El procedimiento de licitación con negociación en la Ley 9/2017 de Contratos del sector público.
El procedimiento de licitación con negociación es una de las modalidades de adjudicación de contratos públicos que se caracteriza por ser excepcional y sólo se puede utilizar en los supuestos expresamente previstos en la ley. A diferencia de los procedimientos abiertos o restringidos, donde las ofertas son firmes e inalterables una vez presentadas, este procedimiento permite a la Administración Pública negociar directamente con los licitadores para mejorar sus ofertas iniciales en aspectos técnicos y económicos. Este enfoque busca adaptar el contrato de la mejor manera posible a las necesidades de la Administración, permitiendo una flexibilidad que no se encuentra en otras vías de licitación.
La LCSP establece que el uso de este procedimiento debe estar debidamente justificado en el expediente, lo que subraya su carácter extraordinario y la necesidad de una rigurosa motivación por parte del órgano de contratación.
1. Ámbito de Aplicación
La licitación con negociación permite a la administración negociar con los licitadores determinados aspectos de sus ofertas para identificar la mejor propuesta cuando la contratación requiere flexibilidad. A diferencia del abierto o el restringido, aquí sí se negocia (p. ej., precio, mejoras técnicas), siempre dentro de límites que salvaguardan la igualdad, la transparencia y la competencia. La LCSP regula cuándo puede usarse (art. 167), qué se puede y no se puede negociar y cómo se tramita (arts. 166 y 169), así como garantías de confidencialidad y funcionamiento (art. 171).
El artículo 167 LCSP regula de manera taxativa los supuestos en los que se puede utilizar el procedimiento de licitación con negociación, en concreto cuando se de alguna de las siguientes situaciones:
a) Diseño o adaptación previo necesario: Cuando se requiere un trabajo previo de diseño o adaptación por parte de los licitadores para satisfacer las necesidades del órgano de contratación.
Ejemplo: La adquisición de un sistema de gestión de residuos inteligente que debe integrarse en la infraestructura de la ciudad y requiere una adaptación compleja.
b) Soluciones innovadoras: Cuando la prestación objeto del contrato incluye un proyecto o soluciones innovadoras que no son de mercado.
Ejemplo: Un contrato de investigación para el desarrollo de un nuevo material de construcción sostenible.
c) Complejidad o riesgos: Cuando el contrato no puede adjudicarse sin negociaciones previas debido a la complejidad, la configuración jurídica o financiera o los riesgos inherentes a la prestación.
Ejemplo: La contratación de un servicio de seguros para una flota de vehículos de alta gama, donde el cálculo de la prima y los riesgos asociados requiere una negociación detallada.
d) Imprecisión de las especificaciones técnicas: Cuando el órgano de contratación no puede establecer con la suficiente precisión las especificaciones técnicas por referencia a una norma o evaluación técnica.
Ejemplo: Un contrato de servicios de consultoría estratégica donde los objetivos son claros, pero la metodología para alcanzarlos debe ser flexible.
e) Procedimientos abiertos o restringidos fallidos: Si en un procedimiento previo solo se hubieren presentado ofertas irregulares o inaceptables.
Ofertas irregulares: no se ajustan a pliegos, se reciben fuera de plazo, muestran indicios de colusión/corrupción o son anormalmente bajas.
Ofertas inaceptables: licitadores sin la cualificación requerida o cuyo precio excede el presupuesto base de licitación.
Tras una declaración de desierto se abren dos puertas:
Licitación con negociación (con publicidad) – art. 167.e) LCSP.
Negociado sin publicidad – art. 168.b)2ª sólo invitando a quienes presentaron oferta conforme a los requisitos formales en el procedimiento previo (y solo a ellos). TACRC 788/2022 lo explica por remisión directa al art. 26.4.b) de la Dir. 2014/24/UE. TACP Madrid 351/2022 insiste en incluir a todos los que presentaron oferta formalmente conforme.
Tip: si quieres abrir la competencia a terceros no participantes en el procedimiento previo, no uses 168.b)2ª; ve a licitación con negociación (167.e) con publicidad.
Diferencia práctica “inadecuadas” vs “irregulares”:
Inadecuada: no satisface la necesidad sin cambios sustanciales, pero sería susceptible de llegar a satisfacerla si se modifica/completa; remite típicamente al negociado sin publicidad 168.a)1º. Criterio reiterado por TARC Andalucía 181/2021 y por el TJUE (C-250/07, 4 de junio de 2009).
Irregular: no se ajusta a los pliegos, etc. (abre la puerta a licitación con negociación del 167.e) o a 168.b)2ª con las cautelas anteriores).
f) Servicios sociales personalísimos: Cuando se trate de contratos de servicios sociales personalísimos que tengan por una de sus características determinantes el arraigo de la persona en el entorno de atención social y el objeto es dotar de continuidad en la atención a las personas beneficiarias.
