El procedimiento negociado sin publicidad en la Ley 9/2017 de Contratos del sector público.

El procedimiento de licitación con negociación es una de las modalidades de adjudicación de contratos públicos que se caracteriza por ser excepcional y solo se puede utilizar en los supuestos expresamente previstos en la ley. A diferencia de los procedimientos abiertos o restringidos, donde las ofertas son firmes e inalterables una vez presentadas, este procedimiento permite a la Administración Pública negociar directamente con los licitadores para mejorar sus ofertas iniciales en aspectos técnicos y económicos. Este enfoque busca adaptar el contrato de la mejor manera posible a las necesidades de la Administración, permitiendo una flexibilidad que no se encuentra en otras vías de licitación.

La LCSP establece que el uso de este procedimiento debe estar debidamente justificado en el expediente, lo que subraya su carácter extraordinario y la necesidad de una rigurosa motivación por parte del órgano de contratación. Su correcta aplicación requiere, además, la observancia de una tramitación que, si bien es más flexible que la de otros procedimientos, debe garantizar los principios de igualdad de trato, transparencia y no discriminación. A continuación, se profundiza en los supuestos de aplicación y en la tramitación del procedimiento, incorporando la jurisprudencia y los informes que aclaran su casuística y funcionamiento

1. Marco general de los procedimientos con negociación (art. 166 LCSP)

El artículo 166 LCSP define el marco y los límites del procedimiento. Su propósito es regular la naturaleza y el alcance de la negociación, en los siguientes términos:

Objeto de la negociación: La norma establece que la adjudicación recaerá en el licitador elegido tras negociar las condiciones del contrato con uno o varios candidatos.

Elemento esencial: la negociación, que debe ser real y efectiva; sin ella, nulidad (TACP Aragón 8/2015, Acuerdo TACP Navarra 10/2013; TJUE Asunto C-337/98 recuerda que negociar es la nota esencial del negociado).

Se negocian las ofertas iniciales y ulteriores, para mejorar su contenido y adaptarlas a los requisitos del pliego; típicamente los aspectos técnicos señalados en pliegos/anuncio.

No se negocia nunca: los requisitos mínimos de la prestación (los “límites infranqueables” de la necesidad pública) y los criterios de adjudicación (art 169.5 LCSP).

Transparencia: El pliego debe determinar los aspectos económicos y técnicos sobre los que versará la negociación y debe garantizar la máxima transparencia, la publicidad y la no discriminación entre los licitadores participantes.

Información precisa: La información facilitada en los pliegos debe ser lo suficientemente precisa para que los operadores económicos puedan comprender la naturaleza y el alcance de la contratación y decidir si solicitan participar.

Buenas prácticas: indicar en PCAP los aspectos objeto de negociación y dejar huella documental de cada ronda (invitaciones, ofertas, razones de aceptación/rechazo y ventajas obtenidas en la negociación: art. 169.6 LCSP).

2. Supuestos tasados del negociado sin publicidad (art. 168 LCSP)

El artículo 168 LCSP regula de manera taxativa los supuestos en los que se puede utilizar el procedimiento negociado sin publicidad, en concreto cuando se de alguna de las siguientes situaciones:

A) Obras, suministros, servicios, concesiones (art. 168.a)

Falta de concurrencia en abierto/restringido: no hay ofertas; o no hay ofertas/solicitudes “adecuadas”; o no hay solicitudes de participación; sin cambiar sustancialmente las condiciones ni incrementar el presupuesto ni alterar el sistema de retribución. Debe remitirse informe a la Comisión Europea si lo solicita.

Diferencia práctica “inadecuadas” vs “irregulares”:

• Inadecuada: no satisface la necesidad sin cambios sustanciales, pero sería susceptible de llegar a satisfacerla si se modifica/completa; remite típicamente al negociado sin publicidad 168.a)1º. Criterio reiterado por el TARC Andalucía 181/2021 y por el TJUE (C-250/07, 4 de junio de 2009).
• Irregular: no se ajustan a los pliegos, etc.

