El régimen de garantías en la Ley 9/2017 de Contratos del sector público.

En el ámbito de la contratación pública, las garantías son un mecanismo fundamental para proteger los intereses de la Administración. Su función principal puede ser asegurar que el mantenimiento de las ofertas y que los contratistas cumplan con todas las obligaciones derivadas del contrato. Se trata de una salvaguarda económica que el órgano de contratación puede ejecutar en caso de incumplimiento, ya sea total o parcial.

El régimen de garantías se encuentra regulado en la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP) en los artículos 106 a 113. A continuación, analizaremos los tipos de garantías, su constitución, y las diversas situaciones en las que se aplican.

1. Tipos de garantías y su objeto

La ley distingue principalmente dos tipos de garantías: la garantía provisional y la garantía definitiva.

Garantía Provisional (art. 106 LCSP)

La garantía provisional tiene como finalidad asegurar la seriedad de las ofertas presentadas por los licitadores. Su objetivo es evitar que los participantes se retiren de la licitación o no formalicen el contrato si resultan adjudicatarios.

Regla general: La LCSP, en su artículo 106.1, establece que su exigencia es opcional. El órgano de contratación puede solicitarla por razones de interés público, debiendo motivarlo y justificarlo en el expediente de contratación, y debiendo constar en el PCAP.

Cuantía: hasta el 3 % del presupuesto base de licitación (PBL), sin IVA. En contratos divididos en lotes, se calcula sólo sobre los lotes a los que el licitador se presente. En acuerdos marco y sistemas dinámicos, se puede fijar a tanto alzado, sin superar el 3 % del valor estimado.

Formas de constitución: cualquiera de las previstas para la garantía definitiva (art. 108). Depósito: en la Caja General de Depósitos (o equivalentes autonómicos/locales) o ante el órgano de contratación cuando sean avales/seguros/certificados de inmovilización.

Devolución: La garantía provisional se extingue automáticamente y se devuelve a los licitadores que no resulten adjudicatarios inmediatamente después de la perfección del contrato. Al adjudicatario, se le devolverá una vez que haya constituido la garantía definitiva (puede aplicarse la provisional a la definitiva).

Ejemplo: Servicio de mantenimiento (PBL 500 000 €). El ayuntamiento la exige excepcionalmente y fija un 3 % (= 15 000 €). La provisional se devuelve a todos tras la perfección del contrato y al adjudicatario, cuando presenta la definitiva.

Garantía Definitiva (arts. 107 y 108 LCSP)

La garantía definitiva es la más relevante y obligatoria en la práctica totalidad de los casos. Su objetivo es asegurar el cumplimiento de las obligaciones del contrato por parte del contratista.

Regla general y cuantía (Admones. Públicas): el licitador con mejor oferta debe constituir una garantía del 5 % del precio final ofertado (sin IVA).

Si el contrato tiene precios provisionales (art. 102.7), el 5 % se calcula sobre el precio máximo fijado (sin IVA).

Si el precio se formula por precios unitarios, el 5% de la garantía se fija sobre el PBL (sin IVA).

Concesiones: en concesión de obras y de servicios, el importe de la garantía lo fija el pliego caso por caso, en función de su naturaleza, importancia y duración.

Acuerdos marco/SDA: el pliego puede prever una garantía definitiva estimativa general o por cada contrato basado. Si se opta por garantía general y la suma de contratos basados supera el umbral (doble de la cantidad resultante de capitalizar al 5 % la garantía), debe incrementarse la garantía en cuantía equivalente. Cubre incumplimientos del instrumento (acuerdo marco/SDA) y de los contratos basados.

Garantía complementaria: en casos especiales (riesgo elevado por naturaleza, pagos, condiciones de ejecución, o si la oferta estuvo inicialmente incursa en presunción de anormalidad), puede requerirse una garantía complementaria de hasta un 5 % adicional (total hasta 10 % del precio ofertado, sin IVA).

Exenciones derivadas del procedimiento: no procede constituir garantía en los contratos menores, en los simplificados ordinarios y simplificados sumarios, ni en los contratos reservados, salvo que motivos excepcionales lo hagan necesario.

Exención motivada: el órgano de contratación puede eximir al adjudicatario en ciertos supuestos (p. ej., suministros consumibles con entrega y recepción previas al pago, servicios sociales o de inclusión social, y contratos privados del art. 25.1.a) 1.º y 2.º). No cabe exención en obras ni concesión de obras.

