Artículo 1 Ley 9/2017. Objeto y finalidad - 360º (consolidado a 2022)

RTACRC 427/2021. Inadecuación de emplear el disponer de un Plan de Igualdad como criterio de adjudicación o como condición especial de ejecución: vulneración del principio de discriminación, dado que la ley lo establece obligatorio para unas empresas y para otras no. Conforme a nuestra normativa nacional los planes de igualdad son obligatorios para unas empresas y para otras no, en función del número de trabajadores. Puntuar en un criterio de adjudicación la elaboración de un plan, a las empresas que están obligadas a tenerlo según la Ley no se considera adecuado y sería discriminatorio. Tampoco puede configurarse como condición especial de ejecución disponer un Plan de Igualdad, en tanto sería obligatorio para algunos licitadores y voluntario para otros.

(….)

En relación con los criterios de adjudicación, señalamos en nuestra Resolución de 30 de abril de 2019, con cita de la Resolución núm. 972/2018, de 26 de octubre, que:

“El apartado 5 de dicho artículo 45 de la L.O. 3/2007 establece que la elaboración y aplicación de planes de igualdad será voluntaria para las demás empresas. Por tanto, conforme a nuestra normativa nacional los planes de igualdad son obligatorios para unas empresas, y para otras no. Puntuar en un criterio de adjudicación la elaboración de un plan, a las empresas que están obligadas a tenerlo según la Ley, no se considera adecuado, y sería discriminatorio, como hemos dicho, respecto de aquellas empresas que no están obligadas a su elaboración y aplicación (artículo 1 de la LCSP).”

De la misma manera, no puede configurarse como condición especial de ejecución disponer un Plan de Igualdad, en tanto sería obligatorio para algunos licitadores y voluntario para otros.

Por ello, resulta indiferente la corrección efectuada por el órgano de contratación, pues no se trata de que se exija dicho Plan como condición especial de ejecución a empresas con más o menos trabajadores, siendo lo esencial que no puede articularse como condición especial de ejecución aquello que para unos licitadores no supondría un plus o valor añadido respecto de la legalidad vigente (pues ya dispondrían del Plan por estar obligados legalmente a ello), y para otros no (los no obligados a ello). De hecho, para estos últimos, empresas de menores dimensiones, sería discriminatorio, y tendría por efecto restringir la concurrencia, al exigirles un Plan que la normativa no contempla como obligatorio para ellas, y haciéndolas de peor condición que aquellas empresas de mayores dimensiones, que cuentan ya con el Plan, insistimos, por estar obligadas a ello por la LO 3/2007. (……)

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RTACRC 127/2021. Límites a la discrecionalidad en la fijación de los criterios de solvencia técnica: son elementos reglados la proporcionalidad y la relación con el objeto y el importe del contrato. En todo caso, la solvencia debe estar relacionada con el objeto y el importe del contrato y, no producir efectos de carácter discriminatorio, máxime tras la entrada en vigor de la nueva LCSP que ha elevado a principio general de la contratación administrativa la máxima accesibilidad a la contratación para las pequeñas y medianas empresas (PYME).

(….)

De acuerdo con el artículo 74 LCPS, corresponde al órgano de contratación fijar la solvencia exigible. Así, este Tribunal ha venido declarando de forma constante que las condiciones mínimas de la solvencia técnica o profesional es una decisión que corresponde al órgano de contratación, en el ejercicio de su discrecionalidad técnica.

En Resolución nº 252/2019 de 5 de marzo, afirmamos lo siguiente: “Por tanto, es al órgano de contratación a quién corresponde establecer las condiciones mínimas de solvencia que exige para contratar, debiendo ser explicitadas en el anuncio y en los pliegos. La potestad, en principio discrecional, de establecer o determinar los requisitos de solvencia exigidos, se ve sometida a dos elementos reglados: la relación de los mismos con el objeto del contrato y la proporcionalidad (entendida esta última como un elemento de ponderación entre dos intereses públicos enfrentados: la protección o maximización de la concurrencia, como principio básico de la contratación pública, y la garantía de aptitud del contratista para la correcta ejecución de la necesidad pública que se pretende satisfacer mediante la licitación.

” En todo caso, como reiteradamente también ha recordado este Tribunal la solvencia debe estar relacionada con el objeto y el importe del contrato y, no producir efectos de carácter discriminatorio (por todas, Resolución nº 135/2018), máxime tras la entrada en vigor de la nueva LCSP que ha elevado a principio general de la contratación administrativa la máxima accesibilidad a la contratación para las pequeñas y medianas empresas (PYME), según se desprende de la redacción dada al artículo 1.3 LCPS.

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (informe nº 36/07, de 5 de julio de 2007), ya señaló que los criterios de solvencia: “han de cumplir cinco condiciones:

- que figuren en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio del contrato,

- que sean criterios determinados,

- que estén relacionados con el objeto y el importe del contrato,

- que se encuentren entre los enumerados en los citados artículos según el contrato de que se trate y,

- que, en ningún caso, puedan producir efectos de carácter discriminatorio”

Ahora bien, la condición relativa a que los criterios de solvencia no pueden producir efectos de carácter discriminatorio, no permite considerar la discriminación como la circunstancia de que unos licitadores puedan cumplir las exigencias establecidas y otros no (informe nº 51/2005, de 19 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado).

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RTACRC 1028/2020. Requisitos para el empleo como criterio de adjudicación de la certificación del fabricante de equipos tecnológicos, de la cualificación exigible al personal técnico de la empresa de mantenimiento y reparación y acuerdos de colaboración de los licitadores con el fabricante: vinculados al objeto del contrato, objetivos y proporcionales. No tratándose de un criterio de admisión de licitadores, los certificados de formación del fabricante son admisibles como criterios de adjudicación siempre que estén vinculados al objeto del contrato y su configuración respete los principios de objetividad y proporcionalidad que la ley impone. En igual sentido, por guardar una vinculación directa con el objeto del contrato, los acuerdos con fabricantes, en un principio al alcance de todos los posibles licitadores, cumple las condiciones del artículo 145 LCSP para ser admitido como criterio de adjudicación.

(…….)

No obstante, la libertad del órgano de contratación para escoger los criterios de adjudicación de un contrato no es absoluta, cuenta con un límite infranqueable consagrado en el artículo 145.5 de la LCSP, que exige que los criterios de adjudicación seleccionados cumplan las condiciones siguientes: 1) guarden una vinculación directa con el objeto del contrato y no con características o circunstancias de la empresa licitadora (en los términos establecidos en el apartado 6), 2) sean formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y 3) permitan garantizar en la evaluación de las ofertas en condiciones de competencia efectiva

Este Tribunal se pronunció en la Resolución 991/2015 sobre un supuesto similar, destacando la importancia de diferenciar entre criterios de solvencia y de adjudicación y la finalidad de cada uno a fin de determinar su validez, en los términos que siguen:

«En efecto, es necesario distinguir dos fases del procedimiento de licitación, por un lado la de valoración de la solvencia de las empresas, y por otra, la de valoración de sus ofertas. En este sentido, este Tribunal, en su Resolución 220/2012, señala: “Se puede por tanto concluir que la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, así como también la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, han establecido la necesidad de distinguir entre criterios de solvencia de la empresa que constituyen características de la misma y los criterios de adjudicación que deben referirse a las características de la oferta, habiéndose utilizado esta diferenciación, fundamentalmente, para excluir la utilización como criterios de adjudicación de cuestiones tales como la experiencia de la empresa en la ejecución de contratos similares y otros de naturaleza análoga, que nada aportan en relación con la determinación de la calidad de la oferta efectuada por el licitador. Y ello porque lejos de referirse a cualidades de ésta última, lo hacen a circunstancias de la empresa licitadora considerada en su conjunto”».

(……..)

De acuerdo con las consideraciones expuestas, las características o circunstancias de la empresa licitadora no deben ser valoradas para determinar la oferta económicamente más ventajosa. Ahora bien, la cualificación del personal adscrito al contrato puede configurarse como criterio de adjudicación, al amparo del artículo 145 de la LCSP, siempre y cuando dicha cualificación pueda afectar de manera significativa a su ejecución y esté vinculada al objeto del contrato.

(……..)

Nos encontramos ante equipos de alta tecnología y complejidad, para cuyo mantenimiento y reparación, la adecuada cualificación de los técnicos está indubitadamente ligada al objeto del contrato y puede incidir en la ejecución de la prestación, lo que nos conduce a determinar si el hecho de que dicha cualificación sea valorada a través de certificaciones del fabricante se ajusta a la normativa vigente.

Es esencial, con carácter previo, tener en cuenta que en este caso no se están imponiendo las certificaciones del fabricante como condición de solvencia o requisitos que ha de reunir una entidad para ser admitida en la licitación, lo cual sí limitaría la concurrencia, puesto que supondría la no participación en el procedimiento de aquellas entidades que no contasen con dicho certificado; por el contrario, el órgano de contratación está únicamente valorando la posesión de los certificados emitidos por el fabricante a los técnicos que eventualmente podrían encargarse de la ejecución de la prestación, considerando esta circunstancia un valor añadido, toda vez que puede suponer una ventaja en la ejecución de las prestaciones que conforman el objeto del contrato.

(…………)

A la misma conclusión llegamos en el presente caso, pues como venimos exponiendo, no existe óbice legal que impida al órgano de contratación considerar entre los criterios de adjudicación la cualificación acreditada a través de la certificación, a través de la cual el fabricante de equipos de tecnología avanzada acredita que un técnico está capacitado para llevar a cabo las reparaciones y el mantenimiento de dichos equipos, pues dicha circunstancia puede evidentemente constituir un plus de garantía y calidad en la ejecución de la prestación.

Por tanto, este Tribunal considera justificada la inclusión del antedicho criterio de valoración. Por otra parte, este criterio de adjudicación supone una asignación de máximo 10 puntos, dentro de los 50 que se atribuyen de forma automática, lo que conduce a considerar cumplimentado el principio de proporcionalidad.

En definitiva, los certificados de formación del fabricante son admisibles como criterios de adjudicación siempre que estén vinculadas al objeto del contrato y su configuración respete los principios de objetividad y proporcionalidad que la ley impone. Puesto que en este supuesto se consideran cumplimentados los principios expuestos, procede la desestimación del recurso en este punto.

(……)

Dando por reproducida la doctrina expuesta ut supra, hemos de señalar que estamos ante un criterio de adjudicación, no ante una condición de solvencia, que es considerada por el órgano de contratación no como criterio de admisión de licitadores, sino como un elemento más a tomar en consideración por el órgano de contratación en la valoración de las ofertas que presenten los licitadores concurrentes, sin que por tanto pueda considerarse limitadora de la concurrencia.

No cabe duda de que los acuerdos con fabricantes pueden repercutir de manera efectiva en el mantenimiento de los equipos médicos, mejorando los tiempos de respuesta ante las incidencias que puedan tener lugar y facilitando su resolución, si tenemos en cuenta la complejidad de los equipos sobre los que versa la prestación objeto del contrato. Por ello, entendemos que esta circunstancia constituye una característica propia de la oferta de cada licitador, que podrá cumplirse o no, con la consecuente repercusión en la puntuación obtenida, guardando una vinculación directa con el objeto del contrato y no con las características o circunstancias de la empresa licitadora. Como consecuencia de ello, entiende este Tribunal que las alegaciones efectuadas por el recurrente sobre la limitación de la concurrencia y la vulneración de la igualdad de trato y no discriminación carecen de fundamento, y no pueden dar lugar a la anulación del criterio que aquí se cuestiona.

Los acuerdos con el fabricante que se solicitan están en un principio al alcance de todos los posibles licitadores, sin que por la mercantil recurrente se haya aportado prueba alguna de lo contrario. No obstante, de apreciarse conductas que vulneran la libre competencia por parte del fabricante para su concesión, las mismas puedan ser denunciadas ante los organismos encargados del control de la competencia, a fin de que se impongan las medidas correctivas y sanciones procedentes de incurrir el fabricante pueda incurrir en conductas tipificadas en la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia.

Por lo demás, entendemos que el criterio de adjudicación objeto de controversia tiene asignada una puntuación entre los criterios a valorar de forma automática (10/50), que no vulnera el principio de proporcionalidad, entrando dentro del margen de discrecionalidad con el que cuenta el órgano de contratación, para valorar los aspectos que considere convenientes para seleccionar la oferta más ventajosa. E igualmente cumple el resto de condiciones que el artículo 145 de la Ley exige para todo criterio de adjudicación, lo que nos lleva a desestimar el recurso en este extremo.

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RTACRC 1019/2020. Límites a la libre determinación de los medios personales que han de adscribirse al contrato como requisito de solvencia: proporcionalidad, no discriminación y vinculación al objeto. Siempre que no se introduzcan criterios discriminatorios, no vinculados al objeto del contrato o desproporcionados (arts. 1 y 74.2 de la LCSP), el órgano de contratación es libre, en lo que se refiere a la configuración de los medios personales a adscribir al contrato exigidos como requisito de solvencia, en orden a satisfacer sus necesidades, que deben estar presididas por el interés público. Se trata de una cuestión eminentemente técnica que requiere de motivación adecuada por el órgano de contratación atendiendo a las circunstancias del caso concreto y el interés público a satisfacer.

(………)

Sexto. En lo que se refiere a la configuración de los medios personales a adscribir al contrato exigidos como requisito de solvencia para los eventuales licitadores, este Tribunal tiene señalado de forma reiterada que, siempre que no introduzcan criterios discriminatorios, no vinculados al objeto del contrato o desproporcionados (arts. 1 y 74.2 de la LCSP), el órgano de contratación es libre de determinarlos en orden a satisfacer sus necesidades, que deben estar presididas por el interés público.

Así, como señalamos en nuestra Resolución nº 135/2018, de 9 de febrero de 2019 (Recurso nº 1333/2017 C.A. Galicia 159/2017), “Se trata, por tanto, de una cuestión eminentemente técnica. La parte recurrente invoca los argumentos que considera convenientes para discutir la proporcionalidad de la exigencia de adscripción de medios y, por su parte, el órgano de contratación aporta en su informe justificaciones de la singularidad del proyecto para el cual se licita el contrato. No tiene este Tribunal el conocimiento técnico ni la competencia para discutir el criterio técnico del órgano de contratación, sino que debe comprobar que en el establecimiento de las condiciones o medios exigidos se haya seguido un procedimiento legalmente establecido, motivado según las circunstancias del caso concreto y respetando los principios generales que inspiran la contratación administrativa. Cabe indicar que, en un supuesto similar, la Audiencia Nacional, en sentencia de 5 de marzo de 2014 (JUR\2014\78233), estimó parcialmente un recurso contra la Resolución de este Tribunal nº 189/2013, de 23 de mayo (recurso 215/2013), considerando que no procedía sustituir la exigencia del pliego de adscribir un modelo concreto de vehículo por una genérica referencia a un vehículo todoterreno, al considerar prevalentes, a la vista de las justificaciones de la Administración contratante, ‘las amplias facultades del órgano de contratación para definir cuál sea el objeto del contrato, en orden a satisfacer las necesidades acordes a la finalidad y funciones que ha de cumplir el órgano de contratación, en el marco del interés público que debe satisfacer’”

(……)

No cabe, ante dicha cuestión puramente técnica, que este Tribunal entre a sustituir la función propia del órgano de contratación de definir si, efectivamente, es necesaria dicha formación, sino, simplemente, si existe motivación adecuada. Aplicando dichos criterios, no podemos apreciar que la motivación del órgano de contratación sea arbitraria o irracional, sin que dispongamos de conocimientos técnicos como para contrastar la afirmación del órgano de contratación de que las tareas a desarrollar por el asistente técnico requieren una formación de Ingeniero de Caminos Canales y Puertos con al menos 10 años de experiencia, por lo que debe desestimarse el recurso.

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RTACRC 342/2019. Licitación electrónica y efectos de la imposibilidad técnica de presentar ofertas: ampliación del plazo de presentación de ofertas. Cuando se produce una imposibilidad técnica de presentar ofertas en la PCSP durante un determinado número de horas el último día del plazo, procede, por aplicación del artículo 32.4 de la LPACACP, la ampliación de plazo (vencido o no vencido) por el tiempo en que el normal funcionamiento estuvo interrumpido.

El artículo 1.1 de la LCSP impone a los poderes adjudicadoras la obligación de garantizar en la contratación pública, entre otros principios, los de libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores.

En el caso que nos ocupa está acreditado en el expediente que se produjo una imposibilidad técnica de presentar ofertas en la PCSP durante un determinado número de horas el último día del plazo o, más correctamente, término señalado.

De haber sido posible atender a dicha incidencia mientras el plazo no hubiera vencido, hubiera sido de aplicación supletoria al procedimiento de adjudicación lo dispuesto en el artículo 32.4 de la LPACAP, que prevé la ampliación de plazo en caso de incidencias técnicas que imposibiliten el funcionamiento ordinario del sistema o aplicación que corresponda.

Ello no pudo ser, como señala la sociedad contratante, porque el funcionamiento de la PCSP no depende de ella, sino antes bien de la Dirección General de Patrimonio del Estado.

Pero, en cualquier caso, la causa que impone, conforme al artículo 32.4 de la LPACAP, ampliar el plazo no vencido, obliga igualmente a rehabilitar el plazo por el tiempo que el normal funcionamiento de la PCSP estuvo interrumpido. Dicha causa no es otra que, ante una circunstancia de fuerza mayor que impide a los interesados su actuación en el procedimiento, restablecer sus derechos e intereses legítimos alterados, lo que se traduce en el procedimiento de licitación en la realización efectiva de los principios de libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores, permitiendo a todos ellos el acceso al procedimiento de licitación en igualdad de condiciones.

La rehabilitación del plazo publicada a través de la PCSP por el estricto tiempo en que el normal funcionamiento de aquella estuvo interrumpido cumplió por tanto con aquellos principios.

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RTACRC 293/2017. Acuerdos para falsear la competencia y posibilidad de exclusión de las ofertas: aplicabilidad del artículo 57.4.d) de la Directiva 2014/24/UE. No es posible la exclusión de un licitador por haber llegado a acuerdos para falsear la competencia, ya que el efecto directo del artículo 57.4.d) de la Directiva 2014/24/UE debe ser el denominado “vertical ascendente”, por lo que únicamente se pueden invocar válidamente por los particulares para hacer valer sus intereses frente al Estado, sin que quepa el efecto directo “vertical descendente”, es decir, los poderes públicos no pueden ampararse en una norma de la Directiva no transpuesta en perjuicio de los particulares, quedando también excluida la posibilidad de que el efecto directo pudiera ser “horizontal”, es decir, el invocado entre particulares.

“(… ) En lo que respecta al fondo del asunto, el recurrente ejercita dos pretensiones. De un lado, solicita la exclusión de la UTE adjudicataria y de la clasificada en segundo lugar por entender que “se han puesto de acuerdo para elaborar conjuntamente la totalidad de sus ofertas al presente concurso para disponer así de forma fraudulenta de dos opciones de adjudicación, sin constituir formalmente grupo empresarial”. Centra su argumentación en la aplicación del artículo 57.4.d) de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, cuyo efecto directo invoca. En concreto, dicho precepto indica que “Los poderes adjudicadores podrán excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación, por sí mismos o a petición de los Estados miembros, en cualquiera de las siguientes situaciones: d) cuando el poder adjudicador tenga indicios suficientemente plausibles de que el operador económico ha llegado a acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia”. A lo que añade que el artículo 57.5 indica que “los poderes adjudicadores podrán, en cualquier momento del procedimiento, por decisión propia o a petición de los Estados miembros, excluir a un operador económico si se comprueba que este se encuentra, en vista de los actos cometidos u omitidos antes del procedimiento o durante el mismo, en una de las situaciones mencionadas en el apartado 4.

(…) El artículo 57 de la citada Directiva, que lleva por rúbrica “motivos de exclusión”, viene a recoger en los apartados 1, 2 y 4 el listado de prohibiciones de contratar, por lo que tratándose de normas que limitan el derecho de acceso a las licitaciones y perjudican por tanto a los operadores económicos, el Estado que no ha cumplido su deber de transposición no podría alegarlas frente a los particulares, ya que el efecto directo de las Directivas de contratación pública es el denominado “vertical ascendente”, lo que significa que lo pueden invocar válidamente los particulares (en especial, los operadores económicos) para hacer valer sus intereses frente al Estado, pero sin que queda el efecto directo “vertical descendente”, es decir, los poderes públicos no pueden ampararse en una norma de la Directiva no transpuesta en perjuicio de los particulares. También quedaría excluida la posibilidad de que el efecto directo pudiera ser “horizontal”, es decir, invocado entre particulares, como ocurre en el presente caso. Por tanto, y en base a lo expuesto, no puede acogerse la pretensión del recurrente de excluir a las dos UTES que han quedado en primer y segundo lugar basado en el motivo del artículo 57.4.d). A mayor abundamiento habría que añadir que no solamente - como señala el órgano de contratación - la existencia de dicho motivo de exclusión aparece recogida con carácter potestativo, sino que el apartado sexto del artículo 57, al que se refiere la adjudicataria en sus alegaciones y que si resulta su efecto directo, por cuanto concede un derecho adicional a los licitadores frente a los poderes públicos para poder acceder a los procedimientos, si establece la posibilidad de demostrar la fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión, y ambas UTEs, junto con el órgano de contratación, han dado una explicación razonada a la existencia de coincidencias en las ofertas presentadas.”

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RTACRC 90/2017. El precio como único criterio de valoración en los contratos de servicios: determinación precisa de la prestación. Cuando en los pliegos se determinan con precisión las normas aplicables y los requisitos del servicio a prestar, es posible utilizar el precio como único criterio de valoración de ofertas, siendo además coherente con el artículo 1 del TRLCSP, en cuanto al cumplimiento de los criterios de control del gasto y la eficiente utilización de fondos públicos.

“(…) Entrando a analizar el fondo de la cuestión planteada, la Asociación recurrente interesa de este Tribunal que “ordene el desistimiento en el expediente mencionado al presentar el pliego por el que se ha regido la convocatoria una infracción de las normas reguladoras de la preparación del contrato, al tener que llevarse a cabo una modificación de los Pliegos de Prescripciones Técnicas por los que se rige la convocatoria para garantizar la concurrencia de todos los licitadores”. Para ello, denuncia la concurrencia de causas de nulidad en el procedimiento de selección de proveedores de la Administración al entender que la cláusula 8 del PCAP que se impugna, al establecer un único criterio de adjudicación, cual es el del precio más bajo, resulta contraria “con los principios más elementales rectores de los procedimientos de contratación pública, con el espíritu consagrado en el Considerando 94 y en el artículo 67 de la Directiva 2014/24 y vulnerando el artículo 150 del TRLCSP”.

(…) Por su parte el órgano de contratación, en el informe evacuado al presente recurso, defiende la legalidad de la citada cláusula y por ende del Pliego recurrido interesando la desestimación del recurso. Por tanto, de acuerdo con lo anterior, este Tribunal entiende que en los pliegos se determinan con precisión las normas aplicables y los requisitos generales del servicio a prestar por lo que ha de ser el precio el único factor determinante de la adjudicación, de forma que en la licitación impugnada se han seguido fielmente las estipulaciones de la Ley.

Además, la utilización del precio como único criterio de valoración de las ofertas es plenamente respetuosa con los principios a que se debe ajustar la contratación del sector público y, como establece el frontispicio de la Ley de Contratos (artículo 1 del TRLCSP), asegura “en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la contratación de servicios”.

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RTACRC 636/2016. Criterios que primen el arraigo territorial: limitación a los principios de concurrencia y libertad de acceso. La exigencia o la consideración de un arraigo territorial de las empresas supone una limitación de la concurrencia y la libertad de acceso que debe encontrar su justificación en la naturaleza del contrato y la necesidad que éste satisface. Como toda excepción de los principios generales, deberá interpretarse de forma restrictiva, de manera que la medida resulte proporcional a los fines que la justifican.

“Entrando en la primer de las cuestiones planteadas por el recurrente, cuya estimación haría innecesario el análisis de la segunda la alegaciones formuladas, relativa a la admisibilidad como criterio de adjudicación de “los medios humanos disponibles en Mallorca no asignados a la ejecución del contrato”, debe traerse a colación la doctrina fijada por este Tribunal en relación con el arraigo territorial de los licitadores, y, en particular la Resolución 291/2015, que es precisamente invocada por el órgano de contratación en su informe.

En dicha Resolución se declaraba lo siguiente:

“El art.1 del TRLCSP, establece como una finalidad a conseguir a través de la normativa sobre contratación pública la salvaguarda de la libre competencia. En este sentido, el interés del derecho europeo en este sector normativo se deriva por ser un instrumento apto para la consecución de un mercado interior en que puedan competir en igualdad de oportunidades los distintos operadores económicos sin discriminación por razones de su nacionalidad, haciendo efectiva la libertad de establecimiento y la libertad de prestación de servicios en la UE, y todo ello por redundar en beneficio de la eficiencia del gasto público de los fondos públicos destinados a la realización de obras o a la adquisición de bienes y servicios.”

Pues bien, bajo estos principios han de ponderarse aquellas cláusulas de los Pliegos de licitaciones públicas que contengan criterios de adjudicación que directa o indirectamente primen el arraigo territorial de algunas empresas en el lugar en el que tiene su sede el Órgano de contratación o el destinatario de las prestaciones objeto del contrato, pues en principio dicho arraigo entra en colisión con aquellos principios pudiendo perjudicar a empresas que no tienen por qué estar ubicadas en el lugar de prestación de servicios para cumplir y atender satisfactoriamente el contrato. Como dispone el art. 139 del TRLCSP: “Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia”, estableciendo de forma más concreta el art. 150 del TRLCSP que: “Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato (…)”.

En consecuencia, cláusulas que contengan criterios de valoración que impliquen una discriminación de las ofertas por razón de la existencia de medios personales ubicados en el lugar de prestación de servicios, lo que a priori implica una ventaja de los licitadores que ya se encuentren afincados en dicho lugar y, por tanto, un cierto límite a la libre competencia en la prestación de servicios, requieren para su admisibilidad que objetivamente estén directamente vinculados con el objeto del contrato y su concurrencia implique un beneficio significativo en la ejecución de la prestación.

En este sentido cabe citar al Tribunal de Cuentas en cuyo informe 955 de 20-12-2012 señaló: “(…) En un contrato el PPTP exigió que las empresas licitadoras dispusieran, y así lo acreditasen, de sede u oficinas en la provincia de Madrid, lo que supone una limitación de la libre concurrencia. A juicio de este Tribunal, tal y como ya ha señalado en anteriores Informes de Fiscalización, el establecimiento de un criterio de aptitud como es el lugar de residencia de las empresas licitadoras en una determinada provincia o Comunidad Autónoma no resulta acorde con el principio de igualdad de trato y no discriminación, principio recogido en los artículos 1 y 123 de la LCSP. En este mismo sentido se ha pronunciado también la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA) en su Informe 9/09, de 31 de marzo de 2009, cuando concluye que “el origen, domicilio social o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público”.

Por su parte, y en relación también con el arraigo territorial, la Resolución 644/2015 reconoce que “Cualquiera que fuera la forma en la que la Administración contratante configure una medida discriminatoria o innecesaria para alcanzar los fines que se pretenden mediante el contrato o desproporcionada para ello, vulnera los principios aplicables a la contratación pública, bien sea la necesidad de un trato igual y no discriminatorio, la libertad de acceso a las licitaciones o la concurrencia. En todo caso, la exigencia o la consideración a todos los efectos de un arraigo territorial de las empresas supone una limitación de la concurrencia y la libertad de acceso que debe encontrar su justificación en la naturaleza del contrato y la necesidad que éste satisface. Como toda excepción de los principios generales deberá interpretarse de forma restrictiva y así de manera que la medida resulte proporcional a los fines que la justifican”.

Pues bien, como en el pliego analizado por la Resolución parcialmente transcrita, en el PCAP objeto de estudio en el presente recurso, no se justifica ninguna razón por la que la disponibilidad en Mallorca de personal adicional, máxime cuando no están asignados a la ejecución del contrato, va a implicar una mejora en el servicio de mantenimiento de los edificios, locales y de todas las instalaciones del Sector Sanitario de Llevant. Tampoco el propio órgano de contratación en su informe indica justificación sobre dicho extremo.

En definitiva, en nada afecta a la bondad de la oferta el que la empresa disponga de personal adicional no adscrito a la ejecución del contrato en un ámbito territorial determinado, sino que lo relevante es que la prestación se realice en sus propios términos, cuestión en la que es independiente que el licitador disponga de dicho personal adicional al que destina al cumplimiento del contrato en Mallorca.”

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RTACRC 391/2016. Prescripciones técnicas: doctrina del Tribunal para su formulación. a) El principio de autonomía de la voluntad otorga al poder adjudicador un amplio margen de discrecionalidad, siempre y cuando esté justificado y sea necesario para satisfacer las necesidades que se pretenden subvenir con el contrato, b) para que exista una limitación en la concurrencia es necesario acreditar que los requisitos técnicos establecidos hacen que el contrato sólo pueda ser adjudicado a un único licitador, c) La utilización de determinadas marcas o productos se vincula a la existencia de especialidades en el objeto del contrato que lo justifiquen y que en el mercado no existan productos similares y d) la existencia de un operador dominante no debe confundirse con una conducta restrictiva de la competencia.

