Ámbito subjetivo de la Ley 9/2017 de Contratos del sector público.

Este documento ofrece un análisis detallado del ámbito subjetivo de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP).

La clave para comprender la LCSP reside en distinguir entre dos conceptos principales: el sector público y los poderes adjudicadores. Estos términos, aunque relacionados, tienen implicaciones distintas en la aplicación de las normas de contratación.

A lo largo del documento, se desglosará la definición de cada uno de estos conceptos, analizando las singularidades y casuística que establece el artículo 3 de la LCSP, así como las particularidades de los poderes adjudicadores que no son Administraciones Públicas (PANAP) y las entidades que no son poderes adjudicadores. Esta distinción es fundamental para determinar las reglas que rigen la contratación de cualquier entidad del sector público.

1. Qué significa “ámbito subjetivo” (quién queda dentro de la LCSP)

La LCSP distingue tres niveles de intensidad de sujeción a la norma, todos definidos en el art. 3 LCSP:

• Sector público (todas las entidades del art. 3.1).
• Administraciones Públicas (AP) (subconjunto del sector público: art. 3.2).
• Poderes adjudicadores (PA) (incluye a las AP y a otras entidades que, sin ser AP, cumplen ciertas condiciones: art. 3.3).

Esta clasificación es clave porque determina el régimen de contratación aplicable:

• AP: régimen “administrativo” pleno (Libros I y II).
• PA que no son AP (PANAP): régimen específico del Libro III, Título I (arts. 316 a 320).
• Entidades del sector público que NO son PA: reglas simplificadas de arts. 321 y 322.

2. ¿Quiénes integran el “sector público”? (art. 3.1 LCSP)

A grandes rasgos, forman parte del sector público:

• Administración General del Estado (AGE), Comunidades Autónomas (CCAA), Entidades Locales (EELL); Seguridad Social (Gestoras y Servicios Comunes); Organismo Autónomos (OOAA), Universidades Públicas, Autoridades Administrativas Independientes (AAI).
• Consorcios con personalidad jurídica propia (Sector Público y local), y consorcios aduaneros.
• Fundaciones públicas (cuando: aportación mayoritaria pública, patrimonio >50% público estable, o mayoría de votos públicos en el patronato).
• Mutuas colaboradoras de la Seguridad Social.
• Entidades públicas empresariales y cualesquiera entidades de derecho público vinculadas o dependientes.
• Sociedades mercantiles con participación pública >50% o bajo control público (conforme a la noción de “control” del mercado de valores).
• Fondos sin personalidad jurídica.
• Entidades con personalidad jurídica propia creadas para necesidades de interés general no industriales/mercantiles cuando haya financiación mayoritaria/ control/ o nombramiento de la mayoría del órgano de gobierno por el sector público.
• Asociaciones constituidas por entidades anteriores.
• Diputaciones Forales y Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco (para su actividad de contratación).

Ejemplos:

• Una empresa municipal 100% del ayuntamiento (sociedad mercantil local) → sector público.
• Un consorcio interadministrativo de transporte con personalidad jurídica → sector público.
• Un fondo dotado con recursos públicos para financiar innovación → sector público.

• Juntas de Compensación urbanísticas: no forman parte del sector público a efectos LCSP y, por tanto, no les aplica la LCSP, salvo que ejecuten obra pública de urbanización, donde impera el criterio funcional (JCCAMEH 44/2009; JCCA Aragón 21/2011).

3. ¿Cuándo una entidad del sector público es “Administración Pública”? (art. 3.2 LCSP)

Son administración pública:

• Las AGE, CCAA, EELL, Seguridad Social, OOAA, Universidades públicas, AAI, y las Diputaciones Forales/Juntas Generales (las letras a), b), c) y l) del 3.1).
• Consorcios y otras entidades de derecho público vinculadas o dependientes de una o varias AP si NO se financian mayoritariamente con ingresos de mercado (criterio SEC: solo son “productores de mercado” si predominan ingresos comerciales).

Idea práctica: si una entidad de derecho público se financia sobre todo con tasas, transferencias o presupuestos, tiende a ser AP; si se financia de ventas en el mercado, no será AP (aunque puede ser poder adjudicador).