Exclusividad artística/técnica/Propiedad Intelectual (incluye obra de arte única no integrante de Patrimonio Histórico y actuación artística única): el contrato solo puede encomendarse a un empresario por

• obra de arte única no integrante del Patrimonio Histórico Español,
• actuación artística única,
• inexistencia de competencia por razones técnicas, o
• protección de derechos exclusivos (PI/industrial).

Requisitos clave (interpretación estricta):

Tiene que existir un único operador objetivo por razones técnicas, por protección de derechos exclusivos (Propiedad Intelectual/industrial) o porque se trata de una representación/obra artística única. No basta la conveniencia o la preferencia del órgano. El TACRC (Resolución 574/2018) recuerda que solo procede cuando únicamente haya un empresario al que pueda encargarse la prestación; lo artístico no legitima por sí solo el negociado si no hay verdadera exclusividad.

No basta la mera declaración del propio operador, el TACP Madrid 254/2024 exige acreditar imposibilidad de concurrencia y que la exclusividad no deriva de requisitos autogenerados por la Administración.

La JCCA de Madrid (Informe 2/2016) y la jurisprudencia del TJUE exigen prueba reforzada de que la adjudicación a un operador concreto es “absolutamente necesaria” y que no existe alternativa o sustituto razonable, ni se trata de una exclusividad autogenerada por requisitos restrictivos (asuntos C-328/92, C-385/02, C-394/02).

Contratos de defensa jurídica y judicial: El haber llevado pleitos anteriormente o tener un conocimiento específico de una materia concreta, no es causa justificativa para el empleo del procedimiento negociado por razones técnicas o artísticas, dado que no conlleva la exclusividad (JCCP ESTADO Informe 2/2013).

Actuaciones artísticas — puntos finos

• Sí cabe, la JCCP ESTADO en su Informe 8/2023 clarifica que es posible recurrir a este procedimiento para la contratación de artistas o grupos musicales de prestigio, cuyas prestaciones les dotan de un "carácter único". Para ello, el órgano de contratación debe justificar la exclusividad del artista para un lugar y fecha concretos, y el contrato no puede incluir prestaciones adicionales que no estén amparadas por dicha exclusividad, es decir, no se deben “empaquetar” servicios adicionales no imprescindibles (producción, sonido, etc.) salvo que sean indispensables para que la actuación pueda realizarse en esa forma.
• Evitar “exclusividades encadenadas” con intermediarios si no se justifica por qué ese operador (productora) y no el titular de la exclusiva; la Cámara de Cuentas de Madrid reconvino expedientes por basarse en manifestaciones unilaterales y por no acreditar estudio de mercado en contratos sin concurrencia.

Ejemplo: Software con licencia exclusiva o mantenimiento que solo puede prestar el titular: posible procedimiento negociado sin publicidad si la exclusividad es objetiva y probada.

Secreto/seguridad del Estado: contrato secreto o reservado, o ejecución que requiera medidas de seguridad especiales, o lo exija la protección de intereses esenciales de la seguridad del Estado.

Contratos en el extranjero declarados secretos o reservados: cabe procedimiento negociado sin publicidad art. 168.a).3º con la DA 1ª.

B) Obras, suministros y servicios (art. 168.b)

Imperiosa urgencia por acontecimientos imprevisibles y no imputables al órgano: demanda una pronta ejecución incompatible incluso con la tramitación de urgencia del art. 119. La práctica de los tribunales contractuales descarta urgencia basada en retrasos previsibles, en la mera ejecución de sentencias, o en incidencias imputables al propio órgano.

En el caso de acatamiento de una resolución de un TACP no se dan los requisitos de imprevisibilidad y la no imputabilidad al órgano de contratación (TACRC 61/2023).