“la doctrina de este Tribunal al respecto y en lo que afecta a la presente reclamación, cabe resumirla en los siguientes puntos:

a) El principio de autonomía de la voluntad determina que los poderes adjudicadores cuenten con un amplio margen de discrecionalidad a la hora de determinar las prescripciones técnicas exigidas a los licitadores, siempre y cuando las mismas estén justificadas y sean necesarias para satisfacer las necesidades que se pretenden subvenir con el contrato (resolución nº 153/2016 y las que en ella cita).

b) Para que exista una limitación en la concurrencia es necesario acreditar que los requisitos técnicos establecidos en el pliego hacen que necesariamente el contrato sólo pueda ser adjudicado a un único licitador, por ser el único capaz de satisfacer tales requisitos, existiendo además otros productos capaces de satisfacer las necesidades de la Administración de la misma forma (resolución 548/2014, por remisión a otra del TACP Madrid 9/2013).

c) Cuando las especificaciones técnicas se refieran a una determinada marca, productos, patentes o tipos deberá incluirse la referencia “o equivalente”, salvo que esté justificado por el objeto del contrato. En este sentido, será válida la exigencia de que se utilicen determinadas marcas o productos cuando existan especialidades en el objeto del contrato que lo justifiquen, salvo que existan en el mercado productos similares, con idéntica o similar funcionalidad (resolución nº 184/2016).

d) Por otro lado, la existencia de un operador dominante no debe confundirse con una conducta restrictiva de la competencia. De suyo, la posición de dominio no está prohibida por la Ley ni por el Derecho Comunitario, sí lo están en cambio las restricciones a la competencia o el abuso en dicha posición de dominio, teniendo en cuenta que existen fórmulas para que operadores de menor dimensión o con una gama de servicios limitada que no puedan afrontar por sí solos el contenido de contrato opten al mismo mediante fórmulas de colaboración como las UTE o acuerdos para la subcontratación (resolución nº 706/2013).

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RTACRC 426/2016. Procedimiento negociado: necesidad de una verdadera y efectiva fase de negociación con todos los candidatos. En los procedimientos negociados se tiene que abrir una verdadera y efectiva fase de negociación con los candidatos, si no se hiciere así, el procedimiento será nulo de pleno derecho. El órgano de contratación debe velar porque todos los licitadores reciban igual trato, garantía que no se cumple si la negociación se abre solo con uno de los candidatos.

“Este Tribunal tiene construida una doctrina sólida en relación con la necesidad, so pena de nulidad de pleno derecho, de que en los procedimientos negociados se abra una verdadera y efectiva fase de negociación con los distintos candidatos en orden a determinar cuál de las ofertas es la económicamente más ventajosa, en virtud de los criterios previstos en el pliego y si no se hiciere así, el procedimiento será nulo de pleno derecho.

De este modo dijimos recientemente en la Resolución 69/2016, de 29 de enero, con referencia a la extensa y constante doctrina elaborada ya desde la Resolución 50/2011:

“De conformidad con el régimen expuesto, resulta claro que en el procedimiento negociado el órgano de contratación debe garantizar la igualdad de trato entre los solicitantes y que debe existir, tras la presentación de las ofertas iniciales, una negociación de sus términos, siempre dentro de lo permitido en el Pliego. A ello ha de añadirse, por garantizar el principio de transparencia, la necesidad de dejar constancia de la negociación en el expediente, a efectos de que cualquier licitador pueda comprobar la realización y desarrollo de esta fase que, más que estar permitida, constituye una fase necesaria, como se ha expuesto, en el desarrollo de este proceso de adjudicación”.

De lo expuesto en esta resolución cabe concluir la necesidad de estimar el recurso en este punto, dando respuesta a los dos argumentos del órgano de contratación.

En primer lugar, en cuanto a la posibilidad de abrir la negociación solo con uno de los licitadores, además de que no consta tampoco que así se hiciera, lo cierto es que el artículo 178.1 del TRLCSP claramente veda tal posibilidad, al señalar que el órgano de contratación debe velar porque todos los licitadores reciban igual trato, garantía que difícilmente se cumple si la negociación se abre solo con uno de los candidatos.

En cuanto a la segunda argumentación, básicamente la necesidad de salvaguardar el interés general derivado de la pronta adjudicación del contrato, desde luego no es argumento suficiente para eliminar del procedimiento un trámite que, como ya se ha dicho, se ha considerado esencial, pues ello permitiría a la Administración, en aras de esa defensa del interés general, hurtar a los administrados el debido procedimiento, lo que resulta de todo punto inadmisible en un Estado de Derecho”.

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RTACRC 393/2016. Principio de publicidad vs confidencialidad de la oferta: acceso a la documentación acreditativa de la solvencia. No es posible negar el acceso a documentos que de otra forma pueden ser consultados por terceros. La documentación exigida para acreditar la capacidad o de la solvencia, con carácter general, es pública, lo que impide, que pueda ampararse en el secreto comercial o técnico. La relación de servicios realizados puede entenderse sujeta al secreto comercial cuando no se limita a una mera relación y contiene información con valor económico, como pueden ser datos sobre la clientela o los precios aplicados.

“… el deber de sigilo o reserva sólo puede predicarse respecto de aquellas informaciones que no son accesibles al público (cfr.: artículo 39 del Anexo 1C del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio de 15 de abril de 1994, relativo a los derechos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio), de manera que no es posible negar el acceso a documentos que de otra forma pueden ser consultados por terceros. Desde esta perspectiva, afirmábamos allí, ninguna de la documentación exigida en los Pliegos en orden a la acreditación de la capacidad o de la solvencia puede beneficiarse de las restricciones que contempla el artículo 140.1 TRLCSP, pues toda ella es pública, lo que impide, según hemos visto, que pueda ampararse en el secreto comercial o técnico. Ello es desde luego claro con respecto a la escritura de constitución o a sus modificaciones desde el momento en que el Registro Mercantil (en el que una y otra deben inscribirse) es público. Y, seguíamos razonando, lo mismo debe decirse respecto de la cifra del volumen de negocios, que es un dato que consta en las cuentas anuales de las sociedades mercantiles, que han de ser depositadas en el Registro Mercantil y que son objeto de publicidad a instancia de cualquier persona mediante certificación o mediante copia de los documentos depositados.

Llegamos así al punto clave de nuestra controversia, esto es, lo relativo a la relación de servicios prestados que se contempla como medio para justificar la solvencia técnica. Decíamos en la referida Resolución 916/2015 que “es criterio de este Tribunal el que aquélla tampoco, al menos en principio, cabe sustraerla al conocimiento de los interesados que concurrieron al procedimiento de licitación. Desde luego, ello es evidente cuando se trata de trabajos que hayan tenido como destinatarias a Administraciones Públicas o a otras entidades comprendidas en el ámbito de aplicación del TRLCSP, pues, aunque se pueda restringir la difusión de información relativa a la adjudicación (artículos 153 y 154 TRLCSP), ello no afecta nunca al sentido en que aquélla se ha dictado, esto es, a la identidad del adjudicatario, que debe ser siempre publicada (artículos 1, 53.2, 140.1, 154, 190.1.b), 334.1 TRLCSP), al margen, huelga decir, de los casos excepcionales comprendidos en la legislación de secretos oficiales. La única duda podría suscitarse respecto de los servicios prestados a particulares, pues los datos sobre la clientela, en determinadas circunstancias, se han entendido comprendida en el secreto de empresa (cfr.: Auto TJCE de 30 de marzo de 1982 –C-236/81-). Con todo, y como quiera que el listado de clientes no merece, en principio, dicha calificación (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala I, de 29 de octubre de 1999 –Roj STS 6775/1999-), el mantenimiento de la reserva sobre dicha información habría exigido algo más que la simple declaración de confidencialidad formulada por el licitador –que aquí no consta, se insiste-, precisando la justificación ya de que, por razón del contexto, debe ser comprendido en el concepto de secreto empresarial, ya de que concurre un interés que legitime la restricción de los derechos de defensa que tal medida lleva consigo.”

En nuestro caso, y conforme pone de manifiesto el informe del órgano de contratación, la denegación del acceso a la información solicitada viene sustentada en la referencia a que, en caso de servicios o suministros prestados a particulares, cabe entender que los datos sobre la clientela, en determinadas circunstancias, pueden estimarse comprendidos en el secreto de empresa. Sobre tal base, se consideró que en el caso concreto debe entenderse que se producen las circunstancias que implican una especial tutela, en tanto que no se trata de una mera relación de clientes, sino una serie de datos sensibles de protección frente a la posibilidad de que los mismos puedan ser comunicados a un posible competidor.

Más en concreto, se tiene especialmente en cuenta que el licitador en cuestión aporta relación de los principales suministros (realizados por su empresa matriz, según veremos) con indicación no sólo del importe global anual suministrado, sino que figuran datos sobre número de unidades y precios unitarios de dichas operaciones de venta, tratándose además de contratos se realizan con entidades privadas.

Advertimos así, en primer término, como el órgano de contratación, efectivamente, no ha acogido sin más la genérica declaración de confidencialidad del conjunto de su oferta manifestada por dicho licitador en el escrito de 4 de marzo de 2016, razonando el motivo de considerar como confidencial la concreta documentación respecto de la que se solicitó el acceso por parte del licitador aquí recurrente.

Nos corresponde aquí determinar, por tanto, si efectivamente cabe calificar como confidencial la información a la que se refiere la controversia, analizando su contenido. Se trata, conforme apunta el órgano de contratación, de relación de suministros efectuados a entidades privadas por parte de la empresa Polytech Domilens, GmbH. Tal y como apuntábamos en la previamente citada Resolución 916/2015, los datos sobre la clientela, en determinadas circunstancias, se han entendido comprendida en el secreto de empresa, debiendo analizarse si aquí concurren efectivamente circunstancias que hagan merecedora de tal consideración a la relación de suministros en cuestión.

Ciertamente, en este caso la relación de suministros aportada (relativa a Polytech Domilens, GmbH, cuyo representante manifiesta tratarse de la matriz de la empresa licitadora) incluye datos que deben calificarse como sensibles, cuales son los precios unitarios aplicados en cada contrato, lo que otorga sentido a la apreciación de confidencialidad del órgano de contratación. En efecto, se trata de información de un evidente valor económico para la empresa, pudiendo suponer una ventaja competitiva frente a los competidores que desconocen su política de precios, la cual lógicamente es de conocimiento interno, no teniendo carácter público. Debe pues considerarse esa información relativa a los precios unitarios aplicados para cada uno de los distintos suministros, a los efectos que nos ocupan, como información amparada por el secreto comercial, y, por tanto, confidencial frente al resto de licitadores. En este primer aspecto del recurso, por tanto, y sin perjuicio de lo que seguidamente se matizará, este Tribunal se muestra conforme con la apreciación del Organismo contratante en cuanto a la confidencialidad de la información recogida en la documentación relativa a la solvencia técnica del licitador en cuestión.

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RTACRC 262/2016. Renuncia a la celebración del contrato: razones de interés publico basadas en el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria, objetivo de deuda y regla de gasto.La necesidad de adoptar restricciones presupuestarias como consecuencia de las exigencias de cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria, objetivo de deuda y regla de gasto, obligaciones éstas impuestas por la Ley Orgánica 2/2012, de Estabilidad Presupuestaria, constituyen un motivo de interés público que habilita para acordar la renuncia a la celebración de un contrato.

Los apartados IX y X del recurso van orientados a impugnar el motivo que fundamenta la renuncia a la celebración del contrato, en el sentido de que el incumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria y de la regla de gasto y la consiguiente aprobación de un Plan Económico Financiero no constituirían causa de interés público hábil para fundamentar la renuncia a la celebración del contrato.

Acerca de la admisibilidad de la necesidad de reducción de gastos como causa de interés público que fundamente la renuncia a la celebración de un contrato se manifestó la SAN de 13 de junio de 2011 (recurso 381/2010), que admitió como causa hábil para tal fin los “recortes” (sic) presupuestarios (13,6% del crédito inicial) acordados por el Consejo de Ministros en las previsiones de gasto destinado a la Secretaría de Estado de la Sociedad de la información.

Las razones presupuestarias como causa de interés público que fundamente la renuncia a la celebración del contrato también fue admitida por la Audiencia Nacional en sentencia de 16 de octubre de 2013 (recurso 30/2013). Pero donde de una forma más clara se manifiesta acerca de esta caracterización es en la SAN de 21 de diciembre de 2015 (recurso 615/2013), cuyo fundamento de derecho quinto señala:

“Por otra parte, la Sala estima que la Administración, en la resolución que se impugna ­ también la Abogacía del Estado había informado favorablemente la renuncia por escrito de 28 de mayo de 2013-, justifica la renuncia a la celebración del contrato en concordancia con los términos previstos en el artículo 155 del Real Decreto-legislativo 3/2011 por razones de interés público - limitaciones presupuestarias-, aduciendo que "Los Presupuestos Generales del Estado para el 2013 han supuesto la consolidación de la austeridad y por tanto una importante reducción del crédito asignado a la rehabilitación del patrimonio arquitectónico dentro del programa de Ordenación y Fomento de la Edificación. La reducción, que en los pasados Presupuestos alcanzó el 50 % de los créditos aprobados para el año 2011, ha experimentado un nuevo recorte de un 30 % más", así como que "Teniendo en cuenta la existencia de obligaciones de gasto ya contraídas, derivadas de contratos de obra en curso de ejecución, resulta necesario acudir a la figura de la renuncia". Como señala la Abogacía del Estado, criterio que la Sala comparte, "el escenario presupuestario ha obligado a adoptar diversas medidas que afectan a compromisos con cargos a ejercicios futuros entre los que se encuentra el contrato de servicios objeto del presente procedimiento".

De acuerdo con lo expuesto, la necesidad de adoptar restricciones presupuestarias como consecuencia de las exigencias de cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria, objetivo de deuda y regla de gasto, obligaciones éstas impuestas por la Ley Orgánica 2/2012, de Estabilidad Presupuestaria, constituyen un motivo de interés público, en el sentido contemplado en el artículo 155 del TRLCSP, que habilita para acordar la renuncia a la celebración de un contrato.

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RTACRC 225/2016. Apertura de las proposiciones: secreto de las proposiciones vs principios de igualdad y libre concurrencia. La apertura y consiguiente valoración de las ofertas económicas de los licitadores, vinculadas a cifras o porcentajes, impide que si se producen defectos en el procedimiento se puedan retrotraer las actuaciones, dado que se vulneraría los principios de igualdad y libre concurrencia, al no respetarse la confidencialidad del contenido del sobre que incluye las ofertas valorables mediante fórmulas. Nulidad de todo el procedimiento de licitación.

“En procedimiento de adjudicación que examinamos, se da la circunstancia de que la valoración mediante juicios de valor, que determinó la imposibilidad de la recurrente de continuar en el procedimiento de adjudicación, fue seguida de la apertura y consiguiente valoración de las ofertas económicas de los licitadores admitidos a dicha fase, mediante fórmula.

No podemos dejar de lado, como hemos señalado en anteriores Resoluciones (por todas las números 155/2014, de 20 de febrero, 761/2014, de 14 de octubre, 193/2015, de 26 de febrero, y 673/2015, de 17 de julio), la exigencia de respetar el principio de confidencialidad, y su especial vinculación con los principios de igualdad y libre concurrencia, resultando imposible efectuar una nueva valoración sujeta a juicios de valor, con posterioridad a la toma de conocimiento de las ofertas evaluables mediante fórmulas automáticas, de conformidad con lo establecido en el artículo 150.2 TRLCSP que preceptúa que “la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello. Las normas de desarrollo de esta Ley determinarán los supuestos y condiciones en que deba hacerse pública tal evaluación previa, así como la forma en que deberán presentarse las proposiciones para hacer posible esta valoración separada”.

En el mismo sentido, el artículo 27 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (RD 817/2009), dispone que “la documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos” y, de manera consecuente, el artículo 30.2 del mismo reglamento establece que “en todo caso, la valoración de los criterios cuantificables de forma automática se efectuará siempre con posterioridad a la de aquéllos cuya cuantificación dependa de un juicio de valor”.

Sobre el principio de confidencialidad y su conexión con la igualdad y la seguridad jurídica, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 30 de abril de 2014, Asunto T-637/2011, afirmó que se puede “(…) considerar garantizada la confidencialidad de las ofertas [por]que la comisión de apertura de las ofertas [se] halle en dos sobres sellados intactos. Esta norma contribuye de este modo a la seguridad jurídica, eliminando cualquier riesgo de apreciación arbitraria en la apertura de las ofertas, con un coste marginal desdeñable en medios económicos y técnicos, habida cuenta de todos los costes que conlleva la preparación de una oferta. Por consiguiente, la demandante no puede alegar fundadamente que tal obligación viola el principio de proporcionalidad (…).”

De igual modo, nuestro Tribunal Supremo, en Sentencia de 20 de noviembre de 2009, recurso de casación 520/2007, se hace eco de la relevancia del secreto de las proposiciones, diciendo que “se trata de garantizar no solo la igualdad entre los licitadores sino también de evitar que el poder adjudicador, o administración contratante, conozca su contenido con anterioridad al acto formal de apertura de las ofertas favoreciendo una determinada adjudicación en razón a ese conocimiento previo.

Mediante tal exigencia se pretende que el proceso sea objetivo y desarrollado con absoluta limpieza sin interferencias. Por ello, cuando se quebranta el secreto de la proposición la nulidad del procedimiento constituye la consecuencia inevitable, tal cual hemos reflejado en el fundamento anterior.”

De la citada doctrina jurisprudencial se ha hecho eco este Tribunal en sus resoluciones.

Así, por todas las Resoluciones números 441/2015, de 14 de mayo, 688/2014, de 23 de septiembre, como el Dictamen del Consejo de Estado 670/2013.

Por consiguiente, a la vista de lo expuesto y de los artículos 150.2 del TRLCSP y 27 del RD 817/2009, al resultar comprometido el principio de igualdad y libre concurrencia, pues no queda respetada la confidencialidad del contenido del sobre que incluye las ofertas relativas a los criterios evalubles mediante juicio de valor con anterioridad a la valoración de la oferta a valorar mediante fórmulas automáticas, la estimación del recurso obliga a declarar la nulidad de todo el procedimiento de licitación tramitado con posterioridad a la aprobación de los pliegos, por lo demás validos, que rigen el mismo, debiendo abrirse de nuevo el plazo para la presentación de ofertas.”.

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RTACRC 196/2016. Proposiciones de los licitadores: principio de publicidad vs confidencialidad. Los requisitos para calificar de confidencial la documentación presentada son: a) que comporte una ventaja competitiva para la empresa, b) que se trate de una información verdaderamente reservada, es decir, desconocida por terceros, c) que represente un valor estratégico para la empresa y pueda afectar a su competencia en el mercado y d) que no se produzca una merma en los intereses que se quieren garantizar con los principios de publicidad y de transparencia.

“este precepto consagra el denominado principio de confidencialidad bidireccional, que en la vertiente relativa a la información suministrada por el contratista garantiza la protección de los secretos técnicos o comerciales y de los aspectos confidenciales de las ofertas, de modo que el órgano de contratación debe respetar esa información y no divulgarla. Como es sabido por las partes, este principio está matizado por las disposiciones relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores a los efectos de poder fundar suficientemente su recurso, de modo que debe existir un equilibrio razonable y prudente entre estos dos principios de la contratación pública.

El artículo 153 de la Ley establece la regla de que el órgano de contratación podrá no comunicar determinados datos relativos a la adjudicación cuando considere, justificándolo debidamente en el expediente, que la divulgación de esa información puede perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas. En su aplicación hemos declarado que la regla general es que debe darse información suficiente a los licitadores en aras a mantener incólume el principio de transparencia y que, al exigirse una justificación suficiente en el expediente, se está positivamente exigiendo al órgano de contratación que manifieste su opinión acerca del carácter de la documentación en cuestión.

Por esta razón será menester acudir al caso concreto y a la documentación declarada confidencial por el licitador para determinar si se ha guardado un prudente equilibrio en la fijación de la documentación cuyo acceso estará vedado para el resto de los licitadores. Como expusimos en nuestra anterior resolución, si el órgano de contratación considera que en la difícil ponderación entre el principio de confidencialidad y el principio de publicidad ha de prevalecer el primero, ha de justificarlo y motivarlo adecuadamente, identificando qué concreto derecho o interés legítimo del adjudicatario puede verse comprometido por el acceso al expediente y explicando en qué medida la naturaleza de los datos contenidos en el expediente han de ser protegidos del conocimiento por otro licitador. En definitiva, ha de pronunciarse y motivar de modo suficiente.

En este momento las circunstancias han variado respecto de la situación enjuiciada en nuestra resolución previa de este caso. En efecto, como ya indicamos en los antecedentes de hecho de esta resolución, por un lado, el recurrente ya ha tenido acceso a parte del expediente de contratación, habiéndose pronunciado el órgano de contratación de manera expresa sobre cada uno de los documentos que entiende que deben ser declarados confidenciales. Por eso, formalmente el órgano de contratación ha cumplido con su deber de motivar, pero ello no basta para dar cumplido nuestro mandato, puesto que dicho deber no es puramente adjetivo sino que la motivación tiene un esencial componente material que exige a este órgano enjuiciar si los argumentos esgrimidos por el órgano de contratación son o no son correctos en su fondo. Por esta razón resulta insoslayable el análisis de la explicación ofrecida por el órgano de contratación en su documento de 3 de febrero de 2016, cuestión que pasamos a analizar a continuación.

Pues bien, en el mencionado documento se establecen como criterios para proponer la calificación como confidencial de la documentación del adjudicatario los siguientes:

1. Se relacionan datos personales de trabajadores y relaciones contractuales.

2. Se identifican expresamente las metodologías o estrategias innovadoras y exclusivas, o secretos comerciales, cuya aplicación proporciona ventajas competitivas y mejoras de eficiencia directas en los tiempos de ejecución de las tareas.

3. Se describen las estrategias de costes laborales o estructurales directamente relacionados con la ejecución de las tareas. Con excepción de lo relativo a los datos personales, respecto de los cuales siempre existe la posibilidad de blanqueado, este Tribunal considera, atendiendo a los criterios que más tarde expondremos, que las restantes justificaciones son adecuadas para fundar la declaración de confidencialidad.

Bajo estos criterios se permite el acceso parcial a la oferta técnica en la parte correspondiente a la planificación general de la propuesta y se niega en lo que hace a la metodología de auditoría y programas de trabajo y al seguimiento y control de calidad, negándose el acceso por tratarse de información relativa a la metodología interna y conocimientos propios de la empresa que son los principales activos y elementos diferenciadores de las empresas de auditoría.

También partiendo de estos criterios se deniega el acceso al documento en el que el adjudicatario justificó su oferta ante la baja temeraria, por referirse a datos tales como los costes laborales y de cada actividad, incluyendo los salarios asignados, horas de trabajo y perfiles profesionales.

Finalmente, por lo que hace al primer informe sobre la baja temeraria del adjudicatario, el informe señala que en aquél se analizan los costes de personal, horas de trabajo por tarea y salarios por perfiles profesionales aportados por la adjudicataria y vuelve a negar el acceso.

La doctrina considera información confidencial a los efectos que venimos enjuiciando aquella que afecte a secretos técnicos o comerciales, como por ejemplo la documentación relativa a las características técnicas específicas de un nuevo producto, las líneas generales de una campaña publicitaria estratégica, una fórmula, un compuesto químico, el modelo para una máquina o el nombre de una empresa que se pretende absorber, pero no la relación de trabajos, trabajadores, maquinaria, facturación o cuenta de resultados. También es confidencial aquella información que afecta a aspectos confidenciales, por la posibilidad de que se perjudiquen intereses legítimos o la competencia leal entre empresas, como los secretos técnicos o comerciales, las propuestas de ejecución que contienen políticas empresariales que constituyen la estrategia original de la empresa y que no debe ser conocida por los competidores, su formulación original de carácter técnico, de articulación de medios humanos o de introducción de patentes propias (Acuerdo TACP Aragón 10/2015).

Bajo este criterio este Tribunal, vista la documentación obrante en el expediente de contratación, considera razonable la motivación aportada por el órgano de contratación en lo que hace a la oferta técnica y a la documentación aportada por el licitador para justificar su baja, y también en lo que hace al primer informe emitido por la Administración para valorar la justificación de la oferta incursa en presunción de temeridad. Como después señalaremos, en realidad existen dos informes, el primero de 29 de julio de 2015 y el segundo de 30 de septiembre. Pues bien, observado el contenido del primero, es claro que contiene datos sobre los costes estructurales.

En este sentido, cabe recordar que la jurisprudencia ha concretado el concepto de secretos técnicos o comerciales como el conjunto de conocimientos que no son de dominio público y que resultan necesarios para la fabricación o comercialización de productos, la prestación de servicios, y la organización administrativa o financiera de una unidad o dependencia empresarial, y que por ello procura a quien dispone de ellos de una ventaja competitiva en el mercado que se esfuerza en conservar en secreto, evitando su divulgación. La confidencialidad deriva de la posibilidad de que se perjudiquen intereses legítimos o a la competencia leal entre empresas, de modo que, como señala el acuerdo del TACP Madrid 106/2015 los requisitos para calificar de confidencial la documentación presentada por los licitadores son los siguientes:

a) que comporte una ventaja competitiva para la empresa,

b) que se trate de una información verdaderamente reservada, es decir, desconocida por terceros,

c) que represente un valor estratégico para la empresa y pueda afectar a su competencia en el mercado y

d) que no se produzca una merma en los intereses que se quieren garantizar con los principios de publicidad y de transparencia. Pues bien, atendiendo a estos criterios este Tribunal considera acertada la motivación expuesta por el órgano de contratación y ratifica su decisión sobre la negativa parcial del acceso a parte de la documentación aportada por el adjudicatario, pues la información a la que alude puede sin dificultad incardinarse en estas condiciones, desestimando en su consecuencia el presente motivo de recurso.

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RTACRC 184/2016. Especificaciones técnicas: definición vs restricción de la concurrencia. Posibilidad de exigir determinada experiencia en la realización de actividades para la Administración Pública, cuando existan especialidades en el objeto del contrato que lo justifiquen y cuando la capacidad técnica deriva directamente de una experiencia con una aplicación concreta.

“la finalidad que persigue el artículo 117.8 del TRLCSP, que es la de evitar restricciones injustificadas de la concurrencia. En la Resolución 824/2015, de 18 de septiembre, con cita de la Resolución 417/2013, de 26 de septiembre, (y de la Resoluciones 672/2015, 102/2012 y 17/2012), señaló este Tribunal que “la finalidad de este precepto no es otra que evitar la posibilidad de que la decisión de adjudicación que deba adoptar el órgano de contratación quede prejuzgada por la propia definición de las especificaciones técnicas de la prestación. Y ello, con el objeto de evitar que mediante esta técnica queden injustificadamente excluidos de los procedimientos de licitación algunos licitadores.” En definitiva, cabe apreciar vulneración del artículo 117.8 del TRLCSP cuando se falsea la competencia al implicar el Pliego que los bienes o servicios objeto de contratación sólo pueden ser proporcionados por un único empresario (Resolución 861/2015, de 25 de septiembre).

(...) La Resolución 711/2014 parte de una regla general (admisión de que los pliegos exijan una determinada experiencia en la realización de actividades para la Administración Pública, cuando existan especialidades en el objeto del contrato que lo justifiquen), a la que establece dos excepciones, basadas en: a) la posibilidad de que existan en el mercado aplicaciones similares al servicio de otras Administraciones Públicas, con idéntica o similar funcionalidad, y b) la posibilidad de que pueda admitirse experiencia en el uso de la aplicación informática en cuestión para Administraciones Públicas distintas de la contratante.

(...) Pues bien, como se ha indicado, la determinación del objeto del contrato y la concreción de los perfiles exigidos respecto del personal que ha de ejecutarlo incumben exclusivamente al órgano de contratación a la vista de las necesidades administrativas a satisfacer y en función del interés público que se pretende atender con la contratación, siendo así que, en el supuesto que se examina, (contrato de servicios de aseguramiento de la calidad de los desarrollos informáticos de las aplicaciones gestoras para la liquidación de impuestos de la AEAT), la exigencia de previa experiencia en el manejo de dichos programas resulta razonable, proporcionada y justificada, porque difícilmente puede prestarse un servicio de aseguramiento de la calidad de unos determinados desarrollos informáticos cuando se carece de experiencia en el uso de las concretas aplicaciones a la que dichos desarrollos se refieren.

Si lo que se pretende con la contratación es la “realización masiva y sistemática de las pruebas del software correspondiente a las aplicaciones tributarias mediante las que se ofrecen los diferentes servicios de ayuda a la declaración y las herramientas de liquidación de impuestos” de la AEAT (cláusula 1.2 del PCAP), es razonable que la experiencia exigida al personal técnico adscrito a la ejecución del contrato se refiera al manejo de dichas herramientas, específicamente conferidas para la gestión y liquidación de los impuestos gestionados por la AEAT, y no de otras que puedan haber desarrollado Administraciones Públicas autonómicas o locales para impuestos distintos a los que se refiere este contrato. En fin, el objeto y la finalidad del contrato (aseguramiento de la calidad en el desarrollo de las aplicaciones propias y específicas de la AEAT) justifica la exigencia de acreditar el manejo y dominio de dichas herramientas concretas, y no de otras que puedan suponerse similares o parecidas, y dicha exigencia, basada en la singularidad del objeto del contrato, está suficientemente motivada en la documentación aplicable a la licitación.

El supuesto que aquí se examina es distinto de los considerados en las Resoluciones del Tribunal antes citadas. Efectivamente, no es que la Administración exija el uso de una determinada aplicación informática para la ejecución del servicio, es que el servicio consiste aquí en realizar pruebas de calidad de los desarrollos de las concretas herramientas informáticas que la Administración Tributaria pone a disposición de los contribuyentes en su sede electrónica, exigiendo a los licitadores como condición técnica experiencia en el manejo de las concretas aplicaciones cuya calidad, en ejecución del contrato, se pretende asegurar.

En palabras de la Resolución 711/2014, en este caso “la capacidad técnica deriva directamente de una experiencia con una aplicación concreta”. O, siguiendo la Resolución 900/2014, la correcta ejecución del contrato “exige un conocimiento específico del programa en cuestión”.

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RTACRC 119/2016. Experiencia empresarial como criterio de adjudicación vs posibilidad de utilizar las aptitudes personales en prestaciones de tipo “intelectual”. La experiencia es una forma de acreditar la solvencia de los empresarios, sin que constituya un criterio de adjudicación, no obstante, se admite como excepción aquellos supuestos en los que la calidad de la ejecución depende de la valía profesional de las personas encargadas de ejecutarlo, que es lo que sucede en los contratos en los que la prestación es de tipo intelectual como en los de formación y consultoría.