Plazo de constitución: El licitador que hubiera presentado la mejor oferta deberá acreditar en el plazo señalado en el apartado 2 del artículo 150 (plazo de diez días hábiles), la constitución de la garantía definitiva.

Casuística: Se exige para garantizar la calidad del servicio, la correcta ejecución de la obra o la entrega del suministro. En caso de incumplimiento, la Administración puede ejecutar total o parcialmente esta garantía para cubrir los daños y perjuicios causados.

2. Formas de constitución de las garantías (art. 108 LCSP)

Las garantías pueden constituirse de diversas maneras, lo que facilita que los contratistas elijan la forma que mejor se adapte a sus necesidades.

• En metálico o en valores de deuda pública: Se deposita directamente la cantidad en la Caja General de Depósitos o sus equivalentes en las Comunidades Autónomas.
• Aval bancario: La forma más común. Una entidad bancaria se compromete a responder ante la Administración por la cantidad garantizada en caso de incumplimiento del contratista.
• Contrato de seguro de caución: Una compañía aseguradora, a cambio de una prima, se compromete a indemnizar a la Administración si el contratista incumple.
• Valores negociables: En algunos casos, se pueden utilizar valores como garantía, siempre que estén admitidos a negociación en un mercado oficial.
• Retención en el precio (si lo prevé el pliego) en obras, suministros y servicios, y en concesión de servicios cuando las tarifas las paga la Administración.

La acreditación de la constitución de la garantía definitiva podrá hacerse mediante medios electrónicos.

3. Responsabilidades cubiertas por la garantía definitiva (art. 110 LCSP)

La garantía definitiva responde únicamente de:

• Formalización del contrato en plazo (art. 153).
• Penalidades (art. 192).
• Correcta ejecución (incluidas mejoras ofertadas) y daños a la Administración por la demora o incumplimiento.
• Incautación en supuestos de resolución previstos en la ley o el contrato.
• En obras/suministros/servicios, vicios o defectos de los bienes o servicios durante el plazo de garantía contractual.

4. Reposición y reajuste de la garantía definitiva (art. 109 LCSP)

Resulta crucial para asegurar que la garantía definitiva, que respalda el cumplimiento del contrato, mantenga su valor a lo largo del tiempo o se ajuste a los cambios en el contrato.

Reposición de la Garantía.

La reposición es la obligación del contratista de restablecer la garantía cuando esta ha sido ejecutada por la Administración. Esto ocurre, por ejemplo, cuando el órgano de contratación impone una penalidad al contratista por un retraso y decide cobrarla directamente de la garantía.

¿Cuándo se repone? La reposición debe hacerse en el plazo de quince días hábiles desde la fecha en que la Administración notifica al contratista que ha hecho uso de la garantía.

¿Qué pasa si no se repone? Si el contratista no repone la garantía en el plazo establecido, la Administración puede resolver el contrato y confiscar el resto de la garantía que aún esté depositada, sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan por los daños y perjuicios ocasionados.

Ejemplo: Una empresa que construye un puente sufre un retraso de 15 días. El contrato establece una penalidad de 5.000 € por cada día de retraso. La Administración, para cobrarla, ejecuta 75.000 € de la garantía definitiva de 200.000 €. El contratista debe reponer los 75.000 € en los 15 días hábiles siguientes para que la garantía vuelva a su valor original de 200.000 €.

Reajuste de la Garantía.

El reajuste es la modificación del importe de la garantía definitiva para que se adapte a las variaciones en el precio del contrato. Esto puede ocurrir tanto al alza como a la baja.

Aumento de la garantía: Se aplica cuando se modifica el precio del contrato al alza, generalmente por un modificado del contrato. El contratista debe aumentar el importe de la garantía en la misma proporción que el incremento del precio, manteniéndose siempre el mismo porcentaje inicial (generalmente, el 5%).

Reducción de la garantía: La ley establece que el contratista puede solicitar una reducción de la garantía en contratos de larga duración (tracto sucesivo), o cuando se produce una disminución en el precio del contrato.

Ejemplo: Un contrato de mantenimiento de jardines por un importe de 100.000 € tiene una garantía de 5.000 € (5%). Si el contrato aumenta a 120.000 €, el contratista deberá reajustar su garantía al 5% de la nueva cantidad, es decir, 6.000 €. Si no lo hace, se considerará incumplida una obligación esencial del contrato.

Seguro de caución de larga duración. Si el contrato dura más de 5 años, cabe presentar un seguro por plazo inferior, pero el contratista debe prorrogar o sustituirlo con 2 meses de antelación; de lo contrario, se lleva a cabo la incautación de la garantía por aplicación del artículo 110.c.