Post “abierto/restringido” con ofertas conformes: cuando, tras licitar solo hubo ofertas irregulares o inaceptables (art. 167.e), la solución viable exige negociar con todos los operadores cuyas ofertas sean conformes; en este escenario, el art. 168.b) habilita a prescindir de nueva publicidad, pero no permite modificar sustancialmente condiciones ni subir el precio o alterar el sistema de retribución. (La advertencia sobre no alterar condiciones esenciales está reflejada también en la casuística de Galicia: si cambian requisitos de aptitud, debe volverse a publicidad).

Diferencia práctica entre ofertas irregulares o inaceptables.

• Ofertas irregulares: no se ajustan a pliegos, se reciben fuera de plazo, muestran indicios de colusión/corrupción o son anormalmente bajas.
• Ofertas inaceptables: licitadores sin la cualificación requerida o cuyo precio excede el presupuesto base de licitación.

Tras una declaración de desierto se abren dos puertas:

• Licitación con negociación (con publicidad) – art. 167.e) LCSP.
• Negociado sin publicidad – art. 168.b)2ª sólo invitando a quienes presentaron oferta conforme a los requisitos formales en el procedimiento previo (y solo a ellos). TACRC 788/2022 lo explica por remisión directa al art. 26.4.b) de la Dir. 2014/24/UE. TACP Madrid 351/2022 insiste en incluir a todos los que presentaron oferta formalmente conforme.

Tip: si quieres abrir la competencia a terceros no participantes en el procedimiento previo, no uses 168.b)2ª; ve a licitación con negociación (167.e) con publicidad.

C) Suministros (art. 168.c) — supuestos adicionales

Productos fabricados exclusivamente para I+D (no producción en serie destinada a viabilidad comercial o recuperar costes).

Criterio consultivo: ha de ser para uso exclusivo de investigación; no limitado a “suministros de fabricación”, pero sí a productos hechos exclusivamente para I+D.

Entregas adicionales del proveedor inicial por compatibilidad o por dificultades técnicas desproporcionadas (límite general: 3 años). Debe acreditarse vinculación con el contrato inicial y por qué el cambio de proveedor generaría incompatibilidades/costos desproporcionados. La JCCA Cataluña 12/2014 sistematiza estos requisitos.

Adquisición en mercados organizados o bolsas de materias primas.

“Cese del proveedor” (o administradores concursales; acuerdo judicial): condiciones ventajosas (168.c).4º). Puede acudirse a oferta única en contexto de cese actividad/insolvencia, sin quebrar la igualdad si se cumplen trámites (JCCA Aragón 3/2013). Clave: Debe cumplir aptitud para contratar y acreditar que el bien formaba parte del objeto/actividad del proveedor antes del cese.

D) Servicios (art. 168.d) — supuestos adicionales

Consecuencia de un concurso de proyectos: se negocia con el ganador (o ganadores, invitando a todos a participar) con arreglo a sus normas.

Criterio autonómico (Ley catalana de arquitectura): el posterior contrato de servicios al concurso de proyectos debe adjudicarse por PNSP con el ganador/ganadores, habiendo o no un único ganador; negociar sigue siendo conveniente/posible.

E) Obras y servicios (art. 168.e) — supuestos adicionales

Repetición de servicios/obras similares con el mismo contratista, anunciada en el anuncio del contrato inicial, sin superar 3 años desde su celebración, y contabilizando su importe a efectos de valor estimado. Debe haberse seguido previamente un procedimiento con publicidad.

3. Tramitación del negociado sin publicidad (arts. 169 y 170 LCSP)

El art. 170 remite, salvo la publicidad, a las reglas del art. 169 (tramitación de la licitación con negociación). Las claves del procedimiento son las siguientes:

a. preparación del expediente

Justificar en el expediente la causa de entre las previstas en el art. 167 (p. ej., 167.e con detalle de por qué las ofertas fueron irregulares/inaceptables).