“En nuestro Ordenamiento, en consonancia con el Derecho de la Unión Europea, la experiencia es, por principio, una forma de acreditar la solvencia de los empresarios que concurren al procedimiento (artículos 76.1.a), 77.1.a), 78.1.a) TRLCSP; artículo 48.2.a) Directiva 2004/18/CE), pero no constituye un criterio de adjudicación, en la medida en que no se refiere a las características de la oferta, que es lo que debe valorarse una vez superada la fase previa de admisión (artículos 150.1 TRLCSP y 53.1 Directiva 2004/18/CE). Por tal razón, además de por afectar al principio de libre competencia (artículo 1 TRLCSP), la doctrina del Tribunal Supremo ha sido constante a la hora de rechazar que pueda emplearse para seleccionar al contratista (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo, Sala III, de 7 de junio de 2012 –Roj STS 4371/2012-, 16 de febrero de 2010 –Roj STS 1047/2010- y 21 de marzo de 2007 –Roj STS 2307/2007-, entre otras). Lo mismo mantiene la Jurisprudencia comunitaria (cfr.: Sentencia TJUE, Sala Octava, 9 de octubre de 2014 –asunto c-641/13-), que, aunque ha admitido excepciones a tal principio, las ha circunscrito a aquellos supuestos en los que la calidad de la ejecución depende de la valía profesional de las personas encargadas de ejecutarlo, que es lo que sucede en los contratos en los que la prestación es de tipo intelectual como en los de formación y consultoría (cfr.: Sentencia TJUE, Sala Quinta, 26 de marzo de 2015 –asunto C-601/13-)”.

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RTACRC 144/2016. Criterios de adjudicación vs ventajas de los licitadores que hayan contratado con la Administración. Los criterios de adjudicación no se pueden configurar de forma que pueden suponer una ventaja en beneficio exclusivo del licitador que en la actualidad está prestando el servicio, dado que ello vulnera lo dispuesto en el art.32.d) del TRLCSP, que sanciona con la nulidad de pleno derecho de todas aquellas disposiciones, actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano de las Administraciones Públicas que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración.

“Pues bien, el PCAP establece como criterio de adjudicación la "organización del servicio" especificando que se valorará, entre otros aspectos, la propuesta de organización y funcionamiento del servicio a prestar, con especial consideración al Plan de implantación y migración que asegure la puesta en marcha del servicio….todo ello de conformidad a lo establecido en la cláusula 8 del Pliego de Condiciones Técnicas. Este último Pliego de condiciones técnicas dispone un plazo máximo de implantación de seis meses. La Mesa de Contratación ha interpretado este criterio mediante una suerte de desglose o sub-criterios entre los que ha concretado la valoración del referido Plan de implantación y migración, en función del plazo en el que se produzca la efectiva migración. A menor plazo propuesto mayor puntuación. De esta manera la oferta del actual adjudicatario recibe máxima puntuación pues dicha migración se propone de forma instantánea…. o como dice en su oferta, Al ser BALEAR DE DATOS la empresa responsable en estos momentos y hasta el inicio del contrato que se licita de prestar el soporte que el pliego actual solicita……dicha migración está hecha de facto. Queda patente, que tanto el PCAP, cuando alude al aspecto del Plan de implantación y migración como la aplicación concreta que la Mesa de Contratación hace de él valorando el plazo de migración supone una ventaja en beneficio exclusivo del licitador que en la actualidad está prestando el servicio, vulnerando con ello lo dispuesto en el art.. 32.d) del TRLCSP, que sanciona con la nulidad de pleno derecho de todas aquellas disposiciones, actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano de las Administraciones Públicas que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración. En consecuencia, la nulidad afecta no solo al acto de la valoración realizada por la Mesa de Contratación y a la ulterior adjudicación que la acepta sino también al propio establecimiento en el PCAP del criterio de adjudicación que permite aplicar el sub-criterio examinado, lo que conduce inevitablemente a la anulación del procedimiento de adjudicación”.

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RTACRC 730/2015. La determinación del precio del contrato tiene la consideración de criterio técnico, dotado de discrecionalidad técnica. Convenios colectivos y precio de mercado: los convenios colectivos del sector correspondiente no son vinculantes para la Administración, por tratarse de una regulación bilateral en la que los poderes públicos no son parte, pero pueden tomarse en consideración como indicadores para elaborar el presupuesto de licitación. Precio de mercado y control del gasto: en el momento de fijar el precio de un contrato habrá que partir del principio de control del gasto (artículo 1 del TRLCSP), configurándose el precio de mercado como un ‘techo’ indicativo.

“Al respecto, con carácter previo debe recordarse que este Tribunal tiene declarado que la determinación del precio del contrato tiene la consideración de criterio técnico y, como tal, está dotado de discrecionalidad técnica. Así, en la Resolución 358/2015 se anticipa respecto de los criterios tenidos en cuenta para la determinación del presupuesto de licitación por el órgano de contratación que: “… al tratarse de criterios netamente técnicos gozarían de una discrecionalidad, propia de las valoraciones técnicas de los órganos de contratación, en tanto no quede completamente acreditado que se ha incurrido en un error en la apreciación. Podemos decir, finalizando esto que manifestamos que, frente a esa concreción en el precio del ente adjudicador, en el que debemos presumir un acierto propio del que es conocedor de las cuestiones técnicas del contrato que se ha convocado en otras ocasiones, conoce suficientemente éste y los precios a que puede enfrentarse el mercado, estableciendo, dentro de sus potestades propias como tal órgano adjudicador, un precio del contrato que, desde este punto de vista, gozaría de una presunción análoga, a la que tienen las manifestaciones técnicas de los órgano de contratación, cuando se debaten por los licitadores las misma, mediante argumentos escasamente acreditados o, como nos ocurre en el presente caso, vacuas de norma prueba, y no estamos hablando de otra cosa que de la discrecionalidad técnica que acompaña a este tipo de valoraciones cualificadas por técnicos y efectuadas por los órganos competentes del ente que licita el contrato, frente a las que podrá alegarse en contra por los interesados, pero donde esas alegaciones carecerán, en principio de toda validez, cuando discutan cuestiones meramente técnicas sin acompañarse de prueba suficiente y salvo, lógicamente que quede acreditado un manifiesto error en la actuación desarrollada en este ámbito por el órgano de contratación, y con ello podemos remitirnos a las numerosas resoluciones dictadas por este Tribunal en materia de la discrecionalidad técnica que, como decíamos antes, debe acompañar también las decisiones adoptada en la elaboración del objeto contractual, la fijación de los precios y su reflejo en los documentos contractuales”.

Pero además, debe tenerse en cuenta que el coste estimado de personal en aplicación del Convenio Colectivo aplicable no puede ser tenido en cuenta como determinante a efectos de considerar el precio del contrato como insuficiente.

Es muy reiterada la doctrina del Tribunal que sostiene (Resoluciones 310/2012, de 28 de diciembre, 83/2013, de 20 de febrero, 112/2013, de 21 de marzo, 251/2013, de 4 de julio, 341/2013, de 2 de septiembre, 143/2014, de 21 de febrero, 313/2014, de 11 de abril, 629/2014, de 8 de septiembre, 794/2014, de 24 de octubre, 891/2014, de 5 de diciembre, 264/2013, de 4 de julio, 185/2012, de 6 de septiembre, y 88/2015, de 30 de enero, entre otras muchas) que, a la hora de fijar el presupuesto de un contrato, el órgano de contratación debe partir siempre del principio de eficiencia y los objetivos de estabilidad presupuestaria y control del gasto que se consignan en el artículo 1 del TRLCSP. Partiendo de la anterior premisa, el Tribunal ya ha tenido la oportunidad de analizar en varias resoluciones el problema de si la entidad contratante está ligada por los convenios colectivos a la hora de diseñar las prestaciones, concretamente el presupuesto, que van a definir el nuevo contrato. Siguiendo, por todas, la Resolución 281/2012, de 5 de diciembre, cabe señalar que “el criterio que hemos venido manteniendo de manera reiterada es que no es así, que la entidad contratante debe tener plena libertad para definir el objeto del contrato conforme a las disponibilidades presupuestarias y a las circunstancias concurrentes. Este problema se ha planteado en relación con la posible existencia de bajas temerarias en las ofertas de determinados licitadores que no respetarían presuntamente las condiciones mínimas establecidas en el convenio colectivo y también en relación con la indebida determinación de los precios del contrato que se iba a licitar extrayendo siempre una misma conclusión como es que la entidad contratante no debe quedar vinculada por esta circunstancia y que las posibles reclamaciones que se pudieran presentar en este punto serían siempre competencia de la jurisdicción laboral.”

Así, en nuestra Resolución 251/2013, de 4 de julio (y, en igual sentido, Resoluciones 66/2012, de 14 de marzo, ó 185/2012, de 6 de septiembre), se afirma lo siguiente: “En este sentido, interesa apuntar que en el momento de fijar el presupuesto o precio de un contrato habrá que partir del principio de control del gasto, cuya previsión normativa aparece en el artículo 1 del TRLCSP, al disponer que ‘La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa’.

El principio de control del gasto debe inspirar la interpretación del artículo 87 del TRLCSP de manera tal que cuando se indica que ‘Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados’, no se impone a la Administración un ‘suelo’ consistente en el precio general de mercado, por debajo del cual no pueda admitir ofertas, sino todo lo contrario, se persigue el precio más económico, fijado en concurrencia, con el límite de los precios anormales o desproporcionados a la baja. De modo que, lejos de encontrarnos con un ‘suelo’ nos encontramos con un ‘techo’ indicativo.

En cuanto a la forma de determinar el precio, el apartado 2 del artículo citado dispone que el precio ‘podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entregue o ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato. En todo caso se indicará, como partida independiente, el importe del Impuesto sobre Valor Añadido que deba soportar la Administración’.

El TRLCSP en el artículo 87 establece las pautas para determinar el precio del contrato pero no contiene una norma expresa en la que se establezcan los conceptos que deba contener el presupuesto base de licitación de estos contratos. No obstante, si bien es cierto que el presupuesto de licitación no está definido en el TRLCSP, del contenido del artículo 131 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP en adelante) referido al presupuesto en el contrato de obras, y de otros preceptos concordantes, se deduce que es el importe base de la licitación, IVA excluido, sin incluir las eventuales opciones, prórrogas y modificaciones. Es la referencia básica para que los licitadores realicen su oferta económica y debe de aparecer en el pliego de cláusulas administrativas particulares tal y como dispone el artículo 67 del RGLCAP. El presupuesto base de licitación puede fijarse de forma global, o bien, en consideración a unidades de la prestación.

A su vez, el artículo 88 del TRLCSP se refiere a la forma de calcular el valor estimado de los contratos y en su apartado 2 dispone que ‘La estimación debe hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado, y estar referida al momento del envío del anuncio de licitación, o en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el órgano de contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato’.

En el apartado 5 se dispone que para los contratos de suministros y los de servicios que tengan carácter de periodicidad o que deban renovarse en periodo de tiempo determinado, se tomará como base para el cálculo del valor estimado del contrato alguna de las siguientes cantidades: ‘a) El valor real total de los contratos sucesivos similares adjudicados durante el ejercicio precedente o durante los doce meses previos ajustado, cuando sea posible, en función de los cambios de cantidad o valor previstos para los doce meses posteriores al contrato inicial’.

Para los contratos de servicios el artículo 302 del TRLCSP regula la determinación del precio señalando que en el pliego de cláusulas administrativas se establecerá el sistema de determinación del precio, que podrá estar referido a componentes de la prestación, unidades de ejecución o unidades de tiempo, o fijarse en un tanto alzado cuando no sea posible o conveniente su descomposición, o resultar de la aplicación de honorarios por tarifas o de una combinación de varias de estas modalidades.

Sobre la adecuación de los precios al mercado, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid en su recomendación 2/1997, de 6 de mayo, insiste en que hay que tener presente la obligación que establece la Ley de que, a la hora de determinar el precio de los contratos, se procure que éste sea adecuado al mercado, y en su informe 19/1997, de 16 de diciembre, señala que la ‘primera y más importante premisa a tener en cuenta sobre el precio de todo contrato que celebre la Administración es que sea cierto y adecuado al mercado’.

La exigencia de que el cálculo del valor de las prestaciones se ajuste a los precios de mercado tiene por objeto garantizar que en la contratación exista un equilibrio entre las partes y que ninguna de ellas obtenga un enriquecimiento injusto, así como garantizar la viabilidad de las prestaciones objeto del mismo, que se establecen en función del interés general que persigue la actuación administrativa. En concreto, y sobre la adecuación del precio de los contratos al mercado y su relación con los convenios colectivos, la Junta Consultiva de las Islas Baleares, en el informe 4/2001, de 22 de febrero, sobre el artículo 14.1, último párrafo de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, (LCAP), relativo a la adecuación del precio de los contratos al mercado, considera que es ajeno a la contratación administrativa y, por tanto, no puede incidir sobre ella de forma directa, lo pactado en un convenio colectivo laboral. No obstante, añade ‘(…) se pueden considerar como momentos en los que el órgano de contratación puede tener en cuenta, de alguna manera, el contenido de los convenios colectivos, por una parte, cuando ha de fijar el presupuesto base de licitación, a la hora de cumplir con el mandato de que éste sea adecuado al precio de mercado (art.14 LCAP), fijando y justificando en la memoria correspondiente un precio que contemple, entre otros factores, el coste establecido en el Convenio Colectivo’.

En consecuencia, se considera que, si bien los convenios colectivos del sector correspondiente no son vinculantes para la Administración, por tratarse de una regulación bilateral en la que los poderes públicos no son parte, sí pueden tomarse en consideración como indicadores a tener en cuenta al elaborar el presupuesto de licitación especialmente en aquellos servicios en los que el elemento personal es fundamental en la prestación objeto de contrato.

Por otra parte, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su informe 34/2001, de 13 de noviembre, refiriéndose a un contrato de servicios de seguridad, señala que la Administración contratante debe considerarse ajena a las cuestiones relativas a los componentes que los licitadores han tomado en consideración para formular su proposición económica y, en concreto, los efectos derivados del convenio colectivo de empresas de seguridad, puesto que ello desvirtuaría el sistema de contratación administrativa obligando al órgano de contratación a realizar un examen y comprobación de diversos elementos o componentes con influencia en la proposición económica, como pudiera serlo, además de los del convenio respectivo, el pago de Impuestos, el disfrute de exenciones y bonificaciones, posibles subvenciones u otros aspectos de la legislación laboral. Y concluye ‘La circunstancia de que una proposición económica en un concurso sea inferior a la cantidad resultante de aplicar el coste hora fijado en el Convenio colectivo del sector no impide la adjudicación del contrato a favor de dicha proposición económica, sin perjuicio de la posible aplicación de los criterios para apreciar bajas desproporcionadas o temerarias en concurso con los requisitos del artículo 86, apartados 3 y 4, de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en esencia, el que dichos criterios figuren en el pliego de cláusulas administrativas particulares’, criterio éste aplicado por el Tribunal en diversas resoluciones (por todas, resolución 298/2011 de 7 de diciembre, recurso 278/2011).”

En la Resolución 46/2014, de 28 de enero, el Tribunal consideró inadmisible que la entidad contratante “tenga que fijar el valor estimado y el presupuesto máximo de un contrato en función de una cláusula de subrogación laboral impuesta en un Convenio Colectivo, y en función de los costes laborales que a tal efecto indique la empresa saliente, pues en tal caso quedaría al arbitrio de la actual adjudicataria la fijación del valor estimado y del presupuesto del contrato, al margen del criterio legalmente establecido en el artículo 88 del TRLCSP, que ordena al órgano de contratación estar al coste real del servicio en los doce meses inmediatamente anteriores a la licitación”, criterio que ha sido nuevamente aplicado y reiterado en nuestra Resolución 336/2015, de 17 de abril del mismo año.

Como indica el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su Acuerdo de 29 de enero de 2014, “la negociación colectiva en lo que respecta a la Administración licitante es una ‘res inter alios acta’ que no vincula a la Administración sino a los trabajadores y empresarios implicados en el ámbito del

convenio y las condiciones económicas pactadas en convenio sobre los precios de los servicios no pueden ser trasladadas al ente titular del servicio, pues no ha intervenido en su gestación. No sólo la Administración no está vinculada por lo establecido en un convenio colectivo para fijar el precio de un contrato sino tampoco los licitadores a la hora de realizar su proposición económica.”

A tenor de lo expuesto, los convenios colectivos no vinculan a la Administración contratante a la hora de establecer el presupuesto del contrato, si bien constituyen una fuente de conocimiento (aunque no la única), a efectos de determinar el valor de mercado (artículo 87 del TRLCSP). Lo fundamental, en suma, es que el presupuesto de licitación esté en consonancia con el precio de mercado de la prestación en proporción a su contenido (Resoluciones 66/2012, de 14 de marzo, ó 292/2012, de 5 de diciembre), siendo forzoso reconocer en esta materia un amplio margen de estimación a la Administración (Resolución 420/2013, de 26 de septiembre).”.

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RTACRC 718/2015. Confidencialidad vs publicidad y transparencia . La declaración de confidencialidad efectuada por el adjudicatario no puede extenderse a toda la documentación , pesando sobreel órgano de contratación la obligación de revisar esta incorrecta calificación .

Pues bien, la confidencialidad no puede significar vulneración de los principios de publicidad y transparencia, en el sentido de dejar sin contenido el derecho de otros licitadores a acceder a la información en que se fundamentan las decisiones que se adoptan a lo largo del procedimiento de selección y adjudicación, de manera que necesariamente debe buscarse el equilibrio y proporcionalidad en la ponderación de los diferentes intereses en juego. El artículo 151.4 del TRLCSP determina la necesaria motivación de la adjudicación, a efectos de poder trasladar al conocimiento del licitador toda la información necesaria para que, si los interesados lo consideran oportuno, puedan interponer el correspondiente recurso. Es en este punto en el que opera el artículo 35 de la Ley 30/92 permitiendo el acceso a los documentos de un expediente administrativo salvo que existan las razones de confidencialidad previstas en el TRLCSP. Sin olvidar que la Disposición Final 3ª del TRLCSP establece la aplicación subsidiaria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y normas complementarias.

El derecho a un recurso efectivo mediante el suministro de información suficiente a los licitadores que lo soliciten viene recogido por diversas sentencias del Tribunal de Justicia de la UE, asuntos T-461/08 y T-298/09.

Este Tribunal se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la confidencialidad de la oferta y sobre su alcance, siendo reiterado y unánime el criterio de que dicha confidencialidad no puede ser total. Respecto del acceso a la oferta técnica que debe facilitarse por el órgano de contratación, podemos citar, entre otras, las resoluciones 62/2012, la 45/2013 o también la 47/2013; esta última señala:

“Hemos de analizar ahora si el acceso al expediente facilitado por el órgano de contratación en el que no se permitió a la recurrente el examen de la documentación presentada por los otros licitadores fue suficiente al objeto de interponer recurso especial suficientemente motivado. A este respecto, debemos traer a colación nuestra resolución número 103/2012, de 9 de mayo de 2012 que, con cita de otras anteriores, analiza prolijamente la cuestión del acceso a la información en los expedientes de contratación, y en la que se viene a concluir que la publicidad exigida en el procedimiento contractual es la que viene impuesta por el actual artículo 151.4 del vigente TRLCSP, esto es, “la información necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado interponer, conforme al artículo 40, recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación”. Partiendo de esta premisa, la resolución de este Tribunal número 103/2012, concluía que: “Es de señalar que la aplicación de las normas especiales de la Ley 30/2007, hoy el texto refundido, en lo que a la notificación y acceso al expediente se refiere, determina la inaplicación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dado que la supletoriedad prevista en la disposición final octava, apartado 1, de la Ley 30/2007, hoy disposición final tercera apartado 1, del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, sólo entra en juego ante la falta de regulación específica de la norma suplida. De conformidad con ello, debe entenderse que, aunque a los licitadores se les debe facilitar el contenido de las decisiones que tengan efecto determinante sobre la resolución del procedimiento de adjudicación por aplicación de los principios de publicidad y transparencia recogidos en los artículos 1 y 139 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Público, este deber se cumple normalmente a través de la notificación de adjudicación que debe contener un resumen de los motivos de todas ellas, de tal forma que permita interponer recurso suficientemente fundado. No se reconoce, por tanto, un derecho de acceso al expediente mediante la solicitud de vista ni de copias del mismo. Sin embargo, es lo cierto que, de conformidad con el criterio del Tribunal expresado en reiteradas ocasiones, cuando de la documentación que obra en el expediente remitido se deduce que la recurrente ha tenido conocimiento de elementos de juicio suficientes como para poder fundamentar adecuadamente su recurso contra cualquiera de los actos del procedimiento, no cabe aducir la insuficiencia del acto de notificación, pues el efecto que éste debe producir de conformidad con la propia dicción legal (interponer recurso suficientemente fundado) resulta ya cumplido. Fuera del caso previsto legalmente de notificar la resolución con contenido suficiente, la forma más adecuada de conseguir esto, ciertamente, es dar al futuro recurrente vista del expediente de contratación con la antelación suficiente como para poder formular su recurso.

Aplicando al caso presente los anteriores criterios, resulta que, si el órgano de contratación en el caso presente hubiera proporcionado a la recurrente las copias solicitadas o hubiera podido ésta acceder de cualquier otra forma al conocimiento del mismo, no habría podido estimarse la existencia de una notificación defectuosa, pues no habría sido posible alegar indefensión basada en el desconocimiento de los motivos de la resolución de adjudicación impugnada. Sin embargo, el órgano de contratación hasta dos veces negó a la recurrente la posibilidad de tener conocimiento del expediente a través de la obtención de copias del mismo, ni le permitió el acceso a la información que recababa por ningún otro medio, de lo que no cabe sino entender que optó en cuanto a transmisión de la información, que desde el punto de vista legal resulta imprescindible, por hacerlo a través de la notificación. En tales circunstancias, habida cuenta de que era facultad del órgano de contratación el hacerlo de esta forma, y que, por otra parte, no estaba obligado a hacerlo en la forma en que lo solicitó la UTE licitadora, debemos concluir que procedió de forma ajustada a derecho, por lo que las dos resoluciones denegatorias dictadas deben ser confirmadas, desestimando el recurso en este punto.

Cosa distinta es que, al ser insuficiente el contenido de la notificación tal como anteriormente se ha puesto de manifiesto, ésta deba ser anulada. (…) En consecuencia, sin perjuicio de la corrección jurídica de las resoluciones dictadas por la mesa de contratación desestimando la solicitud de copias de determinados documentos del expediente de contratación, es preciso mantener la nulidad del acto de notificación tal como se señala en el fundamento de derecho quinto (…). Por el contrario, sí debe el órgano de contratación satisfacer la demanda de información de esta UTE respecto a otras cuestiones de relevancia a efectos de la adjudicación del contrato como son las relativas a la personalidad, capacidad de obrar y solvencia de las empresas que la deben constituir, al contenido de la oferta y a las demás cuestiones que se mencionan por la recurrente en su escrito. Para dar cumplimiento a esta exigencia, el órgano de contratación, de conformidad con los razonamientos que preceden, puede optar entre incluir en la notificación testimonio de los documentos solicitados, remitir copia de los mismos junto con la notificación o, finalmente, dar audiencia de todos ellos a la recurrente poniendo de manifiesto a tal fin el expediente de contratación”.

En idéntico sentido, la Resolución de este Tribunal 56/2015 ha señalado, sobre la extensión de su alcance:

“En consecuencia, la confidencialidad sólo alcanza a los documentos declarados como tales por el licitador al tiempo de formular su oferta (Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 46/09, de 26 de febrero de 2010, y Resolución de este Tribunal 45/2013, de 30 de enero), sin perjuicio de que dicha confidencialidad no pueda alcanzar a la totalidad de la oferta, y que en tales casos corresponda al órgano de contratación determinar, motivadamente, los aspectos de la oferta no afectados por el secreto comercial o industrial o relativos a aspectos confidenciales (Resolución 62/2012)”.

Por tanto, de acuerdo con la doctrina expuesta, ni la confidencialidad puede extenderse más allá de los supuestos que permite el art. 140 (no puede extenderse a la totalidad de la documentación presentada por el licitador, incluyendo documentación general acreditativa de solvencia que en nada afecta a “secretos técnicos o comerciales” u otros aspectos de la oferta que pudieran merecer la consideración de confidenciales) ni tampoco puede extenderse indiscriminadamente a la totalidad de la documentación acreditativa de la oferta técnica, debiendo motivarse qué documentos de la oferta en concreto deben tener la consideración y tratamiento de confidenciales.

En el caso ahora analizado, se ha negado al recurrente no ya el acceso a la oferta técnica, sino a todo el expediente de contratación, alegando la UTE recurrente indefensión por no haber podido tener acceso y comprobar la documentación que la adjudicataria presentó para acreditar su solvencia (es decir, documentación ajena a la oferta técnica y, por tanto, de carácter no confidencial en los propios términos que señala el art. 140 del TRLCSP). Habida cuenta que la denegación de acceso al expediente no puede entenderse justificada por la declaración de confidencialidad, dado el tipo de documentación a examinar -documentación acreditativa de solvencia- y que ello ha originado a la recurrente indefensión al no poder recurrir el acto de adjudicación con el previo conocimiento necesario para ello -lo que se pone de manifiesto en el propio escrito de interposición del recurso, en que la falta de solvencia se basa en meras hipótesis procede estimar este primer motivo de recurso y retrotraer las actuaciones al momento previo a la interposición del recurso al objeto de que se dé traslado a la recurrente del expediente de contratación..

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RTACRC 523/2015. I Contratos de telefonía: la exigencia de una red y medios propios propia resulta contrario al principio de libre competencia. II Cláusulas y criterios deterritorialidad: la existencia demedios personales ubicados en el lugar de prestación de servicios, lo que a priori implica unaventaja de los licitadoresque ya se encuentren afincados en dicho lugar, requieren para su admisibilidad que objetivamenteestén directamente vinculados con el objeto del contrato y su concurrencia implique un beneficiosignificativo en la ejecución de la prestación.

“En relación con este motivo de impugnación, debe traerse a colación lo señalado por este Tribunal en su reciente Resolución 291/2015, en la que razonábamos que:

“Ciertamente, el sector de las telecomunicaciones en el que se sitúa el objeto del contrato, ha sido objeto de una profunda liberalización desde la hoy derogada Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, la cual tuvo como consecuencia la eliminación de lo que su propia exposición de motivos calificaba como ejemplo clásico de monopolio natural en el sector de las telecomunicaciones, para lo cual entre otras medidas obligatorias dispuso obligaciones de servicio público, para los explotadores de redes públicas y prestadores de servicios de telecomunicaciones disponibles para el público, garantizando así la protección del interés general en un mercado liberalizado, tales como la exigencia de la utilización compartida de las infraestructuras, para reducir al mínimo el impacto urbanístico o medioambiental derivado del establecimiento incontrolado de redes de telecomunicaciones, o la obligación de interconexión y acceso de las redes de telecomunicaciones entre todos los operadores .

En consecuencia, el establecimiento de criterios de valoración que primen condiciones propias o exclusivas del operador de telecomunicaciones dominante de una zona, como es la propiedad de unas determinadas infraestructuras cuyo uso debe ser compartido por otros prestadores del servicio, es contrario al principio de libre competencia y se encuentra proscrito por el art. 1 del TRLCSP.”

En el presente caso, este Tribunal debe ratificar el criterio expresado en la Resolución 291/15 al entender que las previsiones establecidas en los pliegos sobre la disponibilidad por los licitadores de red y medios propios para la prestación de los servicios objeto de esta licitación como elemento que se tendrá en cuenta para adjudicar el contrato es contrario al principio de libre competencia establecido en el artículo 1 del TRLCSP, lo cual determina la estimación de este motivo del recurso.

(…) las cláusulas que contengan criterios de valoración que impliquen una discriminación de las ofertas por razón de la existencia de medios personales ubicados en el lugar de prestación de servicios, lo que a priori implica una ventaja de los licitadores que ya se encuentren afincados en dicho lugar y, por tanto, un cierto límite a la libre competencia en la prestación de servicios, requieren para su admisibilidad que objetivamente estén directamente vinculados con el objeto del contrato y su concurrencia implique un beneficio significativo en la ejecución de la prestación.

Ahora bien, en la cláusula analizada del PPT no se justifica ninguna razón por la que la presencia en la Provincia de Lugo de recursos humanos y materiales de los licitadores conlleve una mejora en la prestación del servicio de mantenimiento de la infraestructura de red y de los terminales contratados. Por lo tanto, se incluye en los pliegos un criterio de discriminación lesivo de la igualdad de trato en materia de contratación administrativa y, por ende, lesivo del principio de igualdad y no discriminación consagrado en el artículo 14 de la Constitución, por lo que este Tribunal aprecia la concurrencia de un vicio de nulidad de pleno Derecho, estimando el recurso en relación con el apartado examinado de la cláusula 6 del PPT”.

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RTACRC 504/2015. Principio de concurrencia vs formalismos que provocan restricción: no cabe excluir a un licitador que presenta su oferta en un formato digital diferente al requerido en pliegos, siempre que el órgano de contratación haya podido acceder a la información .

“Aunque el formato digital no se realizó en Excel, ello no puede ser un obstáculo para el reconocimiento de la oferta económica presentada por la recurrente, pues, en definitiva, el órgano de contratación ha podido acceder a la información, la oferta económica resulta completa y no existe motivo alguno para expulsarla del procedimiento de contratación, como, por otra parte, reconoce el informe remitido a este Tribunal suscrito por la Coordinadora de Contratación del Sector Público de la Consejería de Hacienda.

Como ya ha advertido este Tribunal, ante estos supuestos debe ponerse de manifiesto que la finalidad última de la normativa de contratación es promover la máxima concurrencia en la adjudicación de los contratos. Desde este punto de vista, deben eliminarse cualesquiera formalismos que pudieran tener como resultado una restricción injustificada de la referida concurrencia (Resolución nº 400/2015, de 30 de abril)”.