Banco de España: es AP (entidad de derecho público con funciones de regulación/supervisión externas), por tanto, sujeta a LCSP (RTACRC 860/2015).

Universidades públicas: son sector público AP (art. 3 LCSP) y, además, pueden ser adjudicatarias de contratos (régimen especial de clasificación en DA 6ª LCSP interpretada junto al art. 83 LOU; RTACRC 708/2016).

4. ¿Quién es “poder adjudicador”? (art. 3.3 LCSP)

Son Poderes adjudicadores:

• Todas las AP (siempre).
• Fundaciones públicas y Mutuas colaboradoras de la SS (siempre).
• Otras entidades con personalidad jurídica creadas para satisfacer necesidades de interés general no industriales o mercantiles, cuando un PA las financia mayoritariamente, controla su gestión o nombra a la mayoría de su órgano de gobierno.

Además, los partidos políticos, organizaciones sindicales y empresariales y asociaciones profesionales, y sus fundaciones/asociaciones vinculadas, cuando cumplan los requisitos de “PA” (artículo 3.3.d LCSP), en contratos SARA deben actuar con los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad y no discriminación (respetando autonomía de la voluntad y confidencialidad).

Algunos casos en los que se considera que la entidad no es poder adjudicado son los siguientes:

• IFEMA: no AP ni poder adjudicador; es un ente del sector público que no es poder adjudicador; se rige por arts. 321–322 LCSP en preparación/adjudicación y por derecho privado en efectos (TACP Madrid 224/2018).
• Colegio de Registradores: no es poder adjudicador por ausencia de control de gestión “efectivo” por parte del Ministerio (el “control a posteriori” no vale: TJUE IVD; RTACRC 406/2024).
• ICEX: no es poder adjudicador por perseguir necesidades de carácter mercantil (RTACRC 1164/2015; Dictamen Consejo de Estado 929/2014).
• Entidades feriales, mercantiles que compiten en mercado, asumen riesgo y buscan lucro: tienden a no ser poder adjudicador (RTACRC 310/2015 –INECO–; TARC Andalucía 58/2012; STSJ Madrid 25-10-2017 sobre Mercamadrid).

5. Características de los PANAP (art. 3.3 LCSP)

Es PANAP quien, sin ser AP, cumple la definición (origen UE) de organismo de Derecho público o figura equivalente:

• Creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general no industriales o mercantiles;
• Con personalidad jurídica propia;
• Y en el que concurre alguno de estos criterios alternativos: financiación mayoritaria pública o control de su gestión por un poder adjudicador o nombramiento público de la mayoría del órgano de gobierno (art. 3.3.d LCSP; doctrina TJUE BFI Holding, Agorà/Fiera di Milano, Truley, SIEPSA, Korhonen, LitSpecMet).

Regla de oro “funcional” (TJUE):

• si opera en mercado, con ánimo de lucro y asume riesgos → carácter industrial/mercantil → no cumple el requisito 1;
• si no asume riesgo/ sin ánimo de lucro y está controlado/financiado por poderes adjudicadores → tiende a PANAP (Truley, SIEPSA, Korhonen, LitSpecMet; TACP Aragón 51/2020).

Algunos ejemplos de PANAP son los siguiente:

• Fundaciones del sector público: suelen ser PANAP (JCCA Aragón 9/2023; JCCA Cataluña 4/2015). Incluso si formalmente no cuadran con todos los requisitos internos, debe aplicarse el test funcional europeo (actividad de interés general; ausencia de riesgo empresarial; control/financiación pública).
• Asociaciones de poderes adjudicadores: también poder adjudicador (art. 3.3.e LCSP). FORTA (JCCAMEH 74/2008); FEMP: PANAP y reglas competenciales del recurso especial cuando hay pluralidad de administraciones vinculadas (RTACRC 254/2020).
• Empresas mixtas: pertenecen al sector público; sus fondos son públicos (TCu 1/2014). La condición de poder adjudicador dependerá del test funcional.
• Entidad de derecho público que cubre un servicio general y se financia básicamente con subvenciones → PANAP.
• Sociedad mercantil pública que no opera en competencia y satisface necesidades generales (p. ej., una operadora de transporte urbano sin rival) → PANAP.
• Autoridades portuarias → PANAP.