En el PCAP:

• Delimita los requisitos mínimos (no negociables) y aspectos negociables.
• Prevé la metodología de negociación (rondas, criterios para reducción por fases, calendario, soportes electrónicos, registro de actas). Criterio TACP Aragón 8/2015: el pliego/invitación debe referir criterios de negociación, ponderación y método.

b. Número de candidatos

La entidad puede limitar el número de invitados, pero debe asegurar un número mínimo y suficiente de candidatos (art. 169.2 y 169.3), garantizando competencia efectiva. Debe dejar constancia de invitaciones cursadas y razones de aceptación/rechazo (art. 169.6).

Lógicamente, en los casos de procedimientos negociados por exclusividad no hay número de candidatos a invitar.

Práctica consultiva: la “regla de tres” invitaciones siempre que sea posible; el cómputo se refiere a invitaciones cursadas, no a ofertas recibidas. Si se invita a tres empresas y sólo una presenta oferta, no es necesario seguir invitando a más. Sin embargo, se aconseja conseguir el mayor número de ofertas para una gestión más eficiente de los recursos públicos. JCCP ESTADO Informe 21/2010.

c. Invitación a presentar ofertas iniciales

Se tiene que cursar una invitación a empresas capacitadas. La JCCP ESTADO ha clarificado en su Informe 65/2009 que el objeto social de la empresa es un elemento clave para determinar dicha capacitación. Invitar a empresas cuyo objeto social no se ajuste al objeto del contrato podría ser considerado una limitación artificial de la competencia.

En la invitación recuerda qué se negocia y cómo, fija plazos, formato y canal (plataforma). Criterio TACP Aragón 8/2015.

Forma de presentación: en negociado (con negociación) no es obligatorio el esquema clásico de sobres para ofertas no definitivas; prima lo que establezca el PCAP y la huella documental del proceso.

d. Negociación (art. 169.4, 169.5, 169.8)

Debe garantizarse trato igual; no revelar información que otorgue ventajas.

Se negocian ofertas iniciales y ulteriores, no los requisitos mínimos ni los criterios de adjudicación.

Puede articularse en fases sucesivas para reducir ofertas mediante criterios de adjudicación previamente anunciados; siempre debe mantenerse una competencia efectiva.

Caso con un solo candidato: la mesa (o el órgano) debe negociar “siempre que sea posible” (art. 170.2).

Caso real útil: El TACRC en su resolución 1025/2019 avala la validez de un negociado donde, tras apertura electrónica inicial, se pidió oferta final a todos y se evidenció rebaja económica; hubo negociación efectiva (lo esencial).

e. Documentación de la negociación (art. 169.6 LCSP)

En el expediente deben constar invitaciones, ofertas, razones de aceptación/rechazo y, muy importante, las “ventajas obtenidas” con la negociación (qué mejoró y por qué la oferta ganadora es mejor). Sin huella documental, crece el riesgo de anulación.

Mesa de contratación: Es potestativa, salvo imperiosa urgencia del art. 168.b).1º (entonces es obligatoria).

Plantilla práctica de acta por ronda (orientativa):

• Ronda nº / fecha / asistentes (órgano y licitadores).
• Aspectos negociables tratados (precio, plazos, garantías…).
• Propuestas del órgano y respuestas de cada licitador.
• Ventajas objetivas obtenidas (p. ej., ahorro del X %, reducción del plazo en Y semanas).
• Compromisos para ofertas revisadas y plazos.

f. Cierre de la negociación y ofertas definitivas

El órgano declara cerrada la negociación y fija un plazo común para presentar ofertas definitivas.

La Mesa/órgano verifica mínimos, valora conforme a criterios de adjudicación y eleva propuesta; se debe adjudicar motivadamente.