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RTACRC 411/2015. Resulta contrario a la norma requerir a la empresa cuya oferta sea más ventajosa, una documentación distinta de la del 151.2 del TRLCSPo la documentación sustituida por la declaración en el supuesto del artículo 146.4 del TRLCSP , en particular, requerir que se acredite el cumplimiento de condiciones técnicas de ejecución del contrato previsto en el PPT, dado que dicho cumplimiento debe producirse en fase de ejecución . La incorporación de una cláusula que regule la exigencia de la información en cuestión supone una “ limitación a la libertad de acceso y a la libre competencia ”, ambos principios esenciales, lo que hace que la cláusula del Pliego deba ser considerada nula de pleno derecho . No obstante lo anterior, si de la proposición se deduce el incumplimiento de los PPT , si nos encontramos ante una causa de exclusión de la licitación.

Pues bien, mas allá del requerimiento contemplado en el artículo 151.2 del TRLCSP –y, en su caso, el que se pueda formular al licitador para la acreditación del cumplimiento de las condiciones de solvencia y, en general, de todas aquellas legalmente exigidas para contratar con la Administración, al amparo de lo dispuesto en el artículo 146.4 del TRLCSP, en aquellos casos en que en los pliegos se contemple la sustitución de la aportación de dicha documentación por una declaración responsable del licitador-, no se prevé en la Ley la exigencia de aportación de ninguna otra documentación o información por parte de la empresa cuya oferta sea la más ventajosa económicamente, y, en particular, la acreditación del cumplimiento de las condiciones técnicas de ejecución del contrato previstas en el PPT, como condición necesaria para continuar en el procedimiento de licitación, y poder ser declarado adjudicatario del mismo.

En este sentido cabe traer a colación nuestra Resolución 281/2011 en la que, tras afirmar que “el cumplimiento de los requisitos establecidos en el pliego de prescripciones técnicas debe producirse en la fase de ejecución el contrato, no pudiendo excluir a ningún licitador durante el proceso de valoración y selección de ofertas por no acreditar el cumplimiento de los requisitos que únicamente son exigibles al adjudicatario”, ya que lo contrario “supondría una limitación a la libertad de acceso y a la libre competencia, principios básicos que deben regir la contratación del sector público”, se dejó sin efecto la exclusión que se había acordado en un procedimiento de licitación de una de las empresas licitadoras, cuya proposición se había identificado como la más ventajosa económicamente, y a la que se había requerido para que acreditara la efectiva disposición de determinado número de oficinas abiertas al público exigido en el PPT, habiendo sido excluida por no dar debido cumplimiento a dicho requerimiento. Sostenía en el recurso interpuesto contra dicha exclusión la empresa en cuestión que la disposición de la red de oficinas exigida en el PPT no era exigible al “licitador” sino al “adjudicatario” (es decir, no podía exigirse dicha acreditación antes de producirse la adjudicación del contrato en su favor), precisamente por tratarse de una condición de ejecución del contrato, que únicamente ha de exigirse a quien efectivamente resulte adjudicatario, una vez iniciada la ejecución del contrato, mas no antes. Acogiendo la argumentación de la empresa, en la Resolución indicamos que “es la empresa adjudicataria la que tiene que disponer de la red de oficinas requerida […] y deberá disponer de ella en el momento en que vaya a comenzar la prestación el servicio objeto del contrato, pues es en ese momento cuando pueden los usuarios tener que utilizarlas para el depósito y recogida de cartas certificadas y paquetería […]. El órgano de contratación podrá exigir a la empresa que cumpla escrupulosamente dicha cláusula VI del pliego de condiciones técnicas y efectuar las comprobaciones que estime pertinentes, pero no resulta acorde con lo dispuesto en el artículo 135.2 de la LCSP [actual artículo 151.2 del TRLCSP] exigirle, con carácter previo a la adjudicación, que “acredite en el plazo de 10 días hábiles que dispone de la citada red de oficinas abierta al público”. Y es que, según señalamos, “la documentación que se puede requerir a la empresa que haya presentado la oferta que resulte ser la económicamente más ventajosa, antes de la adjudicación, está tasada en el citado artículo 135.2 [actual 151.2]”. Tal como se explica en la Resolución de referencia, lo que sí se puede exigir a los licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, es un compromiso de dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales “suficientes para ello”, como medida adicional de solvencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 64.2 del TRLCSP (artículo 56.2 de la LCSP). Y, en los casos en que el PCAP así lo prevea, procede exigir al licitador cuya oferta hubiera resultado la más ventajosa, de conformidad con lo previsto en el artículo 151.2 del TRLCSP (artículo 135.2 de la LCSP) que justifique, en el plazo de diez días, que dispone efectivamente de los medios comprometidos. Mas, no exigiéndose en el pliego el compromiso de adscripción de medios al amparo del artículo 64.2 del TRLCSP, no procede exigir, al cumplimentar el trámite previsto en el artículo 151.2 del TRLCSP, la acreditación de la disposición de los medios exigidos para la ejecución del contrato.

(…) A diferencia del caso que analizamos en nuestra Resolución 281/2011, en el supuesto ahora analizado el trámite del requerimiento se encuentra expresamente previsto en el PCAP. Mas dicha circunstancia no permite, a nuestro juicio, justificar la exigencia del mismo, en la medida en que los pliegos no hayan sido impugnados por los licitadores en el momento procedimental oportuno, sino que teniendo en cuenta que, como ya señalamos en aquella Resolución, la exigencia de información en cuestión supone una “limitación a la libertad de acceso y a la libre competencia”, ambos principios esenciales que deben regir la contratación del sector público, debe concluirse que si una cláusula de un pliego recoge la misma, ésta debe ser considerada nula de pleno derecho.

(…) La conclusión alcanzada sería distinta en el caso de que de la información aportada por los propios licitadores en sus proposiciones pudiera derivarse una contradicción entre dicha proposición y las exigencias del PPT. En ese caso, según doctrina reiterada de este Tribunal, sí nos encontraríamos ante una causa válida de exclusión de la licitación.

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RTACRC 291/2015. Arraigo: aptitud.El arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público. Asimismo, para la admisibilidad de cláusulas que contengan criterios de valoración que impliquen una discriminación de las ofertas por razón de la existencia de medios materiales/personales ubicados en el lugar de prestación de servicios (arraigo territorial),se requiere que tales medios estén objetiva y directamente vinculados con el objeto del contrato y su concurrencia implique un beneficio significativo en la ejecución de la prestación.

“El art.1 del TRLCSP, establece como una finalidad a conseguir a través de la normativa sobre contratación pública la salvaguarda de la libre competencia. En este sentido, el interés del derecho europeo en este sector normativo se deriva por ser un instrumento apto para la consecución de un mercado interior en que puedan competir en igualdad de oportunidades lo distintos operadores económicos sin discriminación por razones de su nacionalidad, haciendo efectiva la libertad de establecimiento y la libertad de prestación de servicios en la UE, y todo ello por redundar en beneficio de la eficiencia del gato público de los fondos públicos destinados a la realización de obras o a la adquisición de bienes y servicios . Pues bien, bajo estos principios han de ponderarse aquellas cláusulas de los Pliegos de licitaciones públicas que contengan criterios de adjudicación que directa o indirectamente primen el arraigo territorial de algunas empresas en el lugar en el que tiene su sede el Órgano de contratación o el destinatario de las prestaciones objeto del contrato, pues en principio dicho arraigo entra en colisión con aquellos principios pudiendo perjudicar a empresas que no tienen por qué estar ubicadas en el lugar de prestación de servicios para cumplir y atender satisfactoriamente el contrato. Como dispone el art. 139 del TRLCSP: Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia, estableciendo de forma más concreta el art. 150 del TRLCSP que: Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato… En consecuencia, cláusulas que contengan criterios de valoración que impliquen una discriminación de las ofertas por razón de la existencia de medios personales ubicados en el lugar de prestación de servicios, lo que a priori implica una ventaja de los licitadores que ya se encuentren afincados en dicho lugar y por tanto un cierto límite a la libre competencia en la prestación de servicios, requieren para su admisibilidad que objetivamente estén directamente vinculados con el objeto del contrato y su concurrencia implique un beneficio significativo en la ejecución de la prestación . En este sentido cabe citar al Tribunal de Cuentas en cuyo informe 955 de 20-12-2012 señaló: “…En un contrato el PPTP exigió que las empresas licitadoras dispusieran, y así lo acreditasen, de sede u oficinas en la provincia de Madrid, lo que supone una limitación de la libre concurrencia. A juicio de este Tribunal, tal y como ya ha señalado en anteriores Informes de Fiscalización, el establecimiento de un criterio de aptitud como es el lugar de residencia de las empresas licitadoras en una determinada provincia o Comunidad Autónoma no resulta acorde con el principio de igualdad de trato y no discriminación, principio recogido en los artículos 1 y 123 de la LCSP. En este mismo sentido se ha pronunciado también la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA) en su Informe 9/09, de 31 de marzo de 2009, cuando concluye que “el origen, domicilio social o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público”.

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RTACRC 291/2015. Arraigo territorial y Telecomunicaciones: El establecimiento de criterios de valoración que primen condiciones propias o exclusivas deloperador de telecomunicaciones dominantede una zona, como es la propiedad de unas determinadas infraestructuras cuyo uso debe ser compartido por otros prestadores del servicio, es contrario al principio de libre competencia y se encuentra proscrito por el art. 1 del TRLCSP .

“Efectivamente ese criterio de adjudicación referido al conocimiento del territorio es contrario al principio de libre competencia que para la contratación administrativa rige en nuestro Derecho de conformidad con lo dispuesto en la normativa de la hoy Unión Europea, pues equivale a utilizar la experiencia como criterio de adjudicación. Y este último criterio ha sido declarado inválido reiteradamente por esta Sala, como recuerda la sentencia de 11 de julio de 2006 (Casación 410/2004), que se expresa así: (...) Como ha dicho el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes/Estado de los Países Bajos, asunto 31/1987 "la consideración de la experiencia específica para realizar la obra se base en la capacidad técnica de los licitadores". (…)

Ciertamente, el sector de las telecomunicaciones en el que se sitúa el objeto del contrato, ha sido objeto de una profunda liberalización desde la hoy derogada Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, la cual tuvo como consecuencia la eliminación de lo que su propia exposición de motivos calificaba como ejemplo clásico de monopolio natural en el sector de las telecomunicaciones, para lo cual entre otras medidas obligatorias dispuso obligaciones de servicio público, para los explotadores de redes públicas y prestadores de servicios de telecomunicaciones disponibles para el público, garantizando así la protección del interés general en un mercado liberalizado, tales como la exigencia de la utilización compartida de las infraestructuras, para reducir al mínimo el impacto urbanístico o medioambiental derivado del establecimiento incontrolado de redes de telecomunicaciones, o la obligación de interconexión y acceso de las redes de telecomunicaciones entre todos los operadores . En consecuencia el establecimiento de criterios de valoración que primen condiciones propias o exclusivas del operador de telecomunicaciones dominante de una zona, como es la propiedad de unas determinadas infraestructuras cuyo uso debe ser compartido por otros prestadores del servicio, es contrario al principio de libre competencia y se encuentra proscrito por el art. 1 del TRLCSP” .

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RTACRC 228/2015. El establecimiento de una fórmula que no otorga la máxima puntuación a a la oferta económicamente más ventajosa , supone una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, que permite al órgano de contratación desistir del procedimiento.

“El establecimiento de fórmulas de valoración que dan lugar a que ofertas económicamente más ventajosas alcancen peor puntuación que ofertas más caras da lugar a una infracción no subsanable de las normas sobre preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación.

Es asimismo significativo el documento anexo al informe del órgano de contratación emitido en relación al presente recurso especial en materia de contratación en el que se justifica la procedencia del desistimiento.

Pues bien, considerando a la vista del informe técnico incorporado al expediente que realizándose un cálculo de los importes que facturaría en su caso cada uno de los licitadores de acuerdo con los importes ofertados para cada tramo (P1, P2, y P3) no se obtendría con ello finalmente la oferta más ventajosa económicamente en relación al coste que le supondría a VAERSA ha de desestimarse el presente recurso.

Véase que el artículo 1 TRLCSP señala: “La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa”.

Si la aplicación de la fórmula de valoración inicialmente prevista supone que en definitiva la Administración no obtenga la oferta económicamente más ventajosa se estaría vulnerando lo dispuesto en el artículo 87 TRLCSP al establecer: “Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados”.

El argumento expuesto por la parte recurrente al señalar que las mismas fórmulas fueron utilizadas en un concurso anterior no es válido para sostener la disconformidad a derecho del acuerdo de desistimiento dado que como ha señalado el Tribunal Supremo, “lo cierto y averiguado que la igualdad no puede operar al margen de la legalidad. La equiparación en la igualdad que puede solicitar quien se sienta discriminado ha de ser dentro de la legalidad y sólo ante situaciones iguales que sean conformes al ordenamiento jurídico.

Únicamente cuando la legalidad aplicable presenta lagunas o suscita dudas, las decisiones anteriores pueden alcanzar fuerza vinculante para llenar la laguna o resolver la oscuridad de las normas precisamente en conexión con el principio de igualdad”. (Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1990, RJ 1990,362, sentencia de 4 de abril de 1991, RJ 1991,3 1286)”.

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RTACRC 212/2015. Cláusulas que permiten diversas interpretaciones. La interpretación de cláusulas de los pliegos poco claras debe realizarse en el sentido más favorable a la concurrencia en la licitación y conforme al principio de proporcionalidad .

“Quinto. Interpretación de la cláusula 9 en el sentido más favorable a la concurrencia en la licitación.

Corresponde a la Administración contratante la determinación de las condiciones que debe reunir la oferta para considerarla adecuada a la necesidad de interés público que se pretende satisfacer con la ejecución del contrato, pero para ello la Ley, tomando como base una exigencia del derecho de la Unión Europea, que dispone que esta elección debe hacerse teniendo en cuenta en todo caso la necesidad de salvaguardar la libre concurrencia, por lo que prohíbe de forma expresa que las características técnicas de la prestación se definan de forma que se pueda apreciar discriminación o falta de transparencia. Ello exige que no se establezcan en las prescripciones técnicas características discriminatorias y al mismo tiempo que se formulen con claridad suficiente como para que una simple lectura pueda hacerlas comprensibles de forma unívoca a los futuros licitadores.

En la interpretación que de las normas que regulan los contratos públicos, como en la de las cláusulas de los contratos, ha de darse por ello preferencia a la aplicación de los principios comunitarios sobre la consideración del interés público a la hora de determinar el verdadero sentido de sus disposiciones. Esta circunstancia ha sido puesta de manifiesto por este Tribunal en una serie de resoluciones, recogiendo un criterio doctrinal especialmente acertado, por todas, la nº 143/2012, de 4 de julio:

“A este respecto conviene recordar que, como ya ha señalado algún sector de la doctrina, la regulación de los contratos públicos ha dejado de poner el acento en la contemplación del interés público como elemento condicionante de la regulación de los contratos públicos para pasar a ponerlo en el cumplimiento de determinados principios entre los que destaca la garantía de la libre de concurrencia. Ello, que aparece consagrado en nuestro TRLCSP de modo expreso en los artículos 1 y 139, tiene su origen en las diferentes Directivas comunitarias, y, en lo que respecta al momento actual, en la Directiva 2004/18/CE del Consejo y el Parlamento”.

La interpretación sostenida por el órgano de contratación cercena la posibilidad de una real y efectiva apertura a la competencia en la prestación de los servicios:

a) Se trata de servicios que sólo pueden ejecutarse en favor de entidades públicas, las competentes para la prestación del servicio público de limpieza.

b) Le entidad contratante es un Ayuntamiento de gran dimensión, núcleo turístico de notable relevancia.

c) El presupuesto del contrato es elevado.

d) El objeto es complejo: recogida y transporte de residuos sólidos urbanos, selectiva y limpieza viaria y de playas.

La interpretación de la cláusula litigiosa sostenida por el órgano de contratación sólo permite el acceso a la licitación de empresas que vengan ejecutando contratos de prestación de los mismos servicios y al menos de la misma cuantía, lo que reduce a unas pocas empresas la posibilidad acceso a la prestación de este servicio. Se excluye así de plano a empresas de menor dimensión que podrían prestar correctamente el servicio y que en un mercado competitivo deberían optar a ejecutar contratos de mayor presupuesto e importancia que los que vienen ejecutando.

Sexto. Interpretación de la cláusula de acuerdo con el principio de proporcionalidad.

Artículo 38 de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, señala: “Las condiciones de participación guardarán una relación y una proporción con la necesidad de garantizar la capacidad del concesionario de ejecutar la concesión, teniendo en cuenta el objeto de la concesión y la finalidad de garantizar una competencia real.”

En el artículo 58 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, prevé: “Los poderes adjudicadores podrán exigir, en particular, que los operadores económicos tengan un nivel suficiente de experiencia demostrada mediante referencias adecuadas de contratos ejecutados en el pasado. (…)”.

Considera el órgano de contratación en su informe que sólo con un contrato similar se demuestra la auténtica capacidad para hacer efectiva, en las condiciones pactadas, la prestación en cuestión que se demanda por el ente contratante.

Como razonamos en nuestra Resolución 58/2015, de 13 de febrero, citando la Resolución n° 60/2011, de 9 de marzo: "A los efectos de la afirmación realizada por el órgano de contratación, es necesario observar en primer lugar que la determinación de los niveles mínimos de solvencia deberá ser establecida por el órgano de contratación, si bien con un respeto absoluto al principio de proporcionalidad, de forma que no deberán exigirse niveles mínimos de solvencia que no observen la adecuada proporción con la complejidad técnica del contrato y con su dimensión económica, sin olvidarnos de que los mismos deben estar vinculados al objeto del contrato".

El enjuiciamiento sobre la proporcionalidad de las exigencias de solvencia es casuístico y ha de ser analizado en cada supuesto particular. No requiere esfuerzo argumental alguno la justificación de la importancia y trascendencia de la correcta ejecución de este tipo de contratos en grandes poblaciones, máxime cuando se trata de núcleos turísticos de relevancia internacional. Ahora bien, la exigencia de ejecución de un contrato del mismo presupuesto acumulado en tres años, es decir, de un contrato similar, que según el órgano de contratación, es la única forma de acreditar la capacidad de ejecución de las prestaciones es excesivo y desproporcionado, atendiendo las circunstancias concurrentes (elevado presupuesto, objeto complejo, escaso número de contratos similares, limitado número de entidades que requieren estos servicios…).

Entiende este Tribunal que es razonable la exigencia de prestación anterior de servicios similares (recogida de residuos municipales o limpieza viaria) con el fin de que el licitador acredite o garantice su capacidad de gestión, que es la esencia en la prestación de este tipo de servicios. Pero no es proporcional, atendidos los condicionantes expuestos, que se exija la prestación de servicios por la misma cuantía”.

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RTACRC 56/2015. Acceso al expediente vs confidencialidad, doctrina TACRC.La confidencialidad sólo alcanza a los documentos declarados como tales por el licitador al tiempo de formular su oferta, sin perjuicio de que dicha confidencialidad no pueda alcanzar a la totalidad de la oferta, y que en tales casoscorresponda al órgano de contratación determinar, motivadamente, los aspectos de la oferta no afectados por el secreto comercial o industrial o relativos a aspectos confidenciales.

“Este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales viene entendiendo que en el conflicto entre el derecho de defensa de los licitadores descartados y el derecho a la protección de los intereses y secretos técnicos y comerciales del licitador adjudicatario se ha de buscar el necesario equilibrio de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo estrictamente necesario (por todas, Resoluciones nº 199/2011, de 3 de agosto de 2011, nº 62/2012, de 29 de febrero de 2012 y nº 288/2014, de 4 de abril de 2014). A este respecto, el Tribunal entiende que, en todo caso, esta obligación de confidencialidad no puede afectar a la totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario, habida cuenta de que el propio artículo 140.1 de la LCSE garantiza que aquella obligación no debe perjudicar el cumplimiento de las disposiciones relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a candidatos y licitadores, entre las que se encuentran incluidas las contenidas en el artículo 151.4 del TRLCSP, habiendo entendido el Tribunal (Resolución nº 45/2013, de 30 de enero de 2013) que una extensión de la confidencialidad a toda la proposición del adjudicatario podría estar incursa en fraude de ley en los términos previstos en el artículo 6.4 del Código Civil. En la Resolución nº 62/2012, de 29 de febrero de 2012, el Tribunal concluyó que “puesto que la adjudicataria del contrato de forma indiscriminada ha calificado como confidencial toda la documentación incluida en su proposición, cuestión ésta del todo improcedente, corresponderá al órgano de contratación, al objeto de dar cumplimiento al principio de publicidad y transparencia consagrado en la LCSP (ahora TRLCSP) y así motivar suficientemente la adjudicación, determinar aquella documentación de la proposición de la empresa adjudicataria que, en particular, no afecta a secretos técnicos o comerciales o no se corresponde con aspectos confidenciales, siendo necesario que se justifique debidamente en el expediente, y en su caso a la propia UTE recurrente -de solicitarlo expresamente la misma-, las causas que determinan el carácter confidencial de la citada documentación, sin que como consecuencia de ello pueda resultar la motivación de la adjudicación insuficiente a los efectos de interponer recurso especial suficientemente fundado”. Aplicando esta doctrina general respecto de un supuesto similar al que es objeto de la presente Resolución, el Tribunal declaró, en su Resolución nº 288/2014, de 4 de abril de 2014, invocando Resoluciones anteriores de este órgano así como el criterio establecido por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, lo siguiente: “Sin embargo, el Tribunal no considera ajustada a Derecho la decisión de que, una vez adjudicado el contrato, la recurrente sólo tuviera acceso a los escasos documentos de la extensa proposición técnica de la adjudicataria que ésta calificó como no confidenciales (documento nº 23 del expediente), y que la recurrente cifra en tan sólo el 5,75% de la proposición técnica. La empresa adjudicataria justificó la confidencialidad invocada en la circunstancia de incluir dicha documentación información secreta de naturaleza técnica o comercial, cuyo conocimiento por un competidor perjudicaría gravemente sus intereses comerciales, pues “la revelación de dicha información a un competidor tan directo como el solicitante podría conllevar la pérdida de futuros contratos administrativos, y colocaría a mi patrocinada en una situación de inferioridad en el mercado, sin que dicha situación de privilegio por la competidora se hubiese obtenido de manera leal, ni respetando las reglas establecidas en un mercado, que debe regirse por los principios constitucionales de igualdad y libre competencia”. Aun admitiéndose que parte de la oferta técnica de la adjudicataria pueda estar amparada en el secreto comercial o industrial, lo que no resulta admisible es que, como afirma la recurrente en su recurso y no niegan ni GISPASA en su informe ni la adjudicataria en sus alegaciones, ésta última ampliase considerablemente la relación de documentos que inicialmente designó como confidenciales en su oferta, tras ser informada por GISPASA de la solicitud de acceso a su oferta técnica formulada por EULEN, S.A. Si, al amparo de lo dispuesto en los Pliegos y en el TRLCSP, LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS, S.A. especificó en su oferta los documentos que inicialmente consideraba afectados por la confidencialidad, no cabe admitir que, una vez adjudicado el recurso, y ante la solicitud de otro licitador presumiblemente disconforme con la decisión de adjudicación, la adjudicataria amplíe sin más la relación de documentos que considera confidenciales, excluyendo así el acceso a más del 90% de los documentos que integran su proposición. Como se indicó en la Resolución 45/2013, de 30 de enero de 2013: “La Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en su informe 46/09, de 26 de febrero de 2010, sobre la adecuada interpretación del artículo 124.1 de la Ley de Contratos del Sector Público (actual 140.1 TRLCSP) ha dictaminado lo siguiente: “Este precepto hay que interpretarlo, en todo caso, de forma matizada teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1º) La adjudicación del contrato está sujeta en todo caso a los principios de publicidad y transparencia (artículos 1 y 123 de la Ley citada) que se manifiestan no solo en la exigencia de dar a conocer a través de los medios especificados en la Ley las licitaciones convocadas, sino sobre todo y por lo que aquí interesa, en la publicación de las adjudicaciones y en la notificación a los licitadores de los motivos que han llevado a preferir una oferta y descartar las restantes. 2º) El conocimiento de las características de la oferta puede ser imprescindible a efectos de que los licitadores que no hubieran resultado adjudicatarios puedan ejercer su derecho a interponer recurso. 3º) Finalmente, la confidencialidad sólo procede cuando el empresario, al formular su oferta, haya expresado qué extremos de ésta están afectos a la exigencia de confidencialidad’.” Hay que concluir, en consecuencia, que la empresa adjudicataria queda vinculada por la declaración de confidencialidad que efectuó al formular su oferta (sin perjuicio de la facultad que asiste al órgano de contratación de verificar si dicha declaración de confidencialidad responde efectivamente al secreto comercial o industrial). Por otra parte, la Resolución nº 417/2014, de 23 de mayo de 2014, señala que “lo inadmisible, y así lo declaró el Tribunal, es una extensión de la confidencialidad a la mayor parte de la oferta técnica efectuada ex post, esto es, una vez adjudicado el contrato y anunciado recurso, debiendo entenderse vinculados los licitadores por la declaración de confidencialidad que hubieran efectuado al presentar sus proposiciones. Tampoco es admisible, en ningún caso, que la declaración de confidencialidad efectuada por los licitadores abarque a la totalidad de sus ofertas técnicas, pues ello es contrario a los principios en los que se asienta la contratación pública y podría constituir una actuación incursa en fraude de ley, correspondiendo al órgano de contratación, en tales casos (Resolución 62/2012) determinar la parte de la oferta técnica que no afecta a secretos comerciales o técnicos o a aspectos confidenciales, justificándolo motivadamente en el expediente. En consecuencia, la confidencialidad sólo alcanza a los documentos declarados como tales por el licitador al tiempo de formular su oferta (Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 46/09, de 26 de febrero de 2010, y Resolución de este Tribunal 45/2013, de 30 de enero), sin perjuicio de que dicha confidencialidad no pueda alcanzar a la totalidad de la oferta, y que en tales casos corresponda al órgano de contratación determinar, motivadamente, los aspectos de la oferta no afectados por el secreto comercial o industrial o relativos a aspectos confidenciales (Resolución 62/2012)”.

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RTACRC 53/2015 .Un excesivo formalismoque conduzca a lano admisión de proposiciones por simples defectos formales,fácilmente subsanables, escontrario a los principiosque deben regir la contratación pública enunciados en elartículo 1 del TRLCSP, la libertad de concurrencia y la eficiente utilización de los fondos públicos, que exigen queen los procedimientos de adjudicación de los contratos deba tenderse a lograr la mayor concurrencia posible,siempre que los candidatos cumplan los requisitos establecidos.

“…conclusiones alcanzadas por la doctrina jurisprudencial y administrativa sobre el régimen de subsanación en procedimiento de contratación administrativa. A este respecto cabe destacar lo siguiente: I) Ante todo se ha de partir de la regla contenida en el artículo 81.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP), conforme al cual: “Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación”. Por tanto, la regla general es la concesión de la posibilidad de subsanar al licitador cuya oferta presente defectos u omisiones subsanables. II) En orden a determinar qué defectos u omisiones tienen la consideración de subsanables y cuáles, por el contrario, serían insubsanables, con base en el artículo reglamentario citado, como criterio general orientativo -y teniendo en cuenta la imposibilidad de realizar una lista apriorística exhaustiva de defectos subsanables e insubsanables- se viene admitiendo que son insubsanables los defectos consistentes en la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos en el momento de cierre del plazo de presentación de proposiciones, y subsanables aquéllos que hacen referencia a la simple falta de acreditación de los mismos (en este sentido, Informe 48/2002, de 28 de febrero de 2003, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa). Debe tenerse en cuenta, en este punto, que el precepto reglamentario refiere los defectos u omisiones subsanables a la documentación presentada, con lo que estaría aludiendo a omisiones o defectos en los documentos propiamente dichos, no los referentes a los requisitos sustantivos para concurrir al proceso, respecto de los que no se admite subsanación, debiendo cumplirse necesariamente en el momento de presentación de la documentación. Por tanto, lo que debe subsanarse no es la falta del requisito sino la falta de acreditación del mismo. III) Una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, y un excesivo formalismo que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contrario a los principios que deben regir la contratación pública enunciados en el artículo 1 del TRLCSP, la libertad de concurrencia y la eficiente utilización de los fondos públicos, que exigen que en los procedimientos de adjudicación de los contratos deba tenderse a lograr la mayor concurrencia posible, siempre que los candidatos cumplan los requisitos establecidos (en este sentido, Resoluciones de este Tribunal núm. 64/2012 y 177/2012). Así, es cierto que, como se refleja en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2004, que cita a su vez la Sentencia del Tribunal Constitucional 141/93, de 22 de abril, la doctrina jurisprudencial (Sentencias de 5 de junio de 1971; 22 de junio de 1972; 27 de noviembre de 1984; 28 de septiembre de 1995 y 6 de julio de 2004, entre otras), así como la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (informes 26/97, de 14 de julio; 13/92, de 7 de mayo; y 1/94, de 3 de febrero), se inclina cada vez más por la aplicación de un criterio antiformalista y restrictivo en el examen de las causas de exclusión de las proposiciones, afirmando reiteradamente que “una interpretación literalista que conduzca a la no admisión de las proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia”.

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RTACRC 710/2014. El principio de publicidad y transparencia exige que el acceso a los documentos que obran en el expediente sea la regla general, siendo la excepción, la salvaguarda de la confidencialidad de los datos contenidos en las ofertas. El órgano de contratación que asume la restricción del principio de publicidad debe decidir cómo y en qué medida es preciso garantizar la confidencialidad y el secreto de dicha información, justificando adecuadamente la limitación del acceso a la misma, en aras de garantizar el mantenimiento de un adecuado equilibrio entre el principio de publicidad y el de confidencialidad.

"Este Tribunal viene entendiendo (por ejemplo en nuestras Resoluciones nº 592/2014, 199/2011 y 62/2012) que en el conflicto entre el derecho de defensa del licitador descartado y el derecho a la protección de los intereses comerciales del licitador adjudicatario se ha de buscar el necesario equilibrio, de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo estrictamente necesario. De este modo debe existir una justificación suficiente del sacrificio realizado por cada licitador, el que solicita el acceso y el que se opone, pues ni el principio de confidencialidad es absoluto ni tampoco lo es el de publicidad.

