 37 y 38)”.

Por otro lado de la jurisprudencia se desprende que es esencial que la entidad adjudicadora pueda asegurarse con precisión del contenido de la oferta y, en particular, de la conformidad de ésta con los requisitos establecidos en los documentos de licitación. De ese modo, cuando una oferta es ambigua y la entidad adjudicadora no tiene la posibilidad de determinar, de modo rápido y eficaz, a qué corresponde efectivamente, no tiene otra elección que rechazarla (sentencia del Tribunal de 27 de septiembre de 2002 [TJCE 2002, 383], Tideland Signal/Comisión, T-211/02, Rec. p. II-3781, apartado 34).

Frente a ello debe solicitarse aclaración por parte de la Mesa de contratación sobre el contenido de la oferta, lo que constituye una exigencia derivada de los principios de buena fe administrativa y proporcionalidad, en aquellos casos en que la oferta adolece de un mero error en su formulación.

Esta actuación del órgano de contratación encuentra sus límites en la garantía de los principios de igualdad y transparencia, enunciados en el artículo 2 de la Directiva 2004/18, y en los artículos 1 y 139 del TRLCSP, de modo que el error no suponga una ventaja para el que lo padece, sobre el resto de los licitadores. De manera que si no se puede determinar con precisión el contenido de la oferta o no se responde a la solicitud de aclaraciones, si la aclaración remitida resulta insuficiente, o si la respuesta ofrecida excede de lo que es una aclaración, pretendiendo modificar algún extremo consignado en la proposición presentada, circunstancias cuya apreciación corresponde al órgano encargado de valorar las ofertas, la consecuencia que se impone es, evidentemente, el rechazo de la proposición.

Por lo tanto, en el asunto examinado, a la vista del error padecido por la recurrente en la proposición económica, se planteaban dos opciones, o bien rechazar automáticamente la oferta o bien interpretar su declaración mediante una operación matemática que traduzca su oferta a la forma porcentual o de cantidad que requiere el PCAP para aplicar la formula de valoración, lo que no implica a juicio de este Tribunal, falseamiento de la oferta, de la concurrencia o fraude alguno en las condiciones de igualdad en que deben concurrir los licitadores.

El Tribunal rechaza una interpretación estricta de los pliegos que dé lugar a que se desestimen o no se valoren por omisiones o por errores formales manifiestos e intrascendentes, ofertas posiblemente ventajosas siempre que el órgano de contratación pueda asegurarse con precisión del contenido de la oferta. De lo expuesto se deduce que la oferta de Mapfre, si bien no se ajustaba al modelo establecido en el PCAP, ello se debe en parte a la confusión sobre el modelo que contiene el propio pliego, pero la oferta contiene la información suficiente como para no considerarla indeterminada, sino que a través de una mera fórmula matemática se puede cabalmente traducir de términos porcentuales aplicados al tipo de licitación a una cantidad, y viceversa, tomando la cantidad ofertada averiguar el porcentaje de descuento que supone sobre el tipo de licitación, operación suficiente como para que la oferta debiera ser valorada en competencia con el resto de licitadores y en consecuencia la decisión de no valoración no se ajustó a derecho, procediendo la retroacción de las actuaciones para su valoración en ambos lotes II y III".

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TACP Madrid Resolución 157/2013. Desproporcionalidad en los requisitos mínimos de la solvencia técnica exigidos, que afecta a los principio de libertad de acceso, igualdad y no discriminación.

“Como cabe constatar, por la relación entre el criterio y el objeto, dicho requisito no puede considerarse “proporcional al contrato” en cuanto excede en más de 30 veces el objeto del contrato a adjudicar, y supone una vulneración de los principios de libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores, así como de la salvaguarda de la libre competencia, por lo que el Tribunal considera que se trata de un requisito que excede lo necesario para seleccionar una empresa adecuada para la ejecución de los trabajos y garantizar su capacidad de ejecución y resulta desproporcionado en relación al objeto del contrato, por lo que procede la estimación del recurso”.