6. ¿Qué régimen aplico según el “tipo” de entidad?

¿Qué tipo de entidad es?

• AP (Administración Pública)
• PANAP (Poder adjudicador que no es AP)
• No PA (Entidad del sector público que NO es poder adjudicador)

Según el tipo, aplica el bloque correspondiente.

Administraciones Públicas (AP)

• Preparación y adjudicación: Libro I y II LCSP (procedimientos; publicidad; criterios; etc.).
• Efectos y extinción: derecho administrativo (art. 26.1 LCSP).
• Plazos de pago: 30 días (art. 198.4 LCSP; antes art. 200.4 LCSP 2007).

7. PANAP: Preparación y adjudicación de contratos (Art. 317 y 318 LCSP).

7.1 Contratos SARA (art. 317)

• Régimen: remisión plena a Secc. 1ª y 2ª del Libro II (art. 115 a 187 LCSP): procedimientos de AP.
• Urgencia y emergencia: aplicables (JCCA Madrid 7/2021).
• Recurso especial: sí, si se superan umbrales y el acto es recurrible (art. 44).

7.2 Contratos NO SARA (art. 318)

Adjudicación directa (art. 318.a):

• Obras/concesión < 40.000 € (VE).
• Servicios/suministros < 15.000 € (VE).
• A cualquier empresario con capacidad de obras y que cuente con habilitación.

Resto NO SARA: puede usarse cualquier procedimiento de la Sección 2ª, del Capítulo I del Título I del Libro II (artículo 131 a 187 LCSP). Remisión en bloque a reglas procedimentales.

Excepción: el negociado sin publicidad se encuentra limitado a los supuestos del art. 168.

Publicidad/Transparencia: perfil de contratante; principios del art. 1; acto público de apertura técnica también en armonizados.

Recurso especial: sí, con competencia atribuida en el art. 47 LCSP (elección de tribunal en entidades con participación igual de varias AAPP).

8. PANAP: efectos, cumplimiento y extinción (Art. 319 y 320 LCSP).

8.1 Régimen general

Regla base: los efectos, el cumplimiento y la extinción se rigen por el contrato y por las normas de derecho privado aplicables. No hay prerrogativas administrativas salvo remisiones expresas de la LCSP y recogidas en el pliego.

8.2 Reglas de la LCSP que sí se imponen (aplicación imperativa)

Además del derecho privado, el art. 319 obliga a aplicar, en caso de PANAP, estas materias de la LCSP durante la ejecución:

• Art. 201 (obligaciones medioambientales, sociales o laborales).
• Art. 202 (condiciones especiales de ejecución).
• Arts. 203 a 205 (modificación contractual: previstas en pliegos e imprevistas).
• Arts. 214 a 217 (cesión del contrato y régimen básico de subcontratación).
• Arts. 218 a 228 (racionalización técnica de la contratación y reglas complementarias vinculadas).

Condiciones de pago:

• Art. 198.4 (plazo de pago y devengo de intereses: 30 días; requisitos de factura).
• Art. 210.4 (plazo de 30 días desde recepción/conformidad para liquidar y pagar el saldo, salvo obras).
• Art. 243.1 (en obras: recepción formal y efectos; aprobación de certificación final en 3 meses —o hasta 5 si se prevé por complejidad—).

8.3 Modificaciones no previstas de gran entidad: autorización tutelar + dictamen

Cuando la modificación no esté prevista en el pliego y, además:

• su importe sea igual o superior a 6.000.000 €, y
• su cuantía (aislada o acumulada) supere el 20 % del precio inicial (sin IVA),

Será necesaria la autorización del Departamento/órgano de tutela de la entidad contratante, previo dictamen preceptivo del Consejo de Estado o órgano consultivo autonómico equivalente.

Advertencia: esta cautela es específica de PANAP y opera además de las reglas generales de los arts. 204 y 205 LCSP.

8.4 Jurisdicción competente

Las controversias sobre efectos, cumplimiento y extinción de estos contratos son de conocimiento del orden jurisdiccional civil.