En esta línea la propia Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en su informe 46/09, de 26 de febrero de 2010 relativo a la adecuada interpretación del artículo 124.1 de la Ley de Contratos del Sector Público (actual 140.1 Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público) señaló que este precepto había que interpretarlo, en todo caso, de forma matizada teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1º) La adjudicación del contrato está sujeta en todo caso a los principios de publicidad y transparencia que se manifiestan no solo en la exigencia de dar a conocer a través de los medios especificados en la Ley las licitaciones convocadas, sino sobre todo y por lo que aquí interesa, en la publicación de las adjudicaciones y en la notificación a los licitadores de los motivos que han llevado preferir una oferta y descartar las restantes.

2º) El conocimiento de las características de la oferta puede ser imprescindible a efectos de que los licitadores que no hubieran resultado adjudicatarios puedan ejercer su derecho a interponer recurso.

3º) Finalmente, la confidencialidad sólo procede cuando el empresario, al formular su oferta, haya expresado qué extremos de ésta están afectos a la exigencia de confidencialidad.

Con independencia del hecho de que en este caso la declaración de confidencialidad no fue inicial, en la oferta, sino a requerimiento del órgano de contratación (postura que podría considerarse prudente ante la trascendencia de la información suministrada) es evidente que como señala el informe antes mencionado “ la empresa adjudicataria queda vinculada por la declaración de confidencialidad que efectuó al formular su oferta (sin perjuicio de la facultad que asiste al órgano de contratación de verificar si dicha declaración deconfidencialidad responde efectivamente al secreto comercial o industrial) .”

El órgano consultivo estatal sienta en su informe dos criterios que son de interés para este recurso: que es la empresa licitadora la que debe declarar la confidencialidad, y que el órgano de contratación no está vinculado absolutamente por esta declaración sino que, antes al contrario, debe verificar el mantenimiento de un adecuado equilibrio de los derechos de los licitadores.

Pero la ley exige que este pronunciamiento sea fundado, que esté motivado. La motivación exige un esfuerzo de explicación que sea suficiente para transmitir las razones por las que se deniega el ejercicio de un derecho, en este caso, el de acceso a la información de las ofertas. Si el órgano de contratación considera que en la difícil ponderación entre el principio de confidencialidad y el principio de publicidad ha de prevalecer el primero, ha de justificarlo y motivarlo adecuadamente, identificando qué concreto derecho o interés legítimo del adjudicatario puede verse comprometido por el acceso al expediente y explicando en qué medida la naturaleza de los datos contendidos en el expediente han de ser protegidos del conocimiento por otro licitador. En definitiva, ha de pronunciarse y motivar de modo suficiente".

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RTACRC 652/2014. El fraccionamiento del objeto de un contratoen lotes debe ser elresultado de la ponderación conjunta de los principios de eficacia y eficienciade la contratación pública (economías de escala y optimización de la ejecución global), de una parte, yde libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación y salvaguarda de la competencia, de otra parte, lo que debe erigirse en pauta para determinar la procedencia o no de fraccionar el objeto del contrato mediante su división en lotes.

“ En particular, cabe traer a colación la Resolución nº 214/2013 en la que analizando un supuesto en el que también se debatía la conveniencia de realizar otra distribución por lotes de los productos a suministrar señalaba lo siguiente: “Sin entrar a considerar si la división en lotes propuesta por la entidad recurrente que consiste en la creación de un lote nuevo en el contrato para las "Vacunas inactivadas preparadas en cultivos celulares” es la más razonable o no desde el punto de vista de las necesidades que pretende satisfacer el Acuerdo Marco proyectado, lo cierto es que corresponde al órgano de contratación la decisión motivada sobre la configuración del objeto del contrato, pudiendo ser también razonable una división en lotes diferente a la propuesta por la recurrente en la medida que con ello se pueda incrementar la eficacia y la eficiencia en su ejecución. En efecto, como ha quedado expuesto en el fundamento anterior, este Tribunal ha manifestado reiteradamente su respeto a la discrecionalidad del órgano de contratación para elaborar los lotes del contrato de acuerdo con sus necesidades y las funcionalidades que se pretenden cubrir, por lo que no se han acogido pretensiones destinadas a que se elaborasen los lotes del modo pretendido por el recurrente, pues ello sería contrario a la libertad configuradora del órgano de contratación derivada del artículo 86.”.

Asimismo, como también ha quedado expuesto, en la regulación de los contratos públicos hay que remitirse a lo dispuesto en el artículo 1 del TRLCSP, el cual, además de proclamar, entre otros, el principio de concurrencia, se refiere también a la eficiente utilización de los fondos públicos, en los términos siguientes: “La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa”.

Por otra parte, del transcrito artículo 1 del TRLCSP se desprende, como ha señalado este Tribunal en la resolución 247/2012, que es principio básico y rector de la contratación del sector público el de eficiencia -“eficiente utilización de los fondos públicos”, en palabras de dicho precepto legal-, principio que, en relación con la opción que asiste al órgano de contratación dentro de los límites del artículo 86.3 del TRLCSP entre la integración de las diversas prestaciones en un solo contrato sin división de lotes o el fraccionamiento del contrato mediante su división en lotes, exige tomar en consideración distintos aspectos como son, principalmente: 1) el incremento de la eficacia que supone la integración de todas las prestaciones en un único contrato sin división del mismo en lotes; 2) la mayor eficiencia y coordinación en la ejecución de las prestaciones resultante del tratamiento unitario del contrato; 3) el aprovechamiento de las economías de escala que posibilita el hecho de que todas las prestaciones se integren en un único contrato sin división en lotes; y 4) la optimización de la ejecución global del contrato al ser el control de su cumplimiento más efectivo si el contrato se adjudica a una sola empresa y no a varias como podría ocurrir si se estableciesen lotes. Ahora bien, el artículo 1 del TRLCSP sanciona también, como principios básicos y rectores de la contratación del sector público, la libertad de acceso a las licitaciones, la no discriminación e igualdad de trato y, en fin, la salvaguarda de la libre competencia. Así las cosas, es el resultado de la ponderación conjunta de unos y otros principios eficacia y eficiencia de la contratación pública, de una parte, y libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación y salvaguarda de la competencia, de otra parte- lo que debe erigirse en pauta para determinar la procedencia o no de fraccionar el objeto del contrato mediante su división en lotes.

No obstante, la mayor o menor apertura a la competencia de un determinado procedimiento de contratación o un lote de un procedimiento, en sí mismo, no determina una infracción de los principios de competencia, libre acceso a las licitaciones, igualdad y no discriminación, cuando encuentra su justificación en las necesidades o fines a satisfacer mediante esa prestación.

En el caso objeto de este procedimiento no puede afirmarse que el órgano de contratación al definir el objeto contractual haya conculcado los principio de igualdad y concurrencia restringiendo la competencia, más bien al contrario, ya que pudiendo haberlo configurado sin división alguna, ha fraccionado el suministro a contratar en 38 lotes, lo cual, obviamente, produce la apertura de la licitación a un mayor número de empresas. Cuestión distinta es que la definición de lotes efectuada por la Administración no haya sido del modo propuesto por el recurrente, pretensión que no puede acogerse por ser contraria a la libertad configuradora del órgano de contratación derivada del artículo 86 del TRLCSP ” .

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RTACRC 463/2014. No se puede acceder a una subsanación que pretenda o pueda variar los términos de la oferta presentada, pero sí resulta posible la subsanación de defectos o errores puramente formales en la documentación de las ofertas, siempre que no supongan variación de las mismas.

"La cuestión de fondo que se plantea en el recurso se refiere a la posibilidad de subsanar el error de no haber incluido en la documentación constitutiva de la oferta, relativa a los criterios valorables mediante fórmula (sobre 3), los diplomas acreditativos de la titulación universitaria de dos de los componentes del equipo de trabajo (Ingeniero Agrónomo y Doctor en Derecho). Como se indica en el apartado C.1.4 del Cuadro de características del PCAP, transcrito en el antecedente tercero, tales títulos deben acreditarse mediante copia autenticada. Ni en el sobre nº 3 ni en el de documentación administrativa (sobre nº 1), se incluía tal copia. En este sobre nº 1 se incluían los currículos de ambos y copia autenticada de la certificación de servicios como Catedrático de Universidad del Doctor en Derecho, cuya personalidad profesional es por lo demás sobradamente conocida. Pues bien, como ya hemos indicado en Resoluciones anteriores (como referencia en la nº 614/2013, de 13 de diciembre), la subsanación de errores u omisiones en la documentación relativa a la oferta, sólo es posible cuando no implique la posibilidad de que se modifique la proposición después de haber sido presentada. En la citada Resolución, se hacía referencia a la sentencia de 29 de marzo de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, entre otras cuestiones, admitía que “excepcionalmente, los datos relativos a la oferta puedan corregirse o completarse de manera puntual, principalmente porque sea evidente que requieren una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, a condición de que esa modificación no equivalga a proponer, en realidad, una nueva oferta”. Por tanto, no se puede acceder a una subsanación que pretenda o pueda variar los términos de la oferta presentada, pero sí resulta posible la subsanación de defectos o errores puramente formales en la documentación de las ofertas, siempre que no supongan variación de las mismas. En este caso, como alega la recurrente, no se altera el sentido de su oferta en la medida en que la nueva documentación aportada tiene por exclusivo objeto acreditar la autenticidad de la titulación de las personas que forman parte del equipo de trabajo propuesto, cuyos currículos ya fueron incluidos en la documentación inicial presentada y cuyos nombres se incluyen en el documento relativo a los criterios valorables mediante fórmula incluido en el sobre 3 de su oferta. La omisión de los documentos acreditativos de la titulación no altera el sentido ni el alcance de la proposición. Con la presentación de los títulos, se trata exclusivamente de asegurar la autenticidad de lo reseñado en los currículos. Debe entenderse, por tanto, que nos encontramos ante la subsanación de una omisión puramente formal que no atañe al contenido material de la proposición y, en consecuencia, perfectamente admisible. principalmente porque sea evidente que requieren una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, a condición de que esa modificación no equivalga a proponer, en realidad, una nueva oferta”. Por tanto, no se puede acceder a una subsanación que pretenda o pueda variar los términos de la oferta presentada, pero sí resulta posible la subsanación de defectos o errores puramente formales en la documentación de las ofertas, siempre que no supongan variación de las mismas".

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RTACRC 452/2014.La obligación de subrogación cuando venga impuesta por Convenio Colectivo no puede contener ninguna limitación o pauta en su ejercicio,y menosaún establecerdiferencia de trato entre los trabajadores a subrogarsepor la adjudicatariaen función de la antigüedad,al excederse del ámbito de aplicación de los pliegos y constituir un trato discriminatorio constitutivo de nulidad de pleno derecho .

“…ARt. 120… En este sentido, hemos de reiterar que el pliego o los pliegos, en su caso, cumplen con dar la información exigida en el precepto transcrito sin que puedan entrar en la regulación de aspectos que se hallan extramuros de la legislación contractual y que pretenden incidir sobre las relaciones laborales entre la empresa adjudicataria del servicio y los trabajadores subrogados. La obligación de subrogación de los trabajadores que con anterioridad vienen prestando el servicio objeto del contrato, con carácter general derivado del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores que impone que: “El cambio de titularidad de una empresa, un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente”. Por su parte la Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, centros de actividad o de partes de empresas, protege los derechos de los trabajadores en los citados supuestos y obliga al cesionario a mantener los contratos de trabajo y a subrogarse en los derechos y obligaciones del cedente. La norma comunitaria establece un mínimo de derecho necesario relativo, que pueden mejorar las disposiciones legales o reglamentarias y los convenios colectivos. Esta obligación de índole laboral, lleva consigo la consecuencia de que desde la óptica de la contratación administrativa, los licitadores deben estar en condiciones de conocer todos los datos que pueden influir en la realización de sus ofertas y no se les puede obligar a asumir obligaciones- por más que sean obligaciones legales-, cuya efectividad, contenido y alcance eran desconocidos en el momento de formularlas. A todo ello responde el artículo 120 del TRLCSP. La información de la obligación de subrogación permite que los licitadores tengan un conocimiento completo de los elementos que pueden afectar a la estructura económica del contrato, lo que les permitirá conocer todos los extremos precisos para formular ofertas. Asimismo dicha información permite a los licitadores conocer las condiciones del personal, que en caso de resultar adjudicatario, pasará a formar parte de la plantilla empresarial, con efectos inherentes a cualquier relación laboral entre los que figuran los derechos y obligaciones de contenido económico, incluidos los derivados de la extinción laboral. El adjudicatario es conocedor, de que, en relación al personal que presta el servicio de la licitación, en caso de resultar adjudicatario y por subrogación legal, tendrá que ejercer todas las facultades empresariales asumiendo también las obligaciones. Para dar cumplimiento a la disposición legal, esto es, al artículo 120 del TRLCSP basta con que en los pliegos se indique la existencia de dicha obligación y se dé cumplida información sobre los trabajadores que están prestando el servicio susceptibles de pasar a la nueva empresa adjudicataria, sin que en los pliegos el órgano de contratación pueda pautar las relaciones laborales, cuestión ésta sobre la que despliega sus efectos la cláusula IX del PPT. La obligación o no de subrogación de los trabajadores, cuando es prevista en el correspondiente convenio colectivo, es tenida en cuenta en los pliegos a los efectos de información, de acuerdo con el reiterado artículo 120 del TRLCSP, pero los pliegos de contratación no crean obligaciones ni derechos en materia laboral ni pueden regularlos o introducir las limitaciones que contempla la cláusula IX del PPT, por lo que amén de discriminatoria se excede del ámbito propio de los pliegos, por lo que se ha de considerar nula de pleno Derecho ex artículo 62.1, a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Bajo el principio de conservación de actuaciones administrativas, la declaración de nulidad, conlleva que se tenga por no puesta la referida limitación siendo válidas las demás cláusulas contenidas en el PPT (artículo 65 de la Ley 30/1992)”.

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RTACRC 438/2014. Exigencia de delegaciones de zona como compromiso de adscripción de medios. Modalidad de arraigo territorial admisible que no vulnera la Ley 20/2013 de Garantía de unidad de Mercado.

“Este Tribunal ha tenido ocasión de manifestar en reiteradas ocasiones (así, por ejemplo, en la resolución 526/2013, de 15 de noviembre, 217/2012, de 3 de octubre, así como en las 138/2011 y 139/2011, ambas de 11 de mayo), que “tanto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa como la Jurisprudencia se han pronunciado acerca de la proscripción de previsiones en los Pliegos que pudieran impedir la participación en las licitaciones o la obtención de ventajas injustificadas en la valoración de las ofertas, si estas circunstancias se fundan únicamente en razones de arraigo territorial”, “siendo nulas las previsiones de los pliegos fundadas únicamente en razones de arraigo territorial que pudieran impedir la participación en las licitaciones” .

En este mismo sentido, la Resolución 101/2013, de 6 de marzo, con cita de la Resolución 29/2011, de 9 de febrero y del Informe 9/2009, de 31 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, indicaba que “el origen, domicilio social o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público”. De igual modo la “Guía sobre contratación pública y competencia” de la Comisión Nacional de la Competencia recoge la prohibición de exigir como criterio de solvencia la ubicación de instalaciones de los posibles adjudicatarios en el territorio en el que se tenga que ejecutar el contrato, por ser una previsión contraria a la competencia y al principio de no discriminación e igualdad de trato.

La citada doctrina ha venido a tener plasmación positiva en el artículo 18.2.a) de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, expresamente invocado por la actora, en el que, efectivamente, se afirma que serán consideradas "actuaciones que limitan la libertad de establecimiento y la libre circulación" los requisitos discriminatorios (...) para la adjudicación de contratos públicos basados directa o indirectamente en el lugar de residencia o establecimiento del operador" y, en particular, "que el establecimiento o el domicilio social se encuentre en territorio de la autoridad competente o que disponga de un establecimiento físico dentro de su territorio".

Sobre la base de las tales consideraciones, este Tribunal ha manifestado un criterio contrario a que las condiciones de arraigo territorial sean tenidas en cuenta como criterios de adjudicación de los contratos administrativos (Resolución 29/2011, de 9 de febrero).

En definitiva, y tal y como se concluye en el informe de la JCCA 9/09, antes citado, “el origen, domicilio social o cualquier otro indicio de arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público”, circunstancias que “igualmente no pueden ser utilizadas como criterio de valoración”.

Sin embargo, lo cierto es que, en el supuesto examinado, dicho arraigo territorial no se configura en los pliegos de aplicación ni como condición de solvencia (tal y como puede comprobarse en la cláusula 5.1.A del Pliego de Cláusulas Particulares, en el que no existe mención alguna a la ubicación de la sede social o de las instalaciones de los adjudicatarios) ni como criterio de adjudicación (de acuerdo con la cláusula 6 del PCP lo son el precio y la organización del servicio, concepto este último que no se vincula al arraigo territorial preexistente del licitador).

En rigor, la previsión del PPT objeto de impugnación incorpora una exigencia de compromiso de adscripción de medios (artículo 64.2 de TRLCSP) durante la ejecución del contrato, cuya admisión, como ha señalado este Tribunal, no cabe descartar a priori, siempre que su establecimiento no sea contrario a los principios de concurrencia e igualdad de obligada observancia, ex artículo 1 TRLCSP, en el ámbito de la contratación pública ni resulte contrario al principio de proporcionalidad. En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia de 27 de octubre de 2005 (Asunto C- 234/03), señaló que, si bien la exigencia de tener abierta una oficina en el momento de presentar las ofertas, por mucho pudiera considerarse adecuada para garantizar la prestación correcta del contrato, era manifiestamente desproporcionada, no existía ningún obstáculo para establecerla como una condición a cumplir durante la ejecución del contrato, requieriéndose en fase de adjudicación únicamente el compromiso de tenerla. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la Resolución 101/2013 de este Tribunal afirmó que, “la exigencia de ‘Delegaciones de Zona”, como modalidad de arraigo territorial, sería admisible bien como compromiso de adscripción de medios a incluir en el pliego de cláusulas administrativas particulares, o bien como condición de ejecución del contrato-en el pliego de prescripciones técnicas. Y ello en el bien entendido de que dicha exigencia de un compromiso de adscripción de medios a la ejecución del contrato encontraría su límite en el principio de proporcionalidad, atendida su relación con el objeto y el importe del contrato, así como en los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación que rigen la contratación pública.

Por otro lado, es patente que dicha exigencia, si proyectada sobre la ejecución del contrato, que no sobre su adjudicación y como requisito de la misma, no puede comportar infracción ni quebrantamiento del referido artículo 18.2.a) de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, cuya previsión se contrae, explícitamente, a los "requisitos discriminatorios (...) para la adjudicación de contratos públicos".

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RTACRC 143/2014, 315/2013, 83/2013, 310/2012, 291/2012 y 291/2011. Precio de mercado, techo indicativo para el gasto y no suelo mínimo de gasto.

“ (…) El principio de control del gasto debe inspirar la interpretación del artículo 75 de la LCSP de manera tal que cuando se indica que “Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados” no se impone a la Administración un “suelo” consistente en el precio general de mercado, por debajo del cual no pueda admitir ofertas, sino todo lo contrario, se persigue el precio más económico, fijado en concurrencia, con el límite de los precios anormales o desproporcionados a la baja. De modo que lejos de encontrarnos con un “suelo” nos encontramos con un “techo” indicativo.”

Ver texto completo 143/2014

Ver texto completo 315/2013

Ver texto completo 83/2013

RTACRC 133/2014. El objeto del contrato ha de venir determinado en el PCAP sin necesidad de acudir al PPT. La falta de concreción en el PCAP vulnera el principio de transparencia.

"El PCAP debe delimitar el objeto de todas las prestaciones del contrato y contener las normas aplicables a las diferentes prestaciones “fusionadas” (…)Pero estas previsiones (las del PCAP) no son suficientes para cumplir los requisitos de los artículos anteriores porque ni definen lo que ha de ser el objeto de la obra y del servicio, ni tampoco establecen el régimen jurídico aplicable a los mismos. Por lo tanto, efectivamente los documentos que rigen la licitación en cuanto a los derechos y obligaciones de las partes no especifican cual es el objeto de la obra y del servicio ni cómo ha de desarrollarse éste con los derechos y obligaciones de las partes. Tenemos que acudir al PPT para poder entender en qué va a consistir esa obra y esa prestación del servicio. No puede considerarse ajustado al dictado del artículo 116 del TRLCSP que establece que el PPT debe contener las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades. Además, debemos recordar que el PPT, a diferencia del PCAP, no requiere el informe previo del servicio jurídico, diferencia que viene dada por el diferente objeto que tiene cada uno de ellos. No siendo el PPT un documento que regula el régimen jurídico aplicable al contrato no se requiere dicho informe jurídico. Obviamente, al introducir el régimen jurídico en el PPT, se está eludiendo este trámite establecido legalmente. En cualquier caso, no es necesario hacer una comprobación de todo el clausulado del PPT, en la medida en que el objeto principal del contrato no se ha formulado con claridad. La amalgama de tan distintas prestaciones, la indefinición de lo que ha de ser la obra y su ejecución, así como la de la implantación de los sistemas de información, deben llevarnos a concluir que efectivamente se vulnera el principio de transparencia. Este principio, conforme a la jurisprudencia del TJUE “implica por tanto que toda la información técnica pertinente para la buena comprensión del anuncio de licitación o del pliego de condiciones se ponga, en cuanto sea posible, a disposición de todas las empresas que participan en un procedimiento de adjudicación de contratos públicos de forma que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios que rigen el contrato de que se trata (sentencia del Tribunal de 19 de marzo de 2010, Evropaïki Dynamiki/Comisión, T ‑ 50/05, Rec. p. II ‑ 1071, apartado 59).”

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RTACRC 214/2013 y 247/2012.Fraccionamiento del objeto del contrato mediante lotes, facultad del órgano de contratación que debe justificar de forma racional. Aplicaciónconjunta de losprincipios de eficacia y eficienciade la contratación pública,en relacióncon los delibertad de accesoa las licitaciones,no discriminacióny salvaguarda de lacompetencia.

“ es principio básico y rector de la contratación del sector público el de eficiencia -“eficiente utilización de los fondos públicos”, en palabras de dicho precepto legal-, principio que, en relación con la opción que asiste al órgano de contratación dentro de los límites del artículo 86.3 del TRLCSP entre la integración de las diversas prestaciones en un solo contrato sin división de lotes o el fraccionamiento del contrato mediante su división en lotes, exige tomar en consideración distintos aspectos como son, principalmente: 1) el incremento de la eficacia que supone la integración de todas las prestaciones en un único contrato sin división del mismo en lotes; 2) la mayor eficiencia y coordinación en la ejecución de las prestaciones resultante del tratamiento unitario del contrato; 3) el aprovechamiento de las economías de escala que posibilita el hecho de que todas las prestaciones se integren en un único contrato sin división en lotes; y 4) la optimización de la ejecución global del contrato al ser el control de su cumplimiento más efectivo si el contrato se adjudica a una sola empresa y no a varias como podría ocurrir si se estableciesen lotes. Ahora bien, el artículo 1 del TRLCSP sanciona también, como principios básicos y rectores de la contratación del sector público, la libertad de acceso a las licitaciones, la no discriminación e igualdad de trato y, en fin, la salvaguarda de la libre competencia. Así las cosas, es el resultado de la ponderación conjunta de unos y otros principios ­ eficacia y eficiencia de la contratación pública, de una parte, y libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación y salvaguarda de la competencia, de otra parte- lo que debe erigirse en pauta para determinar la procedencia o no de fraccionar el objeto del contrato mediante su división en lotes. (…) Asimismo, en numerosas Resoluciones de este Tribunal (como las Resoluciones 138/2012, 143/2012, 187/2012, 210/2012, 220/2012, o 227/2012), éste ha respetado la discrecionalidad del órgano de contratación para elaborar los lotes de acuerdo con sus necesidades y las funcionalidades que se cubrían, configurando el fraccionamiento del objeto del contrato mediante su división en lotes como un derecho potestativo que asiste al órgano de contratación. Como consecuencia de ello, no se han acogido pretensiones destinadas a que se elaborasen los lotes del modo pretendido por el recurrente, pues ello sería contrario a tal libertad configuradora del órgano de contratación derivada del artículo 86 TRLCSP ya citado. Ahora bien, sí se exigía en tales resoluciones, para, precisamente, controlar la aplicación del artículo 86 del TRLCSP, que hubiera una justificación racional para los lotes escogidos.

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RTACRC 207/213, 65/2013, 240/2012 y 69/2012. Mejoras sin criterios para valorarlas supone una infracción del principio de igualdad que debe ser conocido por el Tribunal aunque no se hayan impugnado los pliegos.

“ .... la existencia de una valoración de mejoras sin apoyo en criterios previamente determinados supone una infracción material del principio de igualdad que debe ser conocida por este Tribunal sin que pueda aceptarse que la no impugnación del pliego obliga a los licitadores a estar y pasar por cualquier valoración de las mejoras. Afirmación esta última que no puede entenderse como una contradicción de la doctrina jurisprudencial antes mencionada en relación con la impugnación de los pliegos pues dicha doctrina contempla como excepción el supuesto de que la cláusula afectada sea nula de pleno derecho. Y no de otra forma debe ser calificada a tenor de lo dispuesto en el artículo 32.1 del Texto Refundido de la Ley de contratos del sector público en relación con el 62.2 a) de la Ley 30 /1992, de 26 de noviembre una cláusula de la que puede derivar, sin miedo a violentarla, una valoración de las ofertas contraria al principio de igualdad y de trato no discriminatorio. En efecto dicho precepto declara nulos de pleno derecho los actos administrativos “que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional”, entre los cuales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución Española, debe considerarse incluido el derecho a la igualdad ante la Ley. Frente a este argumento no cabe aducir que las cláusulas en cuestión no comportan por sí mismas una infracción del principio de igualdad porque basta con que permitan la posibilidad de una aplicación discriminatoria para que deban considerarse afectadas por el vicio de nulidad absoluta”.

Ver texto completo 207/2013

Ver texto completo 65/2013

RTACRC 187/2013, 110/2013, 101/2013 y 139/2011. El principio de libre concurrencia frente al arraigo territorial.

“A tal respecto, debe ante todo ponerse de manifiesto la total contradicción con los principios de la Directiva 2004/18/CE y con la Ley de Contratos del Sector Público de cualquier obligación impuesta en los pliegos que implique la posibilidad de que la concurrencia a una licitación quede limitada exclusivamente a empresas que cumplan determinados requisitos de arraigo territorial. Evidentemente, la exigencia de un establecimiento, llámese centro de control o de cualquier otra forma, situado en un determinado territorio puede resultar contrario a dichos principios. Sin embargo, la cuestión no puede ser analizada en términos tajantes, sino que para llegar a la conclusión de que éste es el caso en el supuesto que se contempla es preciso determinar si de la forma en que viene exigido por los pliegos de la licitación puede considerarse como una exigencia contraria a los principios indicados o como una necesidad derivada de la propia naturaleza del contrato. De ser esta última circunstancia la que realmente concurre en este caso no podría negarse la legalidad de la exigencia del requisito examinado y su relación directa con el objeto de contrato”.

Ver texto completo 187/2013

Ver texto completo 101/2013

RTACRC 129/2013 y 97/2013. La falta de los requisitos, límites, modalidades y características que permitan identificar la mejora suficientemente supone una infracción del principio de igualdad incurriendo en un vicio de nulidad.

“…la solicitud de ofertas del órgano de contratación no concreta en los términos exigibles las mejoras, refriéndose de manera genérica a que “se valorarán criterios respecto a las mejoras que no se hubieran valorado anteriormente en el Acuerdo Marco”, de modo que no se expresan los requisitos, límites, modalidades y características que permitan identificar la mejora suficientemente, como tampoco la exigencia de su relación directa con el objeto del contrato. Así las cosas, en los términos en que se describen las mejoras en la oferta por parte del órgano de contratación, dada la insuficiencia del Cuadro de Características del Pliego de Cláusulas del Acuerdo Marco que la oferta no suple, tratar de valorar las mejoras sin apoyo en criterios previamente determinados y reglados, supone una infracción del principio de igualdad, pues deja al libre arbitrio del órgano de contratación la valoración, incurriendo el elemento relativo a la valoración de la mejora en la solicitud de ofertas, o lo que es lo mismo, el criterio de “valores añadidos”, en un vicio de nulidad de pleno derecho por colisionar con los principios rectores de la contratación del sector público exigidos por la normativa comunitaria y contemplados en el vigente TRLCSP, en su artículo 1. Al declarar la nulidad del criterio de adjudicación relativo a las mejoras, tal y como hemos recogido en nuestra resolución 65/2013 de 6 de febrero, es obligado declarar también la nulidad del proceso de licitación, puesto que, como ha declarado ya el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y recoge también su Sentencia de 4 de diciembre de 2003 (asunto C-448/01, EVN AG y Wienstrom GmbH contra República de Austria), “los principios de igualdad de trato y de transparencia de los procedimientos de adjudicación implican que las entidades adjudicadoras deben atenerse a la misma interpretación de los criterios de adjudicación a lo largo de todo el procedimiento... De ello se deduce que, en el caso de que el órgano que conoce del recurso anule una decisión relativa a algún criterio de adjudicación, la entidad adjudicadora no puede continuar válidamente el procedimiento de adjudicación haciendo abstracción de dicho criterio, puesto que ello equivaldría a modificar los criterios aplicables al procedimiento en cuestión”. Y concluye que “La normativa comunitaria aplicable a los contratos públicos obliga a la entidad adjudicadora a cancelar la licitación cuando, en el marco del procedimiento de recurso... se declare la ilegalidad de una decisión relativa a alguno de los criterios de adjudicación y, por tal motivo, dicha decisión sea anulada por el órgano que conoce del recurso”

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Ver texto completo 97/2013

RTACRC 124/2013. El origen de los acuerdos marcos (tendentes a homogenizar y simplificar la contratación) debe venir acompañado de razones de interés publico, basadas en libertad de acceso, publicidad, transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato de los candidatos y en clara conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaría y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos públicos.