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TACP Madrid Resolución 117/2013. Contenido del pliego de prescripciones técnicas particulares, no es contrario al principio de libre concurrencia el establecimiento de las prescripciones técnicas que se ajusten a las necesidades del órgano de contratación.

“ no resulta restrictivo de la libre competencia el establecimiento de requisitos, o prescripciones en los pliegos que encuentren justificación en las necesidades del órgano de contratación, correspondiendo al mismo determinar las mismas y la forma de satisfacerlas a través de la contratación pública. Desde este punto de vista, este Tribunal considera que la preferencia establecida para que los medios de prestación del servicio sean terrestres es adecuada a derecho”.

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TACP Madrid Resolución 110/2013. Principios de transparencia, igualdad y no discriminación, la declaración de nulidad de un criterio de adjudicación conlleva la del resto por desconocerse la ponderación que tendrían en la valoración de las proposiciones.

“ Este Tribunal respetando los principios de transparencia, igualdad y no discriminación en los procedimientos de concurrencia competitiva (artículos 1 y 139 del TRLCSP), considera que no puede declarar la nulidad de alguno de los criterios de adjudicación y mantener los restantes, pues la declaración de nulidad de alguno de dichos criterios implica que la oferta que se está valorando no se ha hecho teniendo en cuenta o con conocimiento de la ponderación real que todos ellos iban a tener en el resultado del procedimiento. Procede por tanto declarar la nulidad de la cláusula 7ª del PCAP y de su Anexo I que contiene el modelo de proposición económica”.

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TACP Madrid Resolución 51/2013 y 91/2012. Es contrario al principio de libre concurrencia imponer en un contrato de servicios postales un acuerdo con el prestador del servicio universal a fin de garantizar la fehaciencia de las notificaciones.

Es contraria al principio de libre concurrencia la obligación que se impone al adjudicatario de llegar a un acuerdo con el prestador del servicio universal postal, a fin de garantizar la fehaciencia de las notificaciones, puesto que la Ley reguladora de esta materia (Ley 43/2010), permite que el resto de prestadores de servicios postales puedan ofertar servicios con los mismos efectos que los del prestador del servicio universal.

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TACP Madrid Resolución 57/2012. La experiencia en un determinado territorio es contraria al principio de libre concurrencia , salvo que cumpla cuatro requisitos: razones imperiosas de interés general que las justifiquen, que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen, que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo y que no sean discriminatorias.

“ ... la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea establecen la prohibición de restricciones a las libertades establecidas en los tratados por parte de los estados miembros, (libertad de circulación, comercio y establecimiento), salvo que se den los siguientes presupuestos: razones imperiosas de interés general que las justifiquen, que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen, que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo y que no sean discriminatorias. (…) este Tribunal considera que la exigencia de una experiencia mínima de 3 años en la Comunidad de Madrid establecida en el PPT para el coordinador de operaciones, es contraria al principio de libre concurrencia, ya que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2010, en el recurso de casación 3690/2007, atribuye una injustificada posición de ventaja de unos profesionales respecto a otros debiendo por tanto anularse”

TACP Madrid Resolución 5/2012. En los PCAP deben figurar los criterios de adjudicación y la graduación con que serán puntuados.

“ ...Los criterios deben garantizar el cumplimiento de los principios de igualdad de trato a los licitadores y de transparencia por lo que el PCAP en este caso debería haber precisado la graduación con que debía puntuarse el criterio relativo al plan de ejecución del contrato. A este respecto se recuerda la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de diciembre de 2002, en el asunto C- 470/99 Universale-Bau contra Entsorgungsbetriebe Simmering GMBH, donde indica, en relación con la obligación de incluir en el pliego de cláusulas administrativas los criterios de adjudicación, que esta obligación “tiene por objeto precisamente, hacer posible que los licitadores conozcan antes de preparar sus ofertas los criterios de adjudicación, a los que estas deben responder así como su importancia relativa, garantizando de esta forma el respeto a los principios de igualdad de trato a los licitadores y de transparencia”

TACP Madrid. Resolución 62/2011. No existe limitación de la concurrencia cuando la Administración concreta la necesidad de un producto y, justificadamente, requiere una forma de presentación determinada.

“ Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida”

TACP Madrid. Resolución 60/2011. El respeto de los principios exige que en la definición de las especificaciones técnicas no se pueda valorar una fabricación, procedencia, un procedimiento o una marca , con la finalidad de descartar ciertas empresas con ofertas capaces de cumplir la misma función o dar el mismo rendimiento.

“ Valorar las ofertas con respeto de los principios de transparencia, no discriminación e igualdad de trato, así como la evaluación de las ofertas en condiciones de competencia efectiva significa que, al igual que ocurre al definir las especificaciones técnicas, no se podrán valorar una fabricación o procedencia determinada o un procedimiento concreto ni hacer referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o una producción determinada con la finalidad de descartar ciertas empresas o ciertos productos (...) La redacción de los criterios de adjudicación deberá hacerse de tal forma que no quede excluida de la valoración ninguna oferta con un rendimiento o con una funcionalidad adecuada para la finalidad que se atribuye al criterio seleccionado, aunque sólo un número relativamente restringido de licitadores pueda ajustarse a ellos. Esto descarta la mención de características técnicas que excluyan a todas las demás ofertas capaces de cumplir la misma función o dar el mismo rendimiento”

TACP Madrid. Resolución 56/2011. Las cláusulas oscuras para determinar la solvencia deben interpretarse de forma que no conculque los principios de igualdad, transparencia y concurrencia.

“ No enerva la falta de claridad de la cláusula la circunstancia de que otros licitadores hayan presentado la oferta en los términos que el órgano de contratación considera adecuados, tal y como se aduce en el informe remitido junto con el expediente administrativo, puesto que la oscuridad de la cláusula es patente. Para determinar el alcance de la misma debe tenerse en cuenta que en la interpretación de las cláu sulas de un contrato no puede llegarse a conclusiones que pugnen con la aplicación de los principios propios de la contratación pública, como la igualdad, la transparencia y la concurrencia competitiva. Desde estas premisas la exclusión de un licitador derivada de una interpretación de una cláusula que permite diversas interpretaciones en el pliego conculca el principio de concurrencia competitiva antes citado”

TACP Madrid. Resolución 54/2011. Contenido del pliego de prescripciones técnicas, la exigencia de características técnicas específicas que cumple un reducido número de empresas no supone violación del principio de igualdad de trato.

“En el PPT no se menciona una fabricación o una procedencia determinada o un procedimiento concreto, ni se hace referencia a una marca, una patente o a un tipo, a un origen, o a una producción determinados que acredite que su finalidad es la de favorecer o descartar a ciertas empresas o ciertos productos. Por tanto no se observa la infracción del principio de no discriminación ni las reglas de publicidad y libre concurrencia, considerando este Tribunal que las exigencias de que los tubos sean siliconados o que presenten determinados aditivos no es contraria a Derecho. Sobre el principio de igualdad la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2009 (RJ/2009/4517) manifiesta que no basta con alegar la desigualdad sino que es preciso justificar cómo se ha producido. En relación con el principio de igualdad de trato la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 17 de septiembre de 2002, en el asunto C 513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab y Heisnsingin Kaupunki, manifiesta que “el hecho de que solo un número reducido de empresas entre las que se encontraba una que pertenecía a la entidad adjudicadora pudiera cumplir uno de los requisitos aplicados por dicha entidad para determinar la oferta más ventajosa económicamente no puede por sí solo constituir una violación del principio de igualdad de trato”. En consideración con lo anterior, en el presente caso este Tribunal considera que las características exigidas en el pliego no vulneran el principio de igualdad”