5. Devolución y cancelación garantías definitivas (arts. 111 y 112 LCSP)

El destino de las garantías depende del cumplimiento del contrato.

a) Devolución

Cuando: tras el vencimiento del plazo de garantía y el cumplimiento satisfactorio, o si se resuelve sin culpa del contratista.

Ejemplo práctico: Un contrato de suministro de mobiliario escolar incluye un periodo de garantía de 6 meses. La Administración no devolverá la garantía definitiva hasta que haya transcurrido ese periodo y se haya verificado que no hay defectos en los productos suministrados.

Plazo de acuerdo de devolución: el poder adjudicador debe acordarla y notificarla en 2 meses desde que finaliza el plazo de garantía; si se retrasa por causa imputable a la Administración, debe pagar interés legal desde el vencimiento del plazo de garantía hasta la devolución/cancelación.

Recepción parcial: cabe devolución parcial/proporcional de la garantía si el pliego lo autoriza expresamente.

Cesión del contrato: no se devuelve/cancela la garantía definitiva del cedente hasta que el cesionario constituya la suya.

Devolución “automática” por inactividad del poder adjudicador: pasado 1 año desde la terminación del contrato y vencido el plazo de garantía, si no hubo recepción formal ni liquidación por causas no imputables al contratista, se devolverá/cancelará la garantía una vez depuradas responsabilidades. Reducción a 6 meses si: obras < 1.000.000 €, otros contratos < 100.000 €, o licitadores PYME (según Regl. (CE) 800/2008) no controlados por empresa no PYME.

b) Cancelación

La cancelación de la garantía es el acto formal por el cual la entidad que la gestiona (por ejemplo, la Caja General de Depósitos) libera los fondos o el aval, una vez que la Administración ha autorizado su devolución.

6. Características de las garantías presentadas por terceros (art. 112 LCSP)

Las garantías presentadas por terceros presentan las siguientes características:

Sin beneficio de excusión: el avalista/asegurador no puede exigir que primero se ejecute al contratista (renuncia a los beneficios de excusión del CC). Es una garantía a primer requerimiento en la práctica.

El avalista/asegurador es parte interesada en los procedimientos que afecten a la garantía.

Seguro de caución (normas mínimas):

• Tomador: contratista; asegurado: Administración.
• Falta de pago de la prima (primera o sucesivas) no permite resolver ni suspender el seguro ni libera al asegurador si debe hacerse efectiva la garantía.
• El asegurador no puede oponer al asegurado excepciones que puedan corresponderle contra el tomador.

Ejemplo: Seguro de caución con prima pendiente: si la Administración ejecuta la garantía por incumplimiento, la aseguradora debe pagar igualmente y, en su caso, luego repetirá contra el tomador.

7. Preferencia en la ejecución de garantías (art. 113 LCSP)

La Administración tiene preferencia frente a cualquier acreedor para hacer efectivas las garantías (provisionales y definitivas).

Si la garantía es insuficiente, la Administración puede cobrar la diferencia por procedimiento de apremio (recaudación).

En caso de concurso, los créditos derivados de estas garantías (ex lege o por acto administrativo) tienen la consideración de créditos con privilegio general (según la Ley Concursal citada en la propia LCSP).

Ejemplo: Penalidades que exceden la garantía: se ejecuta toda la garantía y la diferencia se exige por apremio. En concurso del contratista, esos créditos gozan de privilegio general.

8. Conclusiones

Las garantías son un pilar fundamental en la contratación pública para asegurar la solvencia y la fiabilidad de los contratistas. Su régimen legal está diseñado para proteger al interés público, ofreciendo a la Administración un colchón económico frente a posibles incumplimientos. Desde la garantía provisional que asegura la seriedad de las ofertas, hasta la definitiva que garantiza la correcta ejecución del contrato, cada tipo tiene una función específica y un conjunto de reglas claras para su constitución y devolución. Su correcto manejo es vital para una gestión eficiente y transparente de los recursos públicos.

Abreviaturas generalmente empleadas: TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea, TACRC: Tribunal administrativo Central de Recursos contractuales: TACP: Tribunal Administrativo de Contratación Pública, TARCCYL: Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, OARC: Organismo Administrativo de Recursos Contractuales, JCCA: Junta Consultiva de Contratación Administrativa: JCCP: Junta Consultiva de Contratación Pública, CCCA: Comisión Consultiva de Contratación Administrativa, STS: Sentencia del Tribunal Supremo, STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, CNMC: Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.