Ejemplo: La continuidad de un servicio de atención domiciliaria a una persona dependiente para mantener el mismo equipo de cuidadores y evitar una ruptura en el servicio.
2. Caracterización y delimitación de la materia objeto de negociación
El artículo 166 LCSP define el marco y los límites del procedimiento. Su propósito es regular la naturaleza y el alcance de la negociación, en los siguientes términos.
Objeto de la negociación: La norma establece que la adjudicación recaerá en el licitador elegido tras negociar las condiciones del contrato con uno o varios candidatos.
Elemento esencial: la negociación, que debe ser real y efectiva; sin ella, nulidad (TACP Aragón 8/2015, Acuerdo TACP Navarra 10/2013; TJUE C-337/98 recuerda que negociar es la nota esencial del negociado).
Se negocian las ofertas iniciales y ulteriores, para mejorar su contenido y adaptarlas a los requisitos del pliego; típicamente los aspectos técnicos señalados en pliegos/anuncio.
No se negocia nunca: los requisitos mínimos de la prestación (los “límites infranqueables” de la necesidad pública) y los criterios de adjudicación (art 169.5 LCSP).
Transparencia: El pliego debe determinar los aspectos económicos y técnicos sobre los que versará la negociación y debe garantizar la máxima transparencia, la publicidad y la no discriminación entre los licitadores participantes.
Información precisa: La información facilitada en los pliegos debe ser lo suficientemente precisa para que los operadores económicos puedan comprender la naturaleza y el alcance de la contratación y decidir si solicitan participar.
Buenas prácticas: indicar en PCAP los aspectos objeto de negociación y dejar huella documental de cada ronda (invitaciones, ofertas, razones de aceptación/rechazo y ventajas obtenidas en la negociación: art. 169.6 LCSP).
3. Tramitación paso a paso (art. 169 LCSP)
Paso 0. Preparación y motivación
Justificar en el expediente la causa de entre las previstas en el art. 167 (p. ej., 167.e con detalle de por qué las ofertas fueron irregulares/inaceptables).
PCAP:
Delimita los requisitos mínimos (no negociables) y aspectos negociables.
Prevé la metodología de negociación (rondas, criterios para reducción por fases, calendario, soportes electrónicos, registro de actas). Criterio TACP Aragón 8/2015: el pliego/invitación debe referir criterios de negociación, ponderación y método.
Paso 1. Publicidad y solicitudes de participación
Publicación del anuncio (art. 169.1 remite a art. 135 LCSP).
Selección de candidatos con reglas del procedimiento restringido (arts. 160.1 y 161 a 164.1 LCSP): posibilidad de limitar el número; mínimo 3 (si los hay). No se pueden “incorporar” candidatos que no solicitaron participación.
Buenas prácticas: fija umbral de solvencia coherente con el objeto y los criterios de selección (no confundir con criterios de adjudicación, que operan en una fase posterior).
Paso 2. Invitación a presentar ofertas iniciales
En la invitación recuerda qué se negocia y cómo, fija plazos, formato y canal (plataforma). Criterio TACP Aragón 8/2015.
Forma de presentación: en negociado (con negociación) no es obligatorio el esquema clásico de sobres para ofertas no definitivas; prima lo que establezca el PCAP y la huella documental del proceso.
Paso 3. Negociación (rondas)
Puede articularse en fases sucesivas para reducir ofertas mediante criterios de adjudicación previamente anunciados; siempre debe mantenerse una competencia efectiva.
Igualdad: prohíbe facilitar información discriminatoria o revelar soluciones/datos confidenciales de un licitador a otros sin su conocimiento.
Cambios en documentación no mínima durante la negociación: información escrita a todos los no excluidos y plazo para ofertas revisadas.
Caso real útil: El TACRC en su resolución 1025/2019 avala la validez de un negociado donde, tras apertura electrónica inicial, se pidió oferta final a todos y se evidenció rebaja económica; hubo negociación efectiva (lo esencial).
Paso 4. Documentación de la negociación (art. 169.6 LCSP)
En el expediente deben constar invitaciones, ofertas, razones de aceptación/rechazo y, muy importante, las “ventajas obtenidas” con la negociación (qué mejoró y por qué la oferta ganadora es mejor). Sin huella documental, crece el riesgo de anulación.
Plantilla práctica de acta por ronda (orientativa):
Ronda nº / fecha / asistentes (órgano y licitadores).
Aspectos negociables tratados (precio, plazos, garantías…).
Propuestas del órgano y respuestas de cada licitador.
Ventajas objetivas obtenidas (p. ej., ahorro del X %, reducción del plazo en Y semanas).
Compromisos para ofertas revisadas y plazos.
Paso 5. Cierre de la negociación y ofertas definitivas
El órgano declara cerrada la negociación y fija un plazo común para presentar ofertas definitivas.