“… el objetivo perseguido al utilizar este mecanismo es el de homogeneizar las condiciones a que han de ajustarse los contratos derivados, lo que es plenamente congruente con lo establecido en el citado artículo (196 TRLCSP): “Los órganos de contratación del sector público podrán concluir Acuerdos marco con uno o varios empresarios con el fin de fijar las condiciones a que habrán de ajustarse los contratos que pretendan adjudicar durante un período determinado". (...) Esos dos objetivos (homogeneizar y simplificar la contratación) justifican la utilización del Acuerdo marco como instrumento para la contratación (...) Ahora bien, como señala la Comisión Nacional de la Competencia en su "Guía sobre Contratación Pública y Competencia" a la que hace referencia la recurrente, quien se queda fuera del Acuerdo marco se queda también fuera de los contratos derivados, por lo que su utilización puede ir asociada a la creación de barreras de entrada frente a los operadores que no forman parte del Acuerdo. De ahí que, en el mismo artículo 196.1 señalado, se establece la cautela de que se puede acudir a la fórmula de Acuerdos marco siempre que "no se efectúe de forma abusiva o de modo que la competencia se ve obstaculizada, restringida o falseada". A estas cautelas añadíamos que “Sin embargo, las anteriores manifestaciones vienen a poner de manifiesto que desde el punto de vista de una cierta concepción del interés público, el de la eficacia gestora, la utilización del Acuerdo marco resulta conveniente. No obstante, ya hemos tenido ocasión de declarar junto con un buen sector de la doctrina que la idea rectora de la contratación pública no reside, de conformidad con los postulados que subyacen en la legislación de la Unión Europea, en la idea del interés público por sí sola sino también en los principios de concurrencia, igualdad de trato y transparencia. No debe, sin embargo, interpretarse esta afirmación en el sentido de que el interés público como tal ya no se contempla en la regulación de nuestro ordenamiento jurídico sobre la contratación pública, sino más bien como una aseveración de que el acento de la regulación se pone fundamentalmente en los mencionados principios, en la medida en que también son manifestaciones del interés público, lo que debe traducirse en que si se produjera contradicción entre cualquiera de ellos y la contemplación del interés público desde otros ámbitos, deben primar aquéllos sobre ésta última.” Y concluíamos: “La salvaguarda de la libre competencia, como señala el artículo 1 del TRLCSP, es un principio inspirador de la contratación pública y está presente de forma indirecta en los de libertad de acceso, publicidad, transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato de los candidatos. Pero también están entre esos principios, como señala el mismo artículo, el de "asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaría y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios..."

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RTACRC 102/2013. Los principios de igualdad y no discriminación determinan la necesidad de conocer previamente como se van a valorar las ofertas, incluidos los criterios que dependen de un juicio de valor.

“… La falta de determinación de cómo se han de valorar cuantitativamente cada uno de los criterios subjetivos enunciados, con un máximo de 49 puntos, en el apartado 13 del Cuadro de Características del contrato, se ha de enjuiciar desde el respeto a la igualad y no discriminación impuestos por la normativa comunitaria y recogidos fielmente en el artículo 1 del TRLCSP, lo cual, exige conocer las puntuaciones desde la documentación de la licitación, sin que pueda dejarse a la discrecionalidad técnica de la comisión asesora, pues en definitiva, implica una indefinición que puede ocasionar desigualdades en el procedimiento de contratación. La falta de concreción de las puntaciones en los pliegos, dejando entera libertad a la discrecionalidad técnica de los órganos de valoración y del mismo modo, el mismo margen para trazar los criterios de valoración de la oferta técnica o en su caso, de las eventuales mejoras, ya han sido analizados en varias resoluciones de este Tribunal y a título de ejemplo, traemos a colación la nº 69/2012, de 21 de marzo (recurso nº 44/2012), donde se citan otras anteriores, como la de 20 de julio de 2011 (recurso nº 155/2011). En este sentido, se concretó que, “la previa concreción de las mejoras es un requisito esencial pues como ha recordado la Sentencia del TJUE de 24 de noviembre de 2008, asunto Alexandroupulis, una entidad adjudicadora, en su competencia de valoración de ofertas en un procedimiento de licitación, no puede fijar a posteriori coeficientes de ponderación, ni aplicar reglas de ponderación o subcriterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, sin que se hayan puesto previamente en conocimiento de los licitadores”. Todo esto debe llevarnos a considerar que, si no se han establecido previamente la puntuación de cada uno de los criterios para valorar la oferta técnica con un máximo de 49 puntos expuestos en el apartado 13 del cuadro de características del contrato, éste adolece de evidentes vicios en cuanto a su validez, incurriendo en un vicio de nulidad de pleno Derecho del artículo 62.1, a) LRJPAC por infracción del principio de igualdad (artículo 14 CE). Entrando, por consiguiente, en franca colisión con todos los principios rectores de la contratación del sector público exigidos por la normativa comunitaria y contemplados en el vigente TRLCSP, en su artículo 1. Todo ello, nos lleva, a la vez, a la estimación del recurso con expresa declaración de nulidad de la primera fase del procedimiento, la superación del umbral mínimo de 20 puntos para la oferta técnica, debiendo, en su caso, el Servicio Murciano de Salud proceder a poner en marcha un nuevo procedimiento de licitación, donde se ha de tener en consideración los fundamentos expuestos sobre la plasmación en los pliegos (cuadro de características del contrato) de la puntuación concreta dada a cada uno de los criterios, para una correcta apreciación de las ofertas técnicas que presenten las empresas licitadoras".

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RTACRC 21/2013.Nulidad de la cláusula que fomenta el arraigo territorial, dado que es contraria principio de libre concurrencia.

“ ...llamado arraigo territorial, el órgano de contratación instituye un criterio de discriminación lesivo de la igualdad de trato en materia de contratación administrativa y, por ende, lesivo del principio de igualdad y no discriminación consagrado en el articulo 14 de la Carta Magna; por lo que, a pesar de no haber sido impugnado por los licitadores, este Tribunal puede apreciar la concurrencia de un vicio de nulidad de pleno Derecho. En este sentido, hemos de insistir en que, el Tribunal ha declarado la improcedencia de la aplicación de este tipo de cláusulas que introducen criterios discriminatorios, y que conllevan la sanción de nulidad de pleno Derecho. Sirvan de ejemplos, las Resoluciones nº 69/2012 y 203/2012, en las que trayendo a colación la jurisprudencia del TJUE – en Sentencias como las citadas más arriba de 16 de enero de 2003 y de 24 de noviembre de 2008 -, se concluía que una cláusula que puede dar lugar a una valoración de las ofertas contraria a los principios de igualdad de trato y no discriminación, ha de calificarse como nula de pleno Derecho y que “no cabe aducir que las cláusulas en cuestión no comportan por sí mismas una infracción del principio de igualdad porque basta con que permitan la posibilidad de una aplicación discriminatoria para que deban considerarse afectadas por el vicio de nulidad absoluta”.

RTACRC 295/2012, 143/2012 y 117/2012. La división de un contrato en lotes es una facultad que corresponde al órgano de contratación, sin que la no división en lotes implique en sí misma una restricción de la competencia.

“… tras el oportuno examen de las necesidades a satisfacer y de la situación actual del mercado en el sector postal dada la forma elegida de plantear el contrato, explicitar en el expediente las razones que hacen necesario o aconsejan, ya sea la prestación del servicio de forma integral sin necesidad de su división en lotes, o bien, de acuerdo con lo previsto en el artículo 86 del TRLCSP, la división del mismo en los lotes que estime convenientes (…) la no división en lotes de un contrato no implica en sí misma un restricción a la competencia, en cuanto que las empresas interesadas en la licitación por estar capacitadas dada su actividad para realizar alguna o algunas de las prestaciones objeto de contratación siempre podrán concurrir en unión temporal de empresas, sin perjuicio de las consideraciones anteriormente expuestas y que deberán tenerse en cuenta a los efectos del fraccionamiento en lotes de un contrato".

RTACRC 295/2012, 220/2012, 143/2012. Operadores postales, liberalización y apertura del mercado, no procede obligar a los adjudicatarios a efectuar las notificaciones administrativas a través del operador postal designado ( CORREOS ).

“… Esto significa que, como consecuencia de dicho proceso liberalizador y de la apertura general del mercado a los operadores postales, y por tanto a la competencia, los operadores postales con autorización singular para la prestación del servicio postal universal, así como el operador postal designado a tal efecto, podrán practicar notificaciones de órganos administrativos y judiciales. En este sentido, y en virtud del artículo 22 de la Ley 43/2010, los operadores postales podrán prestar libremente dicho servicio, ya sea directamente, ya sea a través del operador postal designado, ya sea a través de otros operadores. La diferencia en el actuar de los prestadores de servicios postales se encuentra en los efectos jurídicos atribuidos por la Ley a las notificaciones administrativas realizadas por los diferentes operadores postales. Por un lado, la actuación de notificación llevada a cabo por el prestador de servicios designado ostentara por ley la presunción de veracidad y fehaciencia, en lo que respecta a la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega de las notificaciones. Sin embargo, la actuación de notificación de órganos administrativos o judiciales llevada a cabo por el resto de operadores postales con autorización singular, tendrá efectos jurídicos de acuerdo con las normas de derecho privado, y en este sentido su realización carecerá de presunción de fehaciencia, debiéndose probar en el caso de ser cuestionado, por elementos probatorios de derecho privado. Por lo expuesto, la previsión recurrida vulnera el artículo 22 de la Ley 43/2010, al obligar a los operadores postales adjudicatarios a realizar las notificaciones administrativas a través del operador postal designado, dado que impiden y penalizan que dichas notificaciones las realicen los operadores postales autorizados a través de sus propios medios, utilizando los mecanismos jurídicos pertinentes en orden a poder probar la realización de los diferentes actos hasta llegar a la notificación. Igualmente quedan vulnerados los artículos 2 y 37 de dicha Ley 43/2010, al desarrollarse la prestación del servicio postal en ausencia de libre competencia, dado que se impide que operadores distintos al designado lleven a cabo ese tipo de notificaciones por sí mismos, haciendo uso de los mecanismos jurídicos que permitan acreditar frente a terceros su realización. (…) Además, tal y como ya han advertido los organismos reguladores de la competencia (Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia, Expediente I.1/2011), esta cláusula sería susceptible de vulnerar el artículo 1.1.a) de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, toda vez que restringe la competencia en el mercado de los servicios postales, y su conducta no se encuentra amparada en una Ley que la justifique (artículo 4.1 de la Ley de Defensa de la Competencia), ya que la restricción de la competencia en la prestación de dicho servicio postal no encuentra justificación alguna, ni objetiva, ni razonable, ni proporcionada, toda vez que la legislación especial aplicable al efecto permite a los operadores postales con autorización singular realizar por si mismos dicho servicio o a través de terceros, debiendo hacer uso de los medios de prueba contemplados en el derecho privado para justificar la realización del acto de notificación.”

RTACRC 191/2012. Las aclaraciones son vinculantes cuando se resuelven por el órgano de contratación y sean públicas , no así cuando se resuelven por personal de la Administración aunque formen parte de la mesa de contratación.

“ (…) en cuanto al carácter vinculante de las aclaraciones que los potenciales licitadores puedan solicitar al órgano de contratación respecto del contenido de los pliegos, que resulta necesario que en el PCAP se prevea tal posibilidad, aplicando por analogía lo dispuesto al respecto en el TRLCSP en los artículos 131.2 y 133.3 para los contratos de concesión de obra pública y de gestión de servicios públicos, respectivamente con objeto de que las mismas sean públicas y vinculantes. Lo que no puede admitirse es, como pretenden los recurrentes, que consultas realizadas a título individual a personal de la unidad gestora del contrato –aun cuando alguno de ellos pueda formar parte de la mesa de contratación- deban tener carácter vinculante, por cuanto las mismas se contestan, de igual forma, individualmente. Aun sin entrar a examinar las pretensiones de los recurrentes en este punto, sí conviene manifestar que hubiera sido más respetuoso con el principio de transparencia que predica el TRLCSP en sus artículos 1 y 139 , en un supuesto como el aquí examinado, de una importante relevancia económica, que se hubiera dado publicidad en el perfil de contratante de todas aquellas consultas relevantes”

RTACRC 88/2012 No cabe modificar o aclarar la oferta una vez presentada, incumpliría el principio de igualdad de trato y transparencia.

“ (…) una vez presentada su oferta, en principio esta última no puede ya ser modificada, ni a propuesta del poder adjudicador ni del candidato. En efecto, el principio de igualdad de trato de los candidatos y la obligación de transparencia que resulta del mismo se oponen, en el marco de este procedimiento, a toda negociación entre el poder adjudicador y uno u otro de los candidatos. En efecto, en el caso de un candidato cuya oferta se estime imprecisa o no ajustada a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones, permitir que el poder adjudicador le pida aclaraciones al respecto entrañaría el riesgo, si finalmente se aceptara la oferta del citado candidato, de que se considerase que el poder adjudicador había negociado confidencialmente con él su oferta, en perjuicio de los demás candidatos y en violación del principio de igualdad de trato”

RTACRC 61/2012 y 299/2011. La inclusión en el sobre nº 2 de documentos pertenecientes al sobre nº 3 vulneración del carácter secreto de las ofertas y del principio de igualdad.

La inclusión en el sobre nº 2 (criterios dependientes de un juicio de valor) de documentos pertenecientes al sobre nº 3 (criterios cuantificables automáticamente) determina la exclusión por vulneración del carácter secreto de las ofertas. El principio de igualdad de trato determina que los licitadores deben encontrarse en posición igual en el momento de presentación de las ofertas como en el momento de valoración de éstas por la entidad adjudicadora

RTACRC 263/2011. En los PCAP no solo deben concretarse los criterios de adjudicación , sino también los aspectos o consideraciones que el órgano de contratación seguirá para la calificación de las ofertas , en caso contrario se produce una infracción de principios como el de objetividad y transparencia.

“ ... la cláusula 9 no detalla qué es lo que se va a valorar como "M ejoras " o como " Excelente ", ya que no explicita los criterios objetivos que se van a seguir para la puntuación concreta de cada oferta, lo cual, evidentemente, no garantiza la objetividad y transparencia que debe presidir la actuación administrativa (...) que el órgano de contratación no haya incluido en el PCAP qué aspectos o consideraciones seguirá para la valoración de los “criterios de solución técnica” supone, por un lado, una infracción de los principios de objetividad y transparencia que, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 1 y 123 de la LCSP han de regir las actuaciones de la Administración en materia de contratación; y por otro, que las empresas licitadoras formularán sus propuestas sin conocer qué aspectos serán merecedores de una mayor o menor valoración, en relación con este criterio de valoración, lo cual introduce arbitrariedad y subjetividad en la adjudicación del contrato”

RTACRC 261/2011. Procedimiento restringido , la existencia de licitadores que no puedan cumplir determinados criterios de solvencia no es contrario al principio de libre concurrencia.

“ ... en modo alguno, puede identificarse –como pretende el COAM- que la existencia de licitadores que no puedan cumplir determinados criterios de selección sea contrario a la libre competencia, pues no debe olvidarse que la finalidad de la fase impugnada es la de limitar el número de participantes siempre que los criterios de selección, de conformidad con lo establecido en el artículo 170 de la LCSP, sean objetivos, claros y no discriminatorios, aspectos éstos que el recurrente no ha argumentado en su escrito de recurso y que por tanto éste Tribunal no examina”.

TARC Andalucía 291/2022. Elementos reglados que condicionan la potestad discrecional para el establecimiento de los criterios de solvencia: la libre competencia, la no discriminación e igualdad de trato, el principio de la proporcionalidad y la motivación de su necesidad y adecuación para lograr los fines, sin que se pueda otorgar ninguna ventaja directa o indirecta a quien haya contratado previamente con cualquier Administración. El órgano de contratación dispone de un determinado grado de discrecionalidad para establecer los requisitos de solvencia técnica o profesional, hallándose tal potestad discrecional condicionada por la salvaguarda de la libre competencia, la no discriminación e igualdad de trato entre entidades licitadoras, y, sobre todo, el principio de la proporcionalidad (artículos 1 y 132 de la LCSP) conforme al cual, la Administración deberá elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público, así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persigan, sin que en ningún caso deban producirse diferencias de trato discriminatorio, de manera que la necesidad de motivación del acto discrecional resulta esencial para su posterior control, significándose que entre los elementos reglados que limitan la potestad discrecional figuran los contemplados en el artículo 40.b) de la LCSP, según el cual no se podrá otorgar ninguna ventaja directa o indirecta a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración.

Este Tribunal reconoce que, si bien es cierto que el órgano de contratación conforme al artículo 90 de la LCSP dispone de un determinado grado de discrecionalidad para establecer los requisitos de solvencia técnica o profesional exigible a este tipo de contratos en lo que se refiere a la experiencia, lo cierto es que tal potestad discrecional se halla condicionada por una serie de elementos reglados y por los principios generales del derecho administrativo y de la contratación pública, entre los que figura la salvaguarda de la libre competencia, la no discriminación e igualdad de trato entre entidades licitadoras, y, sobre todo, el principio de la proporcionalidad (artículos 1 y 132 de la LCSP) conforme al cual, la Administración deberá elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público, así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persigan, sin que en ningún caso deban producirse diferencias de trato discriminatorio, de manera que la necesidad de motivación del acto discrecional resulta esencial para su posterior control, significándose que entre los elementos reglados que limitan la potestad discrecional figuran los contemplados en el artículo 40.b) de la LCSP, según el cual no se podrá otorgar ninguna ventaja directa o indirecta a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración.

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TARC Andalucía 49/2020. Las cláusulas de arraigo territorial en los contratos de prestación sanitaria a la ciudadanía a la luz de lo previsto en la disposición adicional 47 la LCSP: imposibilidad de exigir como cláusula de admisión disponer de instalaciones en una localidad para prestar el servicio al momento de la presentación de ofertas. La regulación existente en la DA 47 manifiesta la preocupación del legislador porque, en contratos de servicios de la naturaleza del aquí enjuiciado, los órganos de contratación velen por garantizar la calidad, la continuidad, la accesibilidad, la asequibilidad, la disponibilidad y la exhaustividad de los servicios, así como las necesidades específicas de las distintas categorías de usuarios. No obstante lo anterior, ello no faculta para que en los contratos de prestación sanitaria a la ciudadanía esté justificada la territorialidad como requisito de admisión, primero, porque una adecuada programación de las necesidades a satisfacer con el contrato podría permitir el otorgamiento de un plazo al adjudicatario para la efectiva prestación del servicio en los términos propuestos en su oferta y segundo, porque la necesidad inmediata de prestación del servicio, sin lapso temporal o plazo de carencia, entre formalización y ejecución no exige, en todo caso, la existencia de instalaciones fijas y equipadas desde el momento de presentación de las proposiciones.

“(…) A la luz de la doctrina expuesta del TJUE, el establecimiento en los pliegos de cláusulas -como las aquí impugnadas- que exijan la ubicación de instalaciones en una determinada zona geográfica al tiempo de presentación de las ofertas, en cuanto restrictivas de la concurrencia y del acceso a la licitación en condiciones de igualdad, solo podrían ser admisibles si resultaran justificadas por razones imperiosas de interés general y fuesen absolutamente necesarias para garantizar el objetivo que se persigue con el contrato.

En el supuesto analizado, ninguna duda ofrece que, tratándose de la prestación de asistencia sanitaria a los usuarios del Sistema Sanitario Público Andaluz ante la insuficiencia de medios propios en dicho ámbito sanitario público, se debe garantizar que las condiciones de prestación de la asistencia a través del contrato supongan una más adecuada satisfacción de las necesidades asistenciales de los pacientes. No se entendería que pudiera acudirse al contrato para empeorar la situación que deban soportar los usuarios, imponiéndoles la carga adicional de efectuar largos traslados para recibir la asistencia sanitaria que requieren.

Es obvio, pues, que la necesidad administrativa que satisface el contrato (artículo 28.1 de la LCSP), dado el carácter eminentemente público del servicio, exige la proximidad al usuario que es el destinatario último de la prestación. Por ello, la disposición adicional cuadragésima séptima de la LCSP establece, en su primer párrafo, que “Sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones de esta Ley y, entre otras, de las relativas al establecimiento de las prescripciones técnicas, de las condiciones mínimas de solvencia, de los criterios de adjudicación y de las condiciones especiales de ejecución, en los procedimientos de licitación de contratos de concesión de los servicios que figuran en el anexo IV y de contratos de carácter social, sanitario o educativo también del anexo IV, los órganos de contratación velarán en todas sus fases por la necesidad de garantizar la calidad, la continuidad, la accesibilidad, la asequibilidad, la disponibilidad y la exhaustividad de los servicios; las necesidades específicas de las distintas categorías de usuarios, incluidos los grupos desfavorecidos y vulnerables; la implicación de los usuarios de los servicios; y la innovación en la prestación del servicio”.

Se observa, pues la preocupación del legislador porque, en contratos de servicios de la naturaleza del aquí enjuiciado, los órganos de contratación, sin perjuicio de aplicar las disposiciones legales sobre establecimiento de prescripciones técnicas, condiciones mínimas de solvencia, criterios de adjudicación y condiciones especiales de ejecución, velen por garantizar la calidad, la continuidad, la accesibilidad, la asequibilidad, la disponibilidad y la exhaustividad de los servicios, así como las necesidades específicas de las distintas categorías de usuarios. Ello exige conciliar el respeto a los principios básicos de libre acceso e igualdad de trato entre potenciales licitadores (artículos 1 y 132 de la LCSP) con la garantía de la prestación del servicio a los usuarios en las condiciones señaladas, sin perder de vista que la ley no excepciona la aplicación de sus preceptos en tales casos.

Partiendo de esta premisa, parece claro que la accesibilidad y disponibilidad del servicio sanitario respecto a los pacientes -destinatarios últimos de la prestación que se contrata- puede demandar que dicho servicio se preste en instalaciones ubicadas en una determinada área geográfica cercana a los usuarios perceptores de la asistencia. Ahora bien, la cuestión a analizar es si tal objetivo exige sacrificar los principios básicos de libre acceso e igualdad a que antes nos referíamos o puede cumplirse conciliando al mismo tiempo el respeto a dichos principios.

Para empezar hemos de señalar que, pese al obstáculo que suponen las cláusulas del PPT impugnadas a la apertura de la contratación pública a la competencia (artículo 126.1 de la LCSP), el expediente de contratación no contiene justificación expresa sobre la necesidad de que las instalaciones y su equipamiento en las localidades donde se vaya a prestar el servicio deban existir, al menos, al tiempo de presentación de las ofertas. Es en el informe al recurso donde el órgano de contratación aduce las razones que motivan el contenido de tales cláusulas.

Aparte de lo anterior, aunque pudiera entenderse razonable -conforme a la disposición adicional cuadragésima séptima de la LCSP- que la asistencia sanitaria fuese prestada a través del contrato en las mismas condiciones de accesibilidad para los usuarios que si la misma fuese recibida en los centros hospitalarios públicos de referencia, no parece proporcionado a tal finalidad que el requisito de la ubicación deba existir en todo caso al tiempo de presentación de las ofertas, pues ello limita innecesariamente la concurrencia en perjuicio no solo de potenciales licitadores, sino también del propio interés público que se ve privado de una competencia sana y efectiva entre empresas que permita elegir, entre varias opciones válidas, la más adecuada a los fines perseguidos con el contrato.

El argumento del órgano de contratación en su informe al recurso de que es imprescindible que las instalaciones y equipamiento estén operativas a la fecha de presentación de ofertas porque de otra manera no podría garantizarse la prestación del servicio desde el inicio de la ejecución del contrato, no justifica la territorialidad como requisito de admisión, primero, porque una adecuada programación de las necesidades a satisfacer con el contrato podría permitir el otorgamiento de un plazo al adjudicatario para la efectiva prestación del servicio en los términos propuestos en su oferta y segundo, porque la necesidad inmediata de prestación del servicio sin lapso temporal o plazo de carencia entre formalización y ejecución a que alude el órgano de contratación no exige, en todo caso, la existencia de instalaciones fijas y equipadas desde el momento de presentación de las proposiciones.. (…)”

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TARC Andalucía 367/2019. La obligación de hacer una visita a las instalaciones objeto del mantenimiento para ser valorado en un criterio subjetivo: no limitación de la concurrencia respecto de los licitadores que, por la distancia al lugar de prestación del servicio, no puedan desplazarse al citado lugar. Cuando, de la naturaleza de la prestación, resulta razonable que el órgano de contratación quiera asegurar la adjudicación del contrato a una oferta viable realizada sobre la base de un examen “in situ” del estado de las instalaciones a mantener, máxime cuando el PPT obliga al mantenimiento de todos los equipos y elementos con independencia del tipo, estado y calidad y sin que prevea la posibilidad de su sustitución sin previa autorización, resulta razonable que los licitadores tengan que realizar una visita a las instalaciones objeto del mantenimiento, y más teniendo en cuenta que la propia LCSP admite “la visita sobre el terreno o previa consulta in situ” como condición necesaria para la realización de las proposiciones, aunque prevea para estos casos la ampliación del plazo de presentación de ofertas.

“(…) Así descrito el servicio, el conocimiento del estado en que se encuentran las instalaciones existentes se considera primordial por el órgano de contratación para la realización de ofertas adecuadas a las necesidades reales que aquellas demandan, a cuyos efectos la 10 inspección o examen directo de las instalaciones puede resultar el modo más objetivo y certero para alcanzar una conclusión fundada de su estado, sin que sea presumible que la información que pudieran suministrar los pliegos, por rigurosa y completa que fuese, permita el mismo nivel de conocimiento. Así configurada la prestación y teniendo en cuenta su naturaleza, resulta razonable que el órgano de contratación quiera asegurar la adjudicación del contrato a una oferta viable realizada sobre la base de un examen “in situ” del estado de las instalaciones a mantener, máxime cuando, como se ha expuesto, el PPT obliga al mantenimiento de todos los equipos y elementos con independencia del tipo, estado y calidad y sin que prevea la posibilidad de su sustitución sin previa autorización. Es más, la propia LCSP admite “la visita sobre el terreno o previa consulta in situ” como condición necesaria para la realización de las proposiciones, aunque prevea para estos casos la ampliación del plazo de presentación de ofertas. Dice así el artículo 136.3 “Cuando las proposiciones solo puedan realizarse después de una visita sobre el terreno o previa consulta «in situ» de la documentación que se adjunte al pliego, los plazos mínimos para la presentación de las ofertas y solicitudes de participación que establece esta Ley, se ampliarán de forma que todos los que interesados afectados puedan tener conocimiento de toda la información necesaria para preparar aquellas”. Partiendo de la premisa expuesta del necesario examen in situ de las instalaciones para la adecuación de la oferta a los requerimientos que demanda el órgano de contratación, los pliegos no constriñen el modo en que dicho examen se efectúe. El artículo 3 del PPT señala que “Los licitadores que lo consideren necesario podrán realizar el estudio de las instalaciones actualmente en servicio antes de redactar la oferta, y para ello deben solicitar de los Servicios Generales Municipales autorización para tener acceso a las instalaciones siempre que no interfieran en su funcionamiento. Esta inspección se coordinará con todos los licitadores que lo soliciten llevándose a cabo de manera conjunta para optimizar los recursos municipales” y el artículo 4 dispone que, en caso de no asistir a la visita guiada por los servicios municipales, bastará con presentar “declaración jurada de conocer suficientemente las instalaciones”, dejando libertad en cuanto a los medios utilizados para alcanzar dicho conocimiento. 11 Desde esta perspectiva, el hecho de que el PCAP exija la inclusión, en el archivo electrónico B, de un informe o certificado de visita a las instalaciones o declaración responsable del conocimiento de las mismas responde a la necesidad justificada por el órgano de contratación -y constatada a través del contenido de los pliegos- de garantizar ofertas adecuadas a la realidad del servicio a contratar, para asegurar, a la postre, la buena marcha en la ejecución del mismo y dar respuesta así al cumplimiento y realización de sus fines públicos (artículo 28.1 de la LCSP). En el sentido que venimos exponiendo, se ha pronunciado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Así, en la Resolución 403/2017, de 5 de mayo, señala que “Efectivamente, es corriente y así se contempla en el pliego de cláusulas administrativas que se exija a los licitadores como requisito para presentar una oferta que hayan visitado las instalaciones, lo que se acredita con el oportuno certificado. Con ello se asegura que al redactar la oferta tenga conocimiento la empresa de las prestaciones que ha de realizar, así como calcular adecuadamente los costes (...)”, y en la Resolución 1144/2018, de 17 de diciembre, viene a reconocer que la visita obligatoria prevista en el PPT para verificar el estado actual del equipamiento existente permite a los licitadores adquirir un conocimiento razonable de los equipos para la realización de sus proposiciones. Sentado lo anterior, no cabe apreciar vulneración de los principios de concurrencia e igualdad. Además, el pliego deja en libertad a los licitadores para que elijan el modo en que van adquirir el conocimiento de las instalaciones y solo exige de aquellos una manifestación expresa de que lo han obtenido. Además, un dato objetivo que demuestra que la previsión del pliego no es restrictiva de tales principios, es que, según señala el órgano de contratación en su informe, asistieron a la visita programada por los servicios municipales cuatro empresas con sedes sociales diversas. Por último, la recurrente cuestiona el hecho de que el pliego otorgue cero puntos en los criterios sujetos a juicio de valor a las ofertas que no presenten el informe de la visita o la declaración jurada, si bien luego no desarrolla ni argumenta este alegato, sino que lo inserta en el general de que la cláusula es abusiva y contraria a los principios de libre concurrencia e igualdad. 12 En cualquier caso, procedemos a abordar este extremo. Al respecto, hemos concluido que cabe establecer en los pliegos la exigencia de presentar el informe o declaración mencionados, por lo que, lógicamente, el incumplimiento de esta exigencia debe llevar aparejada alguna consecuencia. El órgano de contratación ha optado por otorgar cero puntos en todos los criterios sujetos a juicio de valor a las ofertas que no incluyan aquellos documentos, lo que, en principio, pudiera resultar excesivo y desproporcionado teniendo en cuenta que la puntuación máxima global en tales criterios es 20 puntos y que solo hay un criterio de adjudicación directamente relacionado con el previo conocimiento de las instalaciones al que se le asignan un máximo de 7 puntos. Por tanto, las consecuencias del incumplimiento deberían circunscribirse solamente a la falta de puntuación en este criterio. (…) ”

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TARC Andalucía 323/2019. Motivación de la no división en lotes de los contratos: la necesaria afinidad objetiva entre las prestaciones en términos jurídicos y no económicos o de oportunidad. La agrupación en un solo contrato de prestaciones diversas entre las que no se aprecian relaciones de complementariedad, ni vinculación material, infringen los postulados del artículo 34.2 de la LCSP, afectando negativamente a los principios de libre acceso a las licitaciones y salvaguarda de la libre competencia y la necesaria división de grandes contratos en lotes como medida para aumentar la competencia. Asimismo, el control del gasto y la eficiente utilización de los fondos públicos son ciertamente objetivos a tener en cuenta en la contratación del sector público, pero la consecución de dichos objetivos deberá siempre equilibrarse con el respeto de los principios básicos de la contratación antes mencionados, sin que aquéllos puedan suponer una merma grave de éstos.