8.5 Causas de resolución mínimas que impone la LCSP (además de las pactadas en el contrato y del derecho privado aplicable)

El apartado segundo del art. 319 añade, en todo caso, estas dos causas:

• Imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los arts. 204 y 205 (esto es, sin mención al umbral del 20 % que sí aparece en el art. 211.g para contratos administrativos).
• La causa del art. 211.i: impago de salarios o incumplimiento de condiciones establecidas en convenios colectivos (y otras obligaciones laborales esenciales).

En relación a las concesiones de obras y servicios, se establece:

• Serán de aplicación las causas de resolución establecidas en los artículos 279 y 294, para cada uno de ellos.
• El rescate de la obra o el servicio, la supresión de su explotación así como el secuestro o intervención de los mismos, se tendrá que acordar por el Departamento ministerial u órgano de la administración autonómica o local al que esté adscrita o corresponda la tutela del poder adjudicador.

Advertencia: El artículo 320 LCSP incorpora que, en servicios de redacción íntegra de proyectos de obra, se exigirá la responsabilidad del contratista por errores según art. 314 LCSP.

9. Entidades del sector público NO poder adjudicador (Art. 321 y 322 LCSP)

9.1 Instrucciones internas de contratación (IIC)

• La entidad debe aprobar unas IIC que aseguren los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación y que la adjudicación recaiga en la mejor oferta (art. 145).
• Deben publicarse en el perfil de contratante.
• En el sector público estatal se exige informe jurídico previo.

9.2 Adjudicación directa por importes reducidos

• Obras < 40.000 € (VE).
• Servicios y suministros < 15.000 € (VE).
• Basta empresario con capacidad y habilitación.

9.3 Regla mínima para el resto (o para “selección de proveedores”)

• Anuncio en el perfil de contratante (se pueden añadir más medios de difusión).
• Documentación disponible electrónicamente desde la publicación.
• Plazo de ofertas ≥ 10 días.
• Criterios de adjudicación: a la mejor oferta (art. 145) o, excepcionalmente, otros criterios objetivos definidos en la documentación.
• Motivación y publicación de la selección en el perfil.

9.4 Sistemas de racionalización

Puede acudirse a la homologación de proveedores, usar acuerdos marco o sistemas dinámicos, con procedimiento transparente, no discriminatorio y publicado en el perfil.

9.5 Control tutelar

El departamento/organismo al que esté adscrita o tutelada la entidad controla la aplicación de estas reglas (salvo especificidad autonómica).

9.6 Régimen de recursos

Preparación y adjudicación: se impugnan en vía administrativa común (Ley 39/2015) ante el titular del departamento/órgano que tutela la entidad (si hay varias AAPP, decide la que ostente control o participación mayoritaria).

No procede recurso especial (salvo previsión autonómica específica), la norma remite a la vía administrativa común.

9.7 Exclusión “intra-grupo” público entre sociedades NO PA (art. 321.6)

Quedan excluidos de la LCSP los contratos entre sociedades mercantiles públicas NO PA si concurren todas estas condiciones:

• Participación del 100% directa o indirecta (una en la otra o una tercera pública 100% en ambas).
• Objeto: bienes/servicios necesarios para la actividad mercantil propia de la contratante.
• No distorsionar la libre competencia.

Antes de formalizarlos, el tutor solicita informe de CNMC o autoridad autonómica de competencia (20 días hábiles para informar).

Ejemplo:

Una holding pública autonómica (no PA) posee el 100% de dos sociedades filiales (no PA). Si la filial A contrata a la filial B un servicio informático interno necesario para su actividad mercantil, y se acredita que no se altera la competencia → excluido de LCSP por art. 321.6 (con informe previo de competencia).

9.8 Efectos, modificación y extinción (art. 322)

Derecho privado aplicable: los efectos, modificación y extinción de estos contratos (de entidades del sector público no PA) se rigen por las normas de derecho privado que correspondan.

Advertencia: en servicios de redacción íntegra de proyectos de obra, se exigirá la responsabilidad del contratista por errores según art. 314 LCSP.

Ejemplo:
Una sociedad mercantil municipal (no PA) resuelve un contrato de suministro por incumplimiento. La resolución y sus efectos se rigen, en principio, por derecho privado (Código Civil/Comercio) y lo previsto en el contrato, no por el catálogo de causas y efectos de resolución administrativos; salvo que el contrato fuese un servicio de redacción de proyecto de obra, en cuyo caso sí opera la responsabilidad de art. 314

9.9 Pagos

Aplicación de la Ley 3/2004 (lucha contra la morosidad): 60 días como regla general (JCCAMEH 58/2010; RTACRC 64/2011).