Ojo: no se negocian ya las ofertas definitivas (la negociación es sobre iniciales/ulteriores previas).

g. Confidencialidad e información durante (y tras) la negociación (art. 171 LCSP)

Quién declara la confidencialidad y quien la califica: el licitador identifica y justifica qué documentación lo es, no sirve una declaración genérica tipo “todo es confidencial” (JCCA Aragón 15/2012). El órgano decide motivadamente qué procede proteger (criterio TACRC 58/2018, 79/2018; doctrina consolidada desde 2015-2016).

Qué resulta confidencial: La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, en su Informe 15/2012, aclara que se considera confidencial aquella información que contenga "políticas empresariales que constituyen la estrategia original de la empresa y que no debe ser conocida por los competidores".

Límites: se protege lo que pueda dañar competencia o intereses legítimos (secretos técnicos/comerciales; know-how; información estratégica). TGUE 29 de enero de 2013 (Cosepuri v. EFSA): la confidencialidad preserva competencia no falseada.

Publicidad vs. confidencialidad: si prevalece la segunda, el órgano debe motivar qué no se muestra y por qué; si no, puede lesionar el derecho de acceso y defensa (TARCCYL 68/2016).

Qué puede compartirse entre participantes para facilitar la negociación: JCCA Cataluña 10/2014 admite, con carácter general, que el PCAP prevea poner en conocimiento de todos el importe de la oferta económica antes de negociar (no suele ser información confidencial per se, salvo que revelase metodología).

4. Qué no permite el PNSP y alertas de riesgo

• No es un “procedimiento por cuantía”: la LCSP suprimió esta vía; usarlo solo por los motivos tasados del art. 168.
• Justificación reforzada: hay carga de la prueba de la excepcionalidad (exclusividad, urgencia, etc.) con informes técnicos y pruebas objetivas; no bastan declaraciones del adjudicatario.
• Evitar hacer “paquetes” con prestaciones no amparadas por la causa (p. ej., en actuaciones artísticas: solo lo estrictamente único; extras, solo si son imprescindibles para esa actuación).
• Servicios jurídicos/defensa: haber llevado el pleito no legitima procedimiento negociado sin publicidad por “razones técnicas”; ni la ejecución de sentencia ampara la urgencia imprevisible.

5. Conclusiones

El procedimiento negociado sin publicidad es una herramienta de contratación ágil y flexible, pero de uso estrictamente excepcional. Su aplicación no es discrecional, sino que está supeditada a la justificación de que concurren los supuestos tasados en el artículo 168 de la LCSP. Para garantizar los principios de la contratación pública, es fundamental que el órgano de contratación curse las invitaciones a un número suficiente de empresas capacitadas y que la fase de negociación sea efectiva, permitiendo a los licitadores mejorar sus propuestas. A pesar de la naturaleza "negociada" del procedimiento, se deben respetar los principios de transparencia, igualdad de trato y no discriminación. La adecuada justificación y documentación en el expediente de contratación son esenciales para la validez de este procedimiento.

Abreviaturas generalmente empleadas: TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea, TACRC: Tribunal administrativo Central de Recursos contractuales: TACP: Tribunal Administrativo de Contratación Pública, TARCCYL: Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, OARC: Organismo Administrativo de Recursos Contractuales, JCCA: Junta Consultiva de Contratación Administrativa: JCCP: Junta Consultiva de Contratación Pública, CCCA: Comisión Consultiva de Contratación Administrativa, STS: Sentencia del Tribunal Supremo, STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, CNMC: Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Abreviaturas generalmente empleadas: TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea, TACRC: Tribunal administrativo Central de Recursos contractuales: TACP: Tribunal Administrativo de Contratación Pública, TARCCYL: Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, OARC: Organismo Administrativo de Recursos Contractuales, JCCA: Junta Consultiva de Contratación Administrativa: JCCP: Junta Consultiva de Contratación Pública, CCCA: Comisión Consultiva de Contratación Administrativa, STS: Sentencia del Tribunal Supremo, STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, CNMC: Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.