“(…) Vistas las alegaciones procede su análisis. En tal sentido, la recurrente plantea dos cuestiones aunque en cierto modo concatenadas, por una parte, que no es posible agrupar las cinco prestaciones en un único contrato, salvo que se liciten por lotes separados y, por otro lado, que no considera suficiente la justificación de la no división en lotes esgrimida en el PCAP.

Pues bien, sobre la agrupación o fusión de prestaciones en un solo contrato dispone el artículo 34.2 de la LCSP que «Sólo podrán fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto cuando esas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio del ente, organismo o entidad contratante». En este sentido, y con independencia de que podamos encontrarnos o no ante un contrato mixto, cuestión que no es objeto de debate, lo cierto es que la acumulación de prestaciones en un mismo contrato debe guardar la necesaria racionalidad, de manera que ha de existir vinculación entre las prestaciones a acumular o fusionar y que estas sean complementarias.

Sobre el particular, este Tribunal se ha pronunciado en algunas ocasiones, en concreto en su Resolución 243/2014, de 9 de diciembre, se disponía que: «para que tal fusión sea posible en los términos del artículo 25.2 del TRLCSP [actual artículo 34.2 de la LCSP], debe existir una vinculación material entre las prestaciones contractuales porque las materias a las que afecten versen sobre cuestiones muy próximas, no siendo suficiente una vinculación subjetiva en razón de la entidad contratante (...).

El órgano de contratación intenta justificar la aglutinación de esta diversidad de prestaciones en un único contrato en el ahorro económico y en la complementariedad de todos los servicios por ser imprescindibles para que la asistencia sanitaria se preste correctamente. Ninguna duda suscita el carácter imprescindible de cada una de las prestaciones para el correcto funcionamiento de un centro sanitario, pero ello no es justificación racional ni suficiente para su acumulación en un solo contrato, porque no hay afinidad objetiva entre ellas y como señala la Resolución antes señalada del Tribunal Administrativo Central, las exigencias establecidas en el artículo 25.2 del TRLCSP [actual artículo 34.2 de la LCSP] deben analizarse en términos jurídicos y no económicos o de oportunidad(…).

Asimismo, hemos de destacar que la configuración del objeto del contrato analizado tampoco se acomoda a las orientaciones de la normativa y jurisprudencia comunitarias, cada vez más sensibles al mayor acceso de las PYME a la contratación pública. En este sentido, la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE señala en su considerando 78 que “Debe adaptarse la contratación pública a las PYME. Es preciso alentar a los poderes adjudicadores a utilizar el código de mejores prácticas que se establece en el documento de trabajo de los servicios de la Comisión, de 25 de junio de 2008, titulado "Código europeo de buenas prácticas para facilitar el acceso de las PYME a los contratos públicos>>, que ofrece orientaciones acerca de cómo aplicar el régimen de contratación pública de forma que se facilite la participación de las PYME. A tal efecto y para aumentar la competencia procede animar a los poderes adjudicadores a, en particular, dividir grandes contratos en lotes (...)”.

Pues bien, en el presente alegato ha de darse la razón a la recurrente. En este sentido, se comparte la afirmación que realiza en el recurso al indicar que la vinculación entre las prestaciones de servicios de vigilancia y de mantenimiento de los sistemas de seguridad conectados al centro de control, no existe sino de forma tangencial, pues su única vinculación es que a los efectos de la legislación de aplicación están incardinados con distintas actividades de seguridad privada, cada una de ellas necesitada de una preceptiva habilitación empresarial específica.

Al respecto, no puede admitirse el alegato de GRUPO CONTROL cuando señala que dichas prestaciones de mantenimiento podrían incardinarse dentro de las actividades compatibles que se recogen en el artículo 6.2 de la LSP. En efecto, como alega expresamente dicha entidad interesada serían las previstas en el apartado d) de dicho artículo, a saber: «Las de comprobación y control del estado y funcionamiento de calderas, bienes e instalaciones en general, en cualquier clase de inmuebles, para garantizar su conservación y funcionamiento». Al respecto, una cosa son las actividades de comprobación y control del estado y funcionamiento de determinados bienes e instalaciones en general para garantizar su conservación y funcionamiento, y otra muy distinta son las exigencias recogidas en la cláusula 7 del PPT, que de forma general y para los cuatro servicios de manteniendo dispone en el primer párrafo del apartado primero que «La empresa adjudicataria, durante la vigencia del contrato, deberá realizar el mantenimiento periódico de los sistemas y sus componentes, conforme a los programas establecidos por los fabricantes y a lo regulado en los Anexos II y III de la Orden del Ministerio del Interior INT/316/2011, de 1 de febrero, sobre funcionamiento de los sistemas de alarma en el ámbito de la seguridad privada.

La empresa realizará una primera revisión, reparación si procede, y puesta en servicio de todos los elementos componentes, para garantizar un correcto funcionamiento de todos los sistemas, en los primeros treinta días contados desde la firma del contrato».

En definitiva, los pliegos impugnados, al agrupar en un solo contrato de servicios cinco prestaciones tan diversas entre las que no se aprecian relaciones de complementariedad ni vinculación material, infringen los postulados del artículo 34.2 de la LCSP, afectando negativamente a los principios de libre acceso a las licitaciones y salvaguarda de la libre competencia consagrados en el artículo 1 de la citada ley, principios que deben ser interpretados a la luz de la normativa comunitaria y la propia LCSP, que propugna la división de grandes contratos en lotes como medida para aumentar la competencia.

Asimismo, debe indicarse que el control del gasto y la eficiente utilización de los fondos públicos son ciertamente objetivos a tener en cuenta en la contratación del sector público conforme al artículo 1 de la LCSP, pero la consecución de dichos objetivos deberá siempre equilibrarse con el respeto de los principios básicos de la contratación antes mencionados, sin que aquéllos puedan suponer una merma grave de éstos, como acontece en el supuesto examinado. (…) ”

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TARC Andalucía 296/2019. Licitador que oferta, en distintos procedimientos, precios diferentes para un mismo producto: alegación de conducta colusoria por fijación de precios en el mercado. Para que exista una conducta colusoria en los términos previstos en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, debe haberse producido un acuerdo o entendimiento entre empresas, o al menos una práctica conscientemente paralela, y no una actuación de un licitador de manera unilateral. En el presente caso, considera el Tribunal que pudiera haber acontecido que, en otros procedimientos, los precios unitarios hayan sido de un importe superior y ello hubiera obligado a dicho licitador a ofertar un importe más elevado, y no por ello se trataría de una práctica colusoria.

“(…)

Afirma la recurrente que el mismo producto que se incluye en los pliegos para el lote 2 en la presente licitación es suministrado por la empresa FIDIA para Plataformas de Logística Sanitaria de otras provincias de Andalucía y que, conforme a los correspondientes acuerdos marco, en tales casos “el precio del producto es de 66 €, es decir, un precio inferior en algo más de un 53%”. Recordemos que el precio final de la unidad de venta -jeringa precargada 4 ml- que ofertó FIDIA, IVA incluido, fue de 35,057 euros, por lo que parece que la recurrente pretende señalar que para esta licitación dicha empresa ha incluido en su proposición un precio en torno a un 50% inferior con respecto al importe con el que ha licitado en otras ocasiones en las que también ha resultado adjudicataria.

Pues bien, considera la entidad LCA que esta actuación -no especifica si se refiere a haber licitado en esta ocasión con un importe inferior, al hecho de que sea adjudicataria de los acuerdos marco de otras provincias con aquel otro importe o a una combinación de ambas situaciones- pudiera ser constitutiva de una conducta colusoria, “dado que está fijando los precios en el mercado”.

No obstante, este alegato ha de ser rechazado. Para que exista una conducta colusoria en los términos previstos en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, debe haberse producido un acuerdo o entendimiento entre empresas, o al menos una práctica conscientemente paralela, y la recurrente solo denuncia una actuación que habría llevado a cabo la adjudicataria de manera unilateral.

Pero en todo caso, con independencia de que tal actuación haya de ser calificada o no como conducta colusoria, lo cierto es que la supuesta fijación de precios que a juicio de la recurrente “amenaza la competencia y limita la libre concurrencia” constituye una mera alegación sin prueba. En tal sentido, pudiera haber acontecido -pues LCA no ofrece más datos ni los documenta para que puedan ser contrastados por este Tribunal- que en los otros procedimientos de los acuerdos marco supuestamente también adjudicados a FIDIA los precios unitarios hayan sido de un importe superior y ello hubiera obligado a esta última empresa a licitar con un importe más elevado al del precio que ha determinado la adjudicación a su favor en el presente acuerdo marco.

En consecuencia, en base a todas las consideraciones expuestas, procede la desestimación del recurso interpuesto. (…) ”

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TARC Andalucía 185/2019. El criterio adjudicación “plazos de implantación del servicio” como criterio restrictivo de la competencia efectiva: discriminación para los demás licitadores frente al actual contratista. No se puede aventurar que no haya alguna entidad licitadora, además de la actual contratista, que sea capaz de ofertar y realizar la implantación del servicio el mismo día de su inicio. No obstante, dado que resulta de muy difícil realización, dicho criterio vulnera el principio de no discriminación entre entidades licitadoras y no ofrece garantías de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva, dado que el actual contratista gozaría de una indudable ventaja con respecto a la práctica totalidad de las potenciales entidades licitadoras.

“(…) En definitiva, con independencia de otras exigencias, los criterios de adjudicación tienen que cumplir determinados requisitos previstos en el artículo 145.5 de la LCSP, en lo que aquí interesa -por haber sido objeto de denuncia por la recurrente que considera que el criterio controvertido es discriminatorio y favorece al actual contratista-, el respeto al principio de no discriminación y la garantía de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva.

Procede, pues, analizar si como afirma la recurrente el criterio “plazos de implantación” es discriminatorio y favorece al actual contratista, esto es, si se respeta o no el principio de no discriminación y la garantía de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva.

En este sentido, el órgano de contratación en su informe al recurso, en primer lugar, afirma que dicho criterio de adjudicación viene recogido expresamente como tal en el artículo 145.2.3 de la LCSP -plazo de entrega o ejecución-; en segundo lugar, señala que se ha venido utilizando en todos y cada uno de los pliegos realizados anteriormente del mismo servicio (años 2010, 2012, 2013, 2015 y 2016), no impidiendo nunca la concurrencia de ninguna de las empresas que han presentado oferta; y en tercer lugar, indica que dicho criterio con respecto al total de los establecidos en el PCAP supone solo un 6 por 100 del total, lo que a su entender no impide la concurrencia de empresa alguna.

Pues bien, en cuanto a la afirmación del órgano de contratación en su informe al recurso de que el citado criterio se ha venido utilizando en todos y cada uno de los pliegos realizados anteriormente sobre el mismo servicio, se ha de poner de manifiesto, como tantas otras veces, el carácter autónomo e independiente de los procedimientos de contratación respecto de otros anteriores o coetáneos, aun cuando coincidan en objeto y sujeto, en el sentido de que las actuaciones seguidas y las vicisitudes acaecidas en los mismos no pueden influir en otras licitaciones presentes o futuras que se rigen por sus propios pliegos y demás documentos contractuales (v.g. Resoluciones 336/2018, de 30 de noviembre, 299/2018, de 25 de octubre, 236/2018, de 8 de agosto, 61/2019, de 7 de marzo, 79/2019, de 21 de marzo y 90/2019, de 21 de marzo, entre otras).

Asimismo, en relación al alegato del órgano de contratación en el informe al recurso en el que indica que el criterio controvertido con respecto al total de los establecidos en el PCAP supone solo un 6 por 100 del total, ha de indicarse que en sentido estricto la legalidad de un criterio de adjudicación es independiente del mayor o menor peso que tenga en el conjunto de la puntuación, de tal suerte que si el criterio que se examina, aunque solo afecte al 6 por 100 del total, entraña realmente una vulneración de los principios de concurrencia, de no discriminación e igualdad de trato entre las entidades licitadoras, supondría su anulación. En este sentido, se ha manifestado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 392/2018, de 23 de abril.

Por último, sobre el alegato del informe al recurso en el que el órgano de contratación señala que el criterio que se analiza viene recogido expresamente como tal en el artículo 145.2.3 de la LCSP, se ha de indicar que siendo ello cierto, no lo es menos que debe cumplir como se ha expuesto entre otros los requisitos de no discriminación y garantizar que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva.

En este sentido, conforme a lo establecido en el anexo 8.1 del PCAP y en el punto 1.3 de la cláusula 3 del PPT, el plazo máximo de implantación del servicio es de diez días naturales, por lo que aquella entidad licitadora que oferte una reducción de esos días obtendría la máxima puntuación, esto es aquella que proponga implantar el servicio el mismo día del inicio de la prestación. Al respecto, parece fuera de toda consideración que ello lo podría ofertar en todo caso el actual contratista pues para el supondría únicamente continuar con la prestación que hasta ahora está realizando.

Qué duda cabe que este Tribunal no puede aventurar que no haya alguna entidad licitadora, además de la actual contratista, que no sea capaz de ofertar y realizar la implantación del servicio el mismo día de su inicio, pero ello es algo que se antoja en principio de muy difícil realización, salvo lógicamente y como se ha expuesto el actual contratista que gozaría de una indudable ventaja con respecto a la práctica totalidad de las potenciales entidades licitadoras, con vulneración del principio de no discriminación entre entidades licitadoras y de las garantías de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva.

En este sentido, para garantizar la evaluación de las ofertas en condiciones de competencia efectiva es necesario que todas las entidades licitadoras dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos de sus ofertas e implica, por tanto, que estas estén sometidas a las mismas condiciones para todas las entidades competidoras, debiendo encontrarse en igualdad de condiciones tanto en el momento en que preparan sus ofertas como en el momento en que se sometan a la evaluación de la entidad adjudicadora. No es posible, por tanto, garantizar que la evaluación de las ofertas se realiza en condiciones de competencia efectiva, si no se acredita que el criterio de adjudicación que se examina no sea discriminatorio, circunstancia que como hemos expuesto anteriormente no ha quedado acreditada en el presente caso (v.g. Resolución de este Tribunal 150/2019, de 16 de mayo).

Procede, pues, estimar el segundo y último de los motivos del recurso y anular el criterio denominado “plazos de implantación” al no quedar acreditado que respete el principio de no discriminación ni que garantice la evaluación de las ofertas en condiciones de competencia efectiva. (…).”

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TARC Andalucía 276/2018. Vulneración del principio de igualdad de trato: obligación para la futura adjudicataria de abonar una cantidad, en compensación de los gastos realizados por el actual contratista, como condición para la eficacia del ulterior contrato. De admitirse una obligación de pago de una cantidad en concepto de indemnización al actual adjudicatario, se estaría conculcando el principio de igualdad de trato entre las entidades licitadoras, que pretende favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una contratación pública, e impone que todas las entidades licitadoras dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos de sus ofertas e implica, por tanto, que estas estén sometidas a las mismas condiciones para todos los competidores. En este sentido, hay que tener en cuenta que dicha obligación operaría para todos los licitadores, salvo para la actual contratista, como condición para la eficacia del futuro contrato, lo que supone que no todas las potenciales entidades licitadoras estén sometidas a las mismas condiciones, con clara vulneración del principio de igualdad de trato, y ello con independencia de los derechos que puedan asistir a la actual contratista respecto de su contrato formalizado con el órgano de contratación.

“(… ) Pues bien, como se ha expuesto, el PCAP -cláusula segunda y anexo I- establece la obligación para la entidad adjudicataria del contrato de abonar la cantidad de 44.332,22 euros, IVA no incluido, como condición para la eficacia del futuro contrato, por determinado mobiliario e instalaciones sufragados por el actual contratista -PREVIPAZ- y procedentes, según se manifiesta en dicho anexo I, de la ejecución del contrato formalizado el 19 de octubre de 2016 entre el órgano de contratación -TUASA- y la entidad PREVIPAZ.

Al respecto, se ha de poner de manifiesto que los derechos y obligaciones relativos al contrato formalizado el 19 de octubre de 2016 entre TUASA y PREVIPAZ, han de ventilarse en el seno de dicho contrato, no pudiendo el órgano de contratación repercutir potenciales derechos que pudieran corresponder a la entidad PREVIPAZ en la futura adjudicataria, ni tan siquiera por el principio de libertad de pactos.

En este mismo sentido se ha pronunciado este Tribunal en su Resolución 231/2017, de 23 de octubre. En ella se analizaba un supuesto en que el órgano de contratación en el PCAP obligaba a la entidad adjudicataria a asumir los costes derivados de un contrato previo de asistencia técnica por los trabajos desarrollados por una empresa consultora que asistía al Ayuntamiento en la contratación que se licitaba.

En aquella resolución, este Tribunal indicaba en lo que aquí interesa lo siguiente: «(…) la determinación de la naturaleza y extensión de los parámetros de las prestaciones indispensables para satisfacer sus necesidades, así como su objeto, contenido y el cálculo de los costes para ello, son trabajos que le corresponde realizar al órgano de contratación (artículo 22 del TRLCSP), en tanto que debe definir previamente sus necesidades y la forma de satisfacerlas, sin que los gastos en que incurra para ello puedan ser repercutidos al futuro contratista, ni tan siquiera por el principio de libertad de pactos (v.g. Resolución 209/2017, de18 de octubre, de este Tribunal y Resolución 271/2017, de 27 de septiembre, delTribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid).

En definitiva, estamos ante servicios propios que ha de soportar el órgano de contratación y que no pueden ser trasladados al contratista ni tan siquiera por el principio de libertad de pactos. En ese sentido se ha manifestado la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, en sus Sentencias 1935/2013, de 11 de noviembre y 2232/2013, de 20 de diciembre (…).

Asimismo (...) conviene traer a colación el Informe 18/1997, de 14 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, que en su conclusión cuarta dispone “Que en cuanto a la posibilidad de exigir aportaciones en nuevas licitaciones con destino a solventar deudas con el anterior adjudicatario se reitera el criterio de su carácter irregular expuesto en el informe de esta Junta de 21 de diciembre de 1995 (Expediente 44/95)”.

En definitiva, en el supuesto examinado, de admitirse la obligación impuesta por la cláusula segunda y el anexo I del PCAP, se estaría conculcando el principio de igualdad de trato entre las entidades licitadoras, que pretende favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una contratación pública, e impone que todas las entidades licitadoras dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos de sus ofertas e implica, por tanto, que estas estén sometidas a las mismas condiciones para todos los competidores. En este sentido, se manifiesta, entre otras, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Sexta, de 29 de abril de 2004, asunto C-496 -99, Succhi di Frutta, apartado 110.

En efecto, la obligación de la entidad adjudicataria del contrato, salvo para la empresa PREVIPAZ actual contratista, de abonar la cantidad de 44.332,22 euros, IVA no incluido, como condición para la eficacia del futuro contrato, supone que no todas las potenciales entidades licitadoras estén sometidas a las mismas condiciones, con clara vulneración del principio de igualdad de trato, y ello con independencia de los derechos que puedan asistir a la entidad PREVIPAZ respecto al contrato formalizado con el órgano de contratación el 19 de octubre de 2016. Procede, pues, la estimación del recurso interpuesto (…) ”

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TARC Andalucía 183/2018. Prácticas anticompetitivas de las empresas: competencia de los Tribunales Contractuales. No corresponde a los Tribunales Contractuales analizar si pudiera o no existir una práctica anticompetitiva entre empresas, dado que su función es revisora de los actos dictados en materia contractual, debiendo proceder a su anulación cuando estos vulneren las normas existentes en este ámbito. Por tanto, la competencia de los Órganos de resolución de recursos contractuales no alcanza al conocimiento de las supuestas infracciones de la legislación de defensa de la competencia, sin perjuicio de su deber de notificar a la Comisión Nacional de la Competencia cualesquier hecho de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones, que puedan constituir infracciones de la normativa existente en dicha materia.

“(…) Como punto de partida, hemos de señalar que no corresponde a este Tribunal analizar si, en el supuesto controvertido, pudiera o no existir una práctica anticompetitiva entre empresas. Su función es revisora de los actos dictados en materia contractual, debiendo proceder a su anulación cuando estos vulneren las normas existentes en este ámbito. Por tanto, la competencia de los Órganos de resolución de recursos contractuales no alcanza al conocimiento de las supuestas infracciones de la legislación de defensa de la competencia, sin perjuicio de su deber de notificar a la Comisión Nacional de la Competencia (en el caso de Andalucía, a la Agencia de Defensa de la competencia de Andalucía) cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones, que puedan constituir infracciones de la normativa existente en dicha materia. Así lo establece la Disposición Adicional vigésima tercera del TRLCSP y en términos muy parecidos el artículo 132.3 de la LCSP.

Además, en el caso que analizamos, la recurrente alude a la existencia de prácticas colusorias, pero no las concreta y ni siquiera menciona la norma legal supuestamente infringida, todo ello al ser consciente de que esta sede administrativa no es la instancia adecuada para formular denuncias de tal naturaleza.

En realidad, JENSEN menciona en su recurso la existencia de prácticas anticompetitivas entre empresarios con la finalidad de dar soporte a su argumento de infracción del principio de proposición única consagrado en el artículo 145.3 del TRLCSP e intentar acreditar, de este modo, que las otras dos licitadoras han concurrido formalmente al procedimiento como empresarios distintos, pero encubriendo una unidad de negocio y la presentación de variantes de una misma proposición.”

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TARC Andalucía 207/2017. Empleo de cláusulas sociales (aplicabilidad de convenio) en los expedientes contractuales: criterio de adjudicación o condición de ejecución vinculado al objeto del contrato. La obligación establecida en el PPT para que al personal de un contrato se le aplique un convenio colectivo específico, no constituye uno de los supuestos de inclusión de criterios sociales vinculados al objeto del contrato, al no establecerse como criterio de adjudicación, ni como condición de ejecución, ni haberse establecido la relación de la misma con el objeto del contrato. El pliego regula las relaciones de los adjudicatarios con el órgano de contratación, pero no las relaciones internas de las empresas con sus trabajadores, por lo que en ningún caso puede excluir la aplicación de cualesquiera normativa sectorial que pudiera imponer otro tipo de obligaciones a cada una de las partes.

“(… ) Por su parte el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público que va a ser objeto de inmediata aprobación en el Congreso de los Diputados, recoge en su artículo 1 un nuevo apartado 3 que dispone que: “En toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarden relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Igualmente se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social”.

De ello resulta que lo que la Directiva 2014/24/UE y la nueva LCSP prevén es la posibilidad de incorporar cláusulas sociales en los pliegos bien sea como criterios de adjudicación o como condiciones de ejecución, siempre que en uno u otro caso se hallen vinculados al objeto del contrato.

La cláusula del PPT impugnada no constituye uno de los supuestos de inclusión de criterios sociales vinculados al objeto del contrato, ya que no se ha establecido como criterio de adjudicación ni como condición de ejecución, ni por supuesto se ha establecido la relación de la misma con el objeto del contrato, sino que solo se limita a establecer las disposiciones por las que se ha de regir el contrato, y así establece que será el Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad el que haya de regir en las relaciones laborales de la empresa adjudicataria y los trabajadores que presten el servicio.

En este sentido, este Tribunal tiene reiteradamente declarado que el pliego regula las relaciones de los licitadores y a la postre adjudicatarios con el órgano de contratación, pero no las relaciones internas de las empresas con sus trabajadores, los pliegos de contratación tienen un carácter contractual, es decir, están llamados únicamente a definir la relación entre las partes: la Administración y el adjudicatario, documento que en ningún caso excluye la aplicación de cualesquiera normativas sectoriales que pudieran imponer otro tipo de obligaciones a cada una de ambas partes, que en ningún caso quedarían eximidas de su cumplimiento. En consecuencia, el PPT no puede exigir que se aplique un convenio colectivo determinado, sino que la cuestión del convenio colectivo aplicable a la relación entre el adjudicatario y los trabajadores viene determinado por la normativa laboral sin que los pliegos pueden alterar el régimen del convenio colectivo que resulte de aplicación.

El Estatuto de los Trabajadores (ET) recoge, como fuente de la relación laboral en el artículo 3: “1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan: a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado. b) Por convenios colectivos. c) Por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados. d) Por los usos y costumbres locales y profesionales.”

En cuanto a los convenios colectivos el artículo 82 del ET establece: “1. Los convenios colectivos, como resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios, constituyen la expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva. 2. Mediante los convenios colectivos, y en su ámbito correspondiente, los trabajadores y empresarios regulan las condiciones de trabajo y de productividad; igualmente podrán regular la paz laboral a través de las obligaciones que se pacten. 3. Los convenios colectivos regulados por esta Ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia (…)”.

Por su parte, el artículo 84.2 del Estatuto de los Trabajadores establece la primacía del convenio colectivo de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento, sobre los convenios sectoriales estatales, autonómicos o de ámbito inferior en materias tan significativas como son, entre otras, el salario base y los complementos salariales, el horario y la distribución del tiempo de trabajo o las medidas de conciliación de la vida laboral, personal y familiar. Por tanto, el convenio colectivo que regirá el contrato en cuestión será el que resulte de aplicación, sin que pueda el PPT alterar el orden de fuentes del derecho laboral ni corresponda a él decidir si en el contrato en cuestión se ha de aplicar el convenio estatal o el de empresa si en su caso lo hubiere, al ser una cuestión ajena a las relaciones entre el poder adjudicador y la empresa que resulte adjudicataria del contrato, que es lo que regulan los pliegos que han de regir la licitación; debiendo estos preservar el cumplimiento de la normativa laboral o sectorial que resulte de aplicación en la ejecución del contrato y sin que se puedan incluir cláusulas en los mismos que excluyan o alteren el orden de las fuentes del derecho laboral ni la negociación colectiva que corresponde a empresarios y trabajadores, ni modificar el ámbito de aplicación funcional o territorial de los convenios colectivos.”

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TARC Andalucía 243/2014. Parala acumulación de prestaciones en un mismo contrato,pertenezcan o no a una misma tipología contractual,es necesario que exista vinculación material entre las prestaciones a acumular y que sean complementarias entre sí, configurándose como unaunidad funcional. La agrupación en un solo contrato, de servicios con prestaciones diversas, entre las que no se aprecian relaciones de complementariedad ni vinculación material, infringe los postulados del art. 25.2 TRLCSP, afectando negativamente a los principios de libre acceso a las licitaciones y salvaguarda de la libre competencia.

El artículo 25.2 del TRLCSP establece que “Sólo podrán fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto cuando esas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio del ente, organismo o entidad contratante”.

(…)

Desde esta perspectiva, en sentido estricto, el contrato cuyo objeto comprende el propio de varios contratos de servicios, como sucede en el supuesto examinado, no es en puridad un contrato mixto por cuanto todas las prestaciones contractuales encajan en diversas modalidades de una misma tipología contractual: el contrato de servicios. Ahora bien, ello no puede significar que la posibilidad de fusionar prestaciones de varios contratos pertenecientes a un mismo tipo contractual esté exenta de los límites que establece el artículo 25.2 del TRLCSP para los contratos mixtos. Como señala la Resolución 115/2013, de 31 de julio, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid “aún tratándose de un mismo tipo contractual, la acumulación de prestaciones en un mismo contrato debe guardar la necesaria racionalidad, de manera que es necesario que exista vinculación entre las prestaciones a acumular y que sean complementarias”. Y es perfectamente lógico que así sea, pues sería absurdo que una previsión como la del 25.2 del TRLCSP fuese aplicable a los contratos que engloban prestaciones de tipos contractuales diversos y no lo fuere para aquellos contratos que engloban prestaciones distintas de un mismo tipo contractual. Así pues, el énfasis hemos de situarlo en las prestaciones fusionadas y no en la tipología de contrato en que cada una se incardina, debiendo concluirse que las prestaciones fusionadas -pertenezcan o no a una misma tipología contractual- han de encontrarse directamente vinculadas entre sí y mantener relaciones de complementariedad. (…)

Ello es así porque, a juicio de este Tribunal, cuando el artículo 25.2 establece que debe existir una vinculación entre las prestaciones que constituyen el objeto del contrato, no se está refiriendo a una mera vinculación subjetiva por razón de la entidad contratante ni está diferenciando entre prestaciones concretas. Si así fuera, el precepto resultaría del todo estéril y sería posible acumular en un contrato mixto cualquier tipo de prestación que fuera propia de la entidad contratante aunque su naturaleza fuera muy diferente. Por el contrario, el criterio de este Tribunal es que la intención del legislador fue otra muy diferente. Hemos de recordar que uno de los principios que inspiran la totalidad del articulado de la Ley es indiscutiblemente el de máximo respeto al principio de concurrencia, de manera que, a lo largo de toda esta norma, se puede observar una prevención por parte de legislador contra su vulneración y el establecimiento de diversas medidas que tratan de evitar una perturbación indeseada de la concurrencia contractual. Sobre esta línea de pensamiento es perfectamente razonable entender que, si el legislador ha establecido que para que exista un contrato mixto las prestaciones deben estar vinculadas entre sí, esa vinculación debe ser una vinculación material, no meramente subjetiva ni tampoco formal.