10. “TEST de Poder adjudicador” y casuística específica

10.1 TEST de poder adjudicador

¿Mi entidad es poder adjudicador?

Checklist funcional (doctrina TJUE y TACP Aragón 51/2020)

• ¿Interés general no mercantil/industrial?
• ¿Opera en mercado con competencia? ¿Busca lucro? ¿Asume riesgo empresarial? Si sí, probablemente no cumple.
• ¿Personalidad jurídica propia? (indiferente pública/privada).
• ¿Existe financiación mayoritaria pública, control de gestión real (capacidad de influir en decisiones de contratación) o nombramiento público de más de la mitad del órgano de gobierno? (basta uno).

RESULTADO:

• Si 1+2+ (uno de 3) = PANAP
• Si no, ente del sector público NO PA (arts. 321 y 322 LCSP).

10.2. Casuística específica

a. Fundaciones públicas
Suelen ser PANAP: aplicar Libro III LCSP con remisión en bloque a procedimientos (JCCA Aragón 9/2023; JCCA Cataluña 4/2015). Clave: criterios de mayoría en aportación, patrimonio o patronato.

b. Asociaciones constituidas por poderes adjudicadores
Poder adjudicador (art. 3.3.e LCSP), FORTA (JCCAMEH 74/2008); Asociación “Red de Conjuntos Históricos…” (CCCA Andalucía 19/2008).

c. Comunidades de regantes
Doble corriente:

• Sí PA cuando gestionan fines públicos (RTACRC 1012/2016; STS 1-2-2011: administración corporativa).
• No PA si falta el control/financiación/nombramientos por poder adjudicador (RTACRC 1086/2019; JCCA Valencia 5/2020).

Consejo: revisar estatutos (composición y nombramientos), financiación y finalidad del contrato concreto.

d. Corporaciones de derecho público (colegios profesionales, cámaras, etc.)
No figuran “per se” como AP; pueden ser PA si satisfacen necesidades de interés general no industriales/mercantiles y existe financiación/control/nombramientos por PA (art. 3.3.d). Si además operan en mercado y se autofinancian mayoritariamente, no serán AP; podrían no ser PA (habrá que analizar los hechos: finalidad, financiación y control).

e. Sociedades mercantiles públicas
Son sector público. Pueden ser:

• PA si su finalidad es satisfacer necesidades de interés general no industriales/mercantiles y existe financiación/control/nombramientos por PA (art. 3.3.d).
• NO PA si son productores de mercado (venden en competencia). Estas últimas aplican arts. 321-322.

f. Partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales y asociaciones profesionales
Si cumplen los requisitos de PA, en contratos SARA deben sujetarse a principios de publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad y no discriminación (respetando autonomía de la voluntad y confidencialidad). Es una sujeción parcial ligada a la regulación armonizada.

11. Conclusiones

El art. 3 LCSP crea un mapa: sector público (círculo mayor), dentro de él las AP, y también dentro de él los PA (que incluyen a las AP y a otros entes). Ese estatus determina qué Libro/Título de la LCSP se aplica.

Las entidades del sector público que NO SON PA no quedan fuera de la LCSP: tienen un régimen propio (arts. 321 y 322 LCSP) con instrucciones internas, mínimos de publicidad y plazos, pequeños importes adjudicables directamente y efectos regidos por derecho privado (salvo la responsabilidad del proyecto del art. 314).

La línea divisoria práctica suele estar en: la finalidad (interés general no mercantil), la financiación/control público, y si la entidad es productor de mercado.

Abreviaturas generalmente empleadas: TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea, TACRC: Tribunal administrativo Central de Recursos contractuales: TACP: Tribunal Administrativo de Contratación Pública, TARCCYL: Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, OARC: Organismo Administrativo de Recursos Contractuales, JCCA: Junta Consultiva de Contratación Administrativa: JCCP: Junta Consultiva de Contratación Pública, CCCA: Comisión Consultiva de Contratación Administrativa, STS: Sentencia del Tribunal Supremo, STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, CNMC: Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.