La Mesa/órgano verifica mínimos, valora conforme a criterios de adjudicación y eleva propuesta; se debe adjudicar motivadamente.
Ojo: no se negocian ya las ofertas definitivas (la negociación es sobre iniciales/ulteriores previas).
4. Confidencialidad e información durante (y tras) la negociación (art. 171 LCSP)
Quién declara la confidencialidad y quien la califica: el licitador identifica y justifica qué documentación lo es, no sirve una declaración genérica tipo “todo es confidencial”. El órgano decide motivadamente qué procede proteger (criterio TACRC 58/2018, 79/2018; doctrina consolidada desde 2015-2016).
Límites: se protege lo que pueda dañar competencia o intereses legítimos (secretos técnicos/comerciales; know-how; información estratégica). TGUE 29 de enero de 2013 (Cosepuri v. EFSA): la confidencialidad preserva competencia no falseada.
Publicidad vs. confidencialidad: si prevalece la segunda, el órgano debe motivar qué no se muestra y por qué; si no, puede lesionar el derecho de acceso y defensa (TARCCYL 68/2016).
Qué puede compartirse entre participantes para facilitar la negociación: JCCA Cataluña 10/2014 admite, con carácter general, que el PCAP prevea poner en conocimiento de todos el importe de la oferta económica antes de negociar (no suele ser información confidencial per se, salvo que revelase metodología).
5. Casuística crítica y criterios útiles
¿Cuándo aprecio que una oferta no cumple un mínimo?
No existe un “momento preclusivo” único: es razonable apreciarlo cuando se analizan ofertas técnicas y se dispone de elementos para comprobar alcance y contenido (OARC 62/2021). Si infringe un mínimo, la exclusión es ineludible; los mínimos son el “nivel por debajo del cual el interés público ya no se satisface”.
Nueva licitación tras desierto anterior: ¿puedo revisar el precio?
No: solo puede adaptarse a las condiciones de mercado (art. 100.2 LCSP) si se licita por procedimiento abierto, no en caso de acudir a un procedimiento negociado por declaración de desierto (TACRC 1114/2024). Las condiciones iniciales del contrato no se pueden modificar sustancialmente, sin que en ningún caso se pueda incrementar el precio de licitación ni modificar el sistema de retribución (STSJ Castilla y León de fecha 16 de noviembre de 2020).
¿Es obligatorio invitar “solo” a quienes concurrieron antes?
Negociado sin publicidad 168.b)2ª: sí, solo a ellos (y todos ellos); lo recalcan TACRC 788/2022 y TACP Madrid 351/2022.
Licitación con negociación (167.e) con publicidad: no; se abre a nuevos operadores (sin excluir a quienes ya participaron).
¿Cómo “acredito” que sí hubo negociación?
Actas (rondas, propuestas, contrapropuestas), ofertas revisadas, variaciones objetivas (precios, plazos, mejoras). TACP Aragón 8/2015 y TACRC 1025/2019: sin negociación real → nulidad.
¿Puedo revelar entre licitadores importes económicos en la fase intermedia?
Sí, si lo prevén los pliegos y se valora el riesgo colusorio; JCCA Cataluña 10/2014 considera esta información, en general, no confidencial.
¿Sobres o presentación “clásica” en cada ronda?
En negociados con negociación, el formato puede apartarse del sistema de sobres clásico para ofertas no definitivas; lo relevante es el PCAP y la trazabilidad.
6. Conclusiones
El procedimiento de licitación con negociación es una valiosa herramienta para la Administración, permitiéndole contratar prestaciones complejas y adaptadas a sus necesidades. Su uso exige una rigurosa justificación y el estricto respeto a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia e igualdad. Entender la diferencia entre la caracterización del procedimiento (Art. 166) y los supuestos de aplicación (Art. 167) es fundamental para su correcta tramitación.
La licitación con negociación exige negociar de verdad, con método y prueba documental: es un vicio grave que no haya negociación o que no haya huella de la misma. Para la adecuación del procedimiento, dibuja bien en los pliegos la frontera entre mínimos (inamovibles) los aspectos negociables y los criterios de adjudicación (no negociables); programa rondas y, en su caso, reglas de reducción por fases. Explota el mundo de posibilidades que ofrece este procedimiento.
Abreviaturas generalmente empleadas: TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea, TACRC: Tribunal administrativo Central de Recursos contractuales: TACP: Tribunal Administrativo de Contratación Pública, TARCCYL: Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, OARC: Organismo Administrativo de Recursos Contractuales, JCCA: Junta Consultiva de Contratación Administrativa: JCCP: Junta Consultiva de Contratación Pública, CCCA: Comisión Consultiva de Contratación Administrativa, STS: Sentencia del Tribunal Supremo, STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, CNMC: Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