Consecuentemente, debemos entender que las prestaciones vinculadas deben ser aquellas que tengan una relación material directa porque las materias a las que afecten versen sobre cuestiones muy próximas. Este criterio se ve ratificado por la parte final del precepto que exige que las prestaciones puedan calificarse como complementarias desde el punto de vista material, porque sólo esta circunstancia puede obligar a que puedan calificarse como una unidad funcional. Y es que no es discutible que no existe una unidad funcional respecto de prestaciones que estén tan alejadas materialmente como las que antes hemos señalado.

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TACR Andalucía Resolución 38/2014. La inadmisión de proposiciones por no aportar la documentación mediante copia autenticada es contraria al principio de concurrencia .

La legislación sobre contratos públicos no regula específicamente en qué modo deben presentar los licitadores la documentación en los procedimientos de adjudicación para que los mismos sean considerados válidos y eficaces. Se ha de estar, pues, a lo dispuesto en la Ley 30/92 (…) la cua resulta de aplicación supletoria de conformidad con la Disposición Adicional tercera, apartado 1 del TRLCSP. (…) y la normativa autonómica que resulte de aplicación. No obstante habrá de estarse a la doctrina fijada por la RTACRC 212/2004 de 20 de septiembre, que afirma que el excesivo formalismo es contrario a la libertad de concurrencia y eficiente utilización de los recursos públicos, los cuales exigen que en los procedimientos de licitación se logre la mayor asistencia posible de candidatos que cumplan los requisitos establecidos; así como a la jurisprudencia consolidada por el TS, por todas la sentencia de 6 de julio de 2004, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina Recurso 265/2003, que reconoce el principio antiformalista en los procedimientos de adjudicación de la contratación pública y que considera que una interpretación literalista para de las condiciones establecidas para tomar parte en la licitación, que conduzca a la inadmisión de las proposiciones por meros defectos formales o no sustanciales, es contraria al principio de concurrencia.

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TARC Andalucía Resolución 129/2013. No se pueden modificar los criterios de valoración del PCAP sin cumplir con los requisitos de publicidad de las licitaciones.

Según la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE el procedimiento de adjudicación de un contrato pública ha de respetar en todas sus fases tanto el principio de igualdad de trato de los posibles licitadores como el de transparencia, para que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus ofertas. Esto significa que los criterios de adjudicación deben figurar en el PCAP con el fin de que todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan interpretarlos de la misma forma.

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TARC Andalucía Resolución 116/2013. Exclusión del arraigo o vecindad civil como requisito de capacidad para contratar.

Según el art. 54, podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, lo cual extiende la prohibición de excluir por razón del territorio de origen de la empresa, no solo al territorio nacional sino a cualquier otro país. Esta argumentación es la única acorde con el sentido de las Directivas comunitarias en materia de contratación. El origen domicilio social o cualquier otro indicio del arraigo territorial no puede ser considerado como condición de aptitud. En consecuencia la exigencia de disponer de 100 vigilantes en la Provincia de Almería como requisito de aptitud para poder concurrir al contrato es contraria a los principios de igualdad y libre concurrencia.

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TARC Andalucía Resolución 98/2013. La fijación en el pliego de una clasificación incorrecta atenta contra el principio de concurrencia

Al establecerse en el PACP una categoría superior para la clasificación a la que corresponde en función del valor íntegro del contrato en los términos del art. 63 del TRLCSP, ello supone una vulneración del principio de concurrencia que debe regir en la contratación pública, y cuya aplicación en la fase de solvencia es de gran importancia práctica en tanto que lo que se pretende en ella es valorar la auténtica capacidad para hacer efectiva en las condiciones pactadas la prestación en cuestión, ya que lo importante en la contratación pública es la correcta ejecución del contrato adjudicado.

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TACP Aragón 140/2019. Efectos de la ausencia de concreción del número máximo de las “mejoras” valorables: vulneración de los principios de igualdad de trato, libre concurrencia y de transparencia. La ausencia de concreción del número máximo valorable de las mejoras, da lugar a que los licitadores puedan ofrecer mejoras muy elevadas, incluso de manera desmedida, aun siendo conocedores de que serán de imposible cumplimiento, con los solos efectos de obtener la máxima puntuación, con la consiguiente alteración de la distribución de la puntuación entre las restantes licitadoras y el grave perjuicio para aquéllas que realicen una oferta coherente y, por tanto, ajustada a la realidad. La falta de determinación de un límite máximo en las mejoras en las condiciones en que están definidas en el PCAP, conculca los principios de igualdad de trato, libre concurrencia y de transparencia (artículos 1 y 132 de la LCSP).

“(…) Una vez expuestos los concretos términos del debate, hay que señalar que en el PCAP impugnado existen criterios de adjudicación del contrato sujetos tanto a evaluación previa –Anexo XI– como a evaluación posterior –Anexo XII–; estos últimos a su vez, tienen por objeto valorar la calidad del servicio así como el precio que por el mismo se oferte.

La resolución de la cuestión planteada en el motivo de impugnación requiere determinar cómo debe interpretarse y aplicarse en el presente supuesto, el término «límite» que refiere el artículo 145.7 de la LCSP, en cuyo incumplimiento se fundamenta principalmente el presente recurso.

El citado apartado del precepto legal se pronuncia en los siguientes términos:

«En el caso de que se establezcan las mejoras como criterio de adjudicación, estas deberán estar suficientemente especificadas. Se considerará que se cumple esta exigencia cuando se fijen, de manera ponderada, con concreción: los requisitos, límites, modalidades y características de las mismas, así como su necesaria vinculación con el objeto del contrato».

Pues bien, de la lectura de los criterios impugnados del PCAP – ya transcritos–, resulta que las mejoras están adecuadamente definidas en cuanto a su contenido y también debidamente precisada la puntuación máxima a otorgar, así como su ponderación, mediante una fórmula proporcional, donde no ha lugar a interpretaciones ni a la discrecionalidad técnica ni subjetividad.

Sin embargo, según pone de manifiesto la recurrente, las mejoras impugnadas no tienen fijado un umbral máximo de exigencia, por lo que es necesario determinar si ello constituye una falta de la exigible, por imperativo legal, concreción y especificación de las mismas y determinar si las consecuencias de tal ausencia son, tal y como reclama la actora que estemos ante unos criterios discriminatorios que no garantizan la evaluación de las ofertas en condiciones de competencia efectiva, con vulneración de los principios de igualdad y transparencia.

Así, efectivamente la falta de concreción del número máximo de actuaciones/horas objeto de las mejoras en cuestión, da lugar a que los licitadores puedan ofrecer mejoras muy elevadas, incluso de manera desmedida, aun siendo conocedores de que serán de imposible cumplimiento, y ello con los solos efectos de obtener la máxima puntuación, con la consiguiente alteración de la distribución de la puntuación entre las restantes licitadoras y el grave perjuicio para aquéllas que realicen una oferta coherente y, por tanto, ajustada a la realidad.

Y no es posible admitir la argumentación del órgano de contratación ofrecida en su informe, en donde, respecto a la mejora consistente en la ampliación en número de horas de apertura anual de la instalación, se defiende que el número de horas está concretado porque viene limitado por la jornada competitiva ordinaria y el calendario oficial de competiciones, puesto que del PPT antes transcrito, no resulta posible sostener tal límite dados los términos en los que se expresa dicho pliego cuando en él se afirma que las horas de ampliación «se aplicarán preferentemente a aquella jornada que se deba extender por competiciones oficiales» (apartado 1º), y por tanto no sólo a ellas, pues cabe inferir, de su tenor literal, que la apertura de instalaciones pueda extenderse a más jornadas en que no haya competición oficial.

(…) este Tribunal participa del parecer expuesto en dicha doctrina y considera que la falta de determinación de un límite máximo en las mejoras en las condiciones en que están definidas en el PCAP, conculca los principios de igualdad de trato, libre concurrencia y de transparencia (artículos 1 y 132 de la LCSP), de manera que tal y como señalamos en nuestro Acuerdo 108/2018 antes citado, ello «desvirtúa las valoraciones a medida que se presentan proposiciones con valores más elevados, “desproporcionados“ en muchos casos en relación con las necesidades “razonables” del servicio que se contrata y ello porque cualquier valor de un parámetro, superior al que resulte necesario, no representa mejora alguna sobre otro inferior pero que cubra perfectamente las necesidades a cubrir, por lo que se conculca la verdadera naturaleza de los criterios de adjudicación» e impide la selección de la mejor oferta a partir de la relación calidad-precio en el sentido legal regulado ex artículo 145.1 de la LCSP; de ahí que se aprecie la concurrencia de un vicio de anulabilidad en las cláusulas impugnadas y haya de estimarse el recurso, procediendo la anulación de las mismas y, con ello, de todo el procedimiento de contratación.”

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TACP Aragón 99/2019. Cesión sin coste y en cantidad indeterminada de equipamiento complementario del suministro principal: vulneración de los principios de proporcionalidad y de precio cierto. Las condiciones económicas del contrato revisten un carácter esencial y por tanto la indeterminación en la cuantificación de las prestaciones, al obligar los pliegos a entregar suministros sin coste y en cantidades indeterminadas, conlleva que el contrato no prevea el precio cierto que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada, lo que supone una vulneración del artículos 100, 102 y 301 de la LCSP, siendo estos extremos determinantes de la falta de proporcionalidad de las obligaciones que corresponden a las partes durante la ejecución del contrato, en cuanto a que no está garantizado el equilibrio entre ellas, de forma tal que ninguna obtenga un enriquecimiento injusto.

“(…) Pues bien, en el caso que nos ocupa igualmente no puede entenderse cumplida la obligación de la determinación del precio, ni con los informes obrantes en el expediente ni, con la redacción de la cláusula 2.1.3 del PCAP recurrido, de tal forma que resulta evidente que el presupuesto de licitación no se ha detallado, y tampoco se ha llevado a cabo una estimación sobre la cuantificación de las prestaciones que se indican en la cláusula 2 del PPT, cuestión esencial pues se trata de prestaciones vinculadas directamente con el objeto del contrato, tal y como sostiene el órgano de contratación, sin que su argumento– de que «el Incremento de Precios al Consumo (IPC) acumulado en los años 2015 hasta 2018 ha sido de un 3,9%, mientras que el precio del contrato se ha incrementado un 6,96% .»– baste para suplir las exigencias que marca la LCSP respecto a los conceptos económicos esenciales de todo contrato.

Sobre esta cuestión, afirma el TARCJA, en su Resolución 201/2014, de 29 de octubre, en doctrina que comparte este Tribunal, que: «La exigencia de que el cálculo del valor de las prestaciones se ajuste a los precios de mercado tiene por objeto garantizar que en la contratación exista un equilibrio entre las partes y que ninguna de ellas obtenga un enriquecimiento injusto, así como garantizar la viabilidad de las prestaciones objeto del mismo, que se establecen en función del interés general que persigue la actuación administrativa…De otro lado, tampoco puede acoger este Tribunal administrativo el argumento del órgano de contratación en cuanto a que en anteriores licitaciones las recurrentes no impugnaran los pliegos en los que figuraban las prestaciones que ahora recurren y ello porque de la misma manera que este Tribunal administrativo entiende que el criterio de que un órgano de contratación no se halla vinculado por licitaciones anteriores pudiendo apartarse –motivadamente– del precedente (así, nuestro Acuerdo 99/2018, de 15 de octubre), lo mismo ocurre de cara a la posición de los licitadores, puesto que un procedimiento de contratación es autónomo e independiente del anterior o anteriores, aun cuando coincidan en objeto y sujetos -órgano de contratación y contratista-, de tal forma que actuaciones en la ejecución de contratos anteriores de las potenciales entidades licitadoras, en sentido positivo o negativo, no pueden influir en futuras licitaciones que se rigen por sus respectivos pliegos y demás documentos contractuales (Resolución 143/2018 de 16 de mayo del TARCJA), por ello el hecho de que no se impugnaran en su momento las anteriores licitaciones no determina que el clausulado de los actuales pliegos no pueda ser susceptible de impugnación.

Y tampoco es admisible el argumento del órgano de contratación en cuanto a la previsión que hace el PCAP de las modificaciones previstas, pues a resultas de lo expuesto, la indeterminación en el precio del contrato arrastra a la configuración que se ha dado a la cláusula XVI del PCAP, sin que la misma enmiende la exigencia que la legislación contractual establece para la determinación del precio del contrato en los preceptos anteriormente transcritos.

Y mucho menos es aceptable lo que aduce el órgano de contratación en el informe emitido a resultas del tercer recurso interpuesto, cuando se refiere a la imposibilidad de desglosar lo que considera «unos costes que le son ajenos», refiriéndose a la obligación de desglosar los costes de trasporte que conllevan las entregas del suministro objeto de la presente licitación y que según señala ha imposibilitado volver a licitar el contrato de suministro de productos dietoterápicos, el cual fue objeto de recurso especial en materia de contratación resuelto mediante Acuerdo 18/2019 de 15 de febrero, por parte de este Tribunal administrativo.

Las condiciones económicas del contrato revisten un carácter esencial, tanto en fase de adjudicación donde debe garantizarse que las licitadoras puedan tener conocimiento de las mismas de cara a elaborar sus ofertas, como posteriormente en la ejecución del contrato, para que éste pueda ser llevado a efecto, de acuerdo con los planteamientos que sirvieron de base a la licitación, y con el contenido de la oferta seleccionada, por ello este Tribunal administrativo, a la vista de lo expuesto, no puede sino concluir que la falta de desglose del presupuesto de licitación, y por ende la indeterminación en la cuantificación de las prestaciones según establece la cláusula 2 del PPT, conlleva que el contrato no tiene un precio cierto que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada, lo que supone una vulneración del artículos 100, 102 y 301 de la LCSP, siendo estos extremos por tanto determinantes de la falta de proporcionalidad de las obligaciones que corresponden a las partes durante la ejecución del contrato, en cuanto a que no está garantizado el equilibrio entre ellas, de forma tal que ninguna obtenga un enriquecimiento injusto asistiendo, por tanto, razón a las recurrentes y procediendo la estimación de este concreto motivo de recurso y, en consecuencia, la anulación de las cláusulas del PCAP, 2.1.2 (valor estimado del contrato), 2.1.3 (presupuesto base de licitación) y 2.1.4 (precio del contrato), junto con los apartados y Anexos a que éstas remiten o sobre las que las mismas se fundan, así como la ya citada cláusula 2 del PPT..(…).”

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TACP Aragón 39/2018. Definición del objeto del contrato, prescripciones técnicas y precio del contrato: indefinición del objeto del contrato. La definición de las prestaciones del contrato en referencia a las que en la actualidad viene realizando la actual empresa adjudicataria sin coste, constituye una clara indeterminación en el objeto del contrato, que conlleva que se desconozca la estimación del importe de esta parte del contrato y que los licitadores carezcan de la información necesaria para poder formular correctamente su oferta.

“(…) En definitiva, el PPT en ese apartado V.1. impugnado «La empresa contratista continuará prestando los servicios de valor añadido que se viene realizando por la empresa adjudicataria hasta la fecha y que ahora son necesidades de servicio (sin costo económico para esta Diputación Provincial Huesca)» está reflejando una parte del objeto del contrato.

Se señala expresamente que «ahora son necesidades del servicio», y se define como «otras obligaciones del contrato».

Además, según el informe del órgano de contratación forma parte del proyecto que ha de presentarse para ser objeto de evaluación previa.

Por otro lado, los servicios a contratar no están correctamente definidos y así se reconoce también indirectamente por el propio órgano de contratación en su informe, cuando hace alusión a que los licitadores tienen que visitar su sede para conocerlos. Y a mayor abundamiento, estas obligaciones contractuales constituyen una parte del objeto que no son menor en importancia, dada la extensión de todo el apartado antes transcrito, por lo que dada la falta de determinación y concreción en los pliegos de las condiciones en que ha de realizarse, es claro que no pueden ser cuantificados por los licitadores, siendo que además han de ser sin costo económico para el órgano de contratación, según dice el PPT expresamente.

A juicio de este Tribunal, el órgano de contratación debe realizar las actuaciones necesarias para obtener una correcta estimación del importe del contrato tal y como establece el artículo 87 del TRLCSP, cuando señala «en los contratos del sector público, la retribución del contratista consistirá en un precio cierto que deberá expresarse en euros… Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación…».

Es decir, en este caso existe una indeterminación en el objeto, que, de suyo conlleva que se desconozca la estimación del importe de esta parte del contrato, lo que determina que los licitadores carezcan de la información necesaria para poder formular correctamente su oferta, por lo que procede estimar este motivo del recurso, por vulneración del artículo 87 del TRLCSP.

Asimismo, el informe del órgano de contratación reconoce expresamente que para conocer el equipo de inspección de paquetería del que según el PPT, ha de disponer el contratista durante todo el contrato y que ha de tener como mínimo las características técnicas del existente, tenía que personarse en la sede del mismo y que «????a visita además le hubiera sido útil para conocer el edificio y poder diseñar en su caso el sistema de rondas». Así, la indeterminación del pliego en relación a las prestaciones a realizar, es reconocida por el propio órgano, y conculca como efectivamente sostiene el recurrente, el principio de igualdad de trato, piedra angular de la contratación pública, como se ha señalado por este Tribunal desde su primer Acuerdo 1/2011, de 28 de marzo, al colocar en una posición de desequilibrio al resto de licitadores frente a quien ha sido el contratista hasta hora, que obtiene una clara ventaja.

Todo ello ha de llevar necesariamente a estimar el motivo y a anular la cláusula impugnada por contravenir la normativa de contratación pública y los principios que la rigen.”

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TACP Aragón 23/2017. Incorrecto diseño de los criterios de adjudicación: inaplicación de la fórmula vs desistimiento del contrato y nulidad de pleno derecho. El incorrecto diseño del funcionamiento en los criterios de adjudicación no es una mera irregularidad, sino un vicio de nulidad que justifica el desistimiento. No aplicar la formula matemática establecida, otorgando a todos los licitadores la máxima puntuación, supone incumplir los principios generales de igualdad de trato y no discriminación. Los criterios establecidos en el pliego no pueden ser alterados con posterioridad, introduciendo nuevos criterios o aspectos no recogidos en los pliegos o inaplicando las fórmulas establecidas, puesto que tal modificación o inaplicación supone incurrir en nulidad de pleno Derecho, y hace que concurran las circunstancias del artículo 155 TRLCSP que justifican el desistimiento.

“(..)

la Mesa ante la imposibilidad de aplicar de forma automática la fórmula del criterio de valoración de las ofertas de menor consumo de combustible, y buscando lo que consideran la solución más justa e igualitaria para todos los licitadores, acuerda otorgar la puntuación máxima prevista para ese criterio, 5 puntos, a todos los que hayan remitido la documentación justificativa del consumo de combustible de sus vehículos.

Esta actuación, es por sí sola, a juicio de este Tribunal administrativo, motivo de nulidad de pleno derecho que afecta a toda la licitación, ya que, tratar manera igual a todos los licitadores y no aplicar la fórmula matemática establecida otorgando a todos la máxima puntuación con independencia del consumo de combustible producido, supone incumplir los principios generales de la contratación pública. Esta forma de actuar colocaría a todos los licitadores con la misma puntuación sin tener en cuenta el consumo de combustible de cada vehículo ofrecido. Esta situación de discriminación de unas ofertas frente a otras resulta contraria a los principios de igualdad de trato de los licitadores y no discriminación a los que se refiere el artículo 1 TRLCSP.

Y efectivamente, los criterios establecidos en el pliego no pueden ser alterados con posterioridad, introduciendo nuevos criterios o aspectos no recogidos en los pliegos o inaplicando las fórmulas establecidas, puesto que tal modificación o inaplicación supone incurrir en nulidad de pleno Derecho, ya que atenta y altera todas las reglas que rigen el procedimiento de adjudicación de un contrato.

En este punto de la argumentación debemos volver al Informe de 7 de octubre de 2016, emitido por el Director del Instituto Tecnológico de Aragón, donde se manifiesta lo siguiente:

«En base a la documentación aportada, consistente en los certificados aportados por los licitadores para acreditar el menor consumo de combustible del vehículo y copia del pliego de cláusulas administrativas particulares que rige el contrato, no nos es posible establecer una metodología de valoración del consumo de combustible debido a que los diferentes licitadores aportan datos no comparables.

En unos casos se aporta el consumo específico del motor expresado en gr/kwh y en otros el consumo del vehículo expresado en l/100 km, pero en general no se especifican las condiciones en las que se obtienen dichos consumos, expresándose en algunos casos como consumo instantáneo (para unas determinadas revoluciones del motor), en otros consumo medio anual y en otros como consumo urbano/interurbano/mixto según directiva 80/1268/CEE».

Es decir, a la vista de la redacción del criterio recogido en el anexo VII del PCAP, la información que aportan los licitadores no permite la comparación de ofertas entre ellos, por lo que no resulta posible aplicar la fórmula matemática establecida. Se pone en riesgo la aplicación de un criterio de adjudicación en igualdad de trato, que implica la ilegalidad del criterio y, por ende, de todo el procedimiento de licitación, lo que implica vicio de nulidad. Y, como es sabido, la nulidad de un criterio obliga a declarar la nulidad de todo el procedimiento (la STJUE de 4 de diciembre de 2003, as. C-448/01, EVN AG, se refiere a la hipótesis de que la anulación de un criterio de adjudicación de forma previa a la adjudicación del contrato).

En consecuencia, el incorrecto diseño del funcionamiento en los criterios de adjudicación no es una mera irregularidad, y al existir vicio de nulidad debe considerarse ajustado a la legalidad el desistimiento producido. Es más, como explicaremos en el siguiente fundamento, éste es, en puridad, el único motivo que permite considerar válida la resolución impugnada, dado que quedan afectados los principios de igualdad, no discriminación y de eficiencia.

Por tanto, procede admitir este motivo de desistimiento, siendo causa suficiente, por su relevancia e incidencia en la licitación, para desestimar el recurso especial interpuesto.

Este motivo del desistimiento obliga, claro está, a que el órgano de contratación apruebe unos nuevos pliegos, con la debida celeridad y diligencia, en los que, en caso de introducir de nuevo como criterio de valoración el menor consumo de combustible, deberá precisar de forma clara y prístina el criterio y cómo se mide el consumo de combustible, de manera que se pueda efectuar una comparación entre todas las ofertas sin que quepa ningún margen de interpretación.

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TARC Aragón 72/2016. Subrogación e información sobre los costes de personal: exigibilidad (Administración) vs responsabilidad (contratista). La información relativa a los costes del personal no suministrada correctamente por el adjudicatario, supone una vulneración de los principios de transparencia y no discriminación, pues, en tal caso, el adjudicatario estará en clara situación de ventaja a la hora de elaborar su oferta. El órgano de contratación debe requerir al adjudicatario para que la información suministrada sea completa y veraz, si bien, la veracidad de la información suministrada por el adjudicatario actual sólo puede ser responsabilidad de éste, sin que quepa trasladar al órgano de contratación la carga de contrastarla.

"La obligación de subrogación en un contrato público es una cuestión de ámbito laboral que procederá cuando así se prevea de forma expresa en el convenio colectivo de referencia y en las condiciones allí recogidas, debiendo el pliego referenciar esta obligación a efectos meramente informativos, con el fin de que las ofertas presentadas tengan en cuenta entre los costes esta eventualidad. Es decir, cuando por convenio colectivo, o por previsión legal, se contempla la obligación de subrogación, los pliegos de la licitación pública deben, necesariamente, incluir tal previsión y tenerla en consideración a la hora de determinar el valor estimado del contrato. Es, en suma, una obligación laboral, pero indisponible por el pliego, pues las condiciones sociales y laborales forman parte del propio objeto de una licitación pública, tal y como se explica por la Directiva 2014/24/UE, de contratación pública. Tal posibilidad, además, no supone una restricción indebida de la competencia y permite introducir criterios sociales en las licitaciones públicas, que permiten un mejor cumplimiento del contrato (Sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de marzo de 2015, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 4ª, que admite incluso la subrogación «contractual»).

Procede, por tanto, desestimar esta pretensión del recurso y declarar conforme la previsión de subrogación.

Por lo que se refiere a la obligación de subrogación, conviene recordar que el artículo 120 TRLCSP, exige que se incluya en los pliegos la información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo, sea cual fuera la causa de su imposición (legal, convencional o contractual):

«En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de éste».

Sobre esta obligación de informar, su contenido y alcance, se ha pronunciado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en diversas resoluciones. La Resolución 96/2015, de 30 de enero, resume su doctrina sobre la cuestión indicando que:

a) Los pliegos que rigen la licitación o la documentación complementaria deben especificar con la suficiente precisión y exactitud, todos los elementos que resulten necesarios para permitir a los licitadores una adecuada evaluación de los costes laborales efectivos en que van a incurrir, de resultar adjudicatarios del contrato. b) La obligación de informar sobre tales extremos recae en el propio órgano de contratación, quien deberá, a su vez, recabarla de los actuales adjudicatarios. Si existe, al menos, la apariencia de que puede haber obligación de subrogarse en los términos que determinan la aplicación del artículo 120 TRLCSP —y sin que ello suponga prejuzgar la existencia y alcance de tal obligación de subrogación— el órgano de contratación está obligado a requerir de la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la posible subrogación. Esta información deberá constar en el propio pliego o en la documentación complementaria, siendo aconsejable que se haga, igualmente, constar que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el precitado artículo 120 TRLCSP y sin que suponga prejuzgar la existencia y el alcance de la obligación de subrogación.

El Tribunal concreta el contenido de la información que debe de ponerse a disposición de los licitadores, que será:

«la información precisa para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. Ciertamente, la forma de hacerlo que mejor se adapta a lo exigido es hacer constar, en cualquiera de los documentos mencionados, la relación de los trabajadores, con la especificación de su categoría laboral, tipo de contrato, antigüedad y salario percibido por cada un o de ellos. Sin embargo, la indicación de alguno de estos datos puede ser omitida si se proporciona a los licitadores los medios necesarios para obtenerlos».

Sobre la responsabilidad respecto de dicha información, el Tribunal dice que:

«La obligación de informar sobre las condiciones del personal a subrogar corresponde al órgano de contratación, no pudiendo ampararse en la falta de información proporcionada por los actuales adjudicatarios. Efectivamente, debe tenerse en cuenta que, cuando la información relativa a los costes del personal no es correctamente suministrada por el adjudicatario, ello supone una vulneración del principio de transparencia, pero también del de no discriminación, pues, en tal caso, dicho adjudicatario estará en una clara situación de ventaja respecto de sus competidores, pues él sí tiene información puntual sobre la cuantía de tales costes, pudiendo tenerla en cuenta, a la hora de elaborar su oferta. Es, por tanto, el órgano de contratación quien debe requerir al adjudicatario, para que la información suministrada sea completa y veraz, utilizando todos los instrumentos establecidos en el pliego para exigir el correcto cumplimiento de dicha obligación».

Y concluye:

«…a juicio de este Tribunal la veracidad de la información suministrada por el adjudicatario actual sólo puede ser responsabilidad de éste sin que quepa trasladar al órgano de contratación la carga de contrastarla, sin embargo, sí es tarea de dicho órgano comprobar que la información es suficiente y en caso de no serlo requerir al adjudicatario para que proceda a completarla, pudiendo incluso, aplicar las consecuencias previstas en el pliego, para el caso de que incumpla dicha obligación, que viene impuesta legalmente y ello para evitar la ventaja competitiva que tendría respecto de los demás licitadores, si la información no es completa».

Pues bien, esta exigencia se ha cumplido por el Ayuntamiento de Zaragoza, por lo que procede desestimar este motivo de recurso".

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TARC Aragón 72/2016. Condiciones sociales: regulación en los pliegos y vinculación al objeto del contrato. Las condiciones sociales de los contratos públicos, en tanto política pública, pueden formar parte del diseño de un contrato si bien, deben estar vinculadas al objeto del contrato, no resultando admisibles aquellas estipulaciones que «fuercen» la vinculación exigible o que interfieran de forma indebida en la propia política empresarial (distorsión de la competencia o controles indebidos en la gestión legítima de los intereses empresariales).

CUARTO.- La recurrente argumenta que existe un abuso de las prerrogativas administrativas de control en la ejecución del contrato, pues no pueden imponerse, vía pliegos, obligaciones que vengan a desnaturalizar el objeto de un contrato de servicios, convirtiéndolo en un contrato de asistencia técnica donde desaparece la capacidad de gestión de la empresa. Y citan como ejemplo, las exigencias/condiciones referidas a control y disposición de gastos de personal, de actividades y de gestión del apartado S) del PCAPE, cláusula 14.13 BBTT y cláusulas 18 a 20 y 22 BBTT.

Como ha advertido la Resolución 16/2016, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid, las condiciones sociales de los contratos públicos, en tanto política pública, pueden formar parte del diseño de un contrato si bien, deben estar vinculadas, directa o indirectamente, al objeto del contrato. Esta es, por lo demás, la filosofía de la nueva regulación europea de la contratación pública, validada por la jurisprudencia del TJUE.

En todo caso, no resultarán admisibles aquellas exigencias o estipulaciones que «fuercen» la vinculación exigible o que interfieran de forma indebida en la propia política empresarial de las empresas. La contratación pública puede estar al servicio de condiciones sociales, pero con el límite de no distorsionar la competencia, ni introducir controles indebidos en la gestión legítima de los intereses empresariales. Los pliegos de una licitación pública no pueden exceder en su función regulatoria vinculada a la correcta ejecución del contrato y proyectar efectos sobre la organización de la empresa licitadora, imponiendo reglas sobre las que se carece de título competencial —como ha advertido el Tribunal Supremo, en su Sentencia núm. 1156/2016, de 18 de mayo, vía contrato público, no puede modularse la legislación laboral estatal— y que limitan indebidamente el derecho a la libertad de empresa en una economía social de mercado (artículo 38 CE), para cuya protección el Tribunal Constitucional exige que las medidas de restricción sean proporcionadas e indispensables —STC 109/2003, de 3 de junio, fundamento 15— ".

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TARC Aragón 55/2016. Criterios sometidos a juicio de valor: principio de igualdad de trato vs discrecionalidad técnica. En los criterios sometidos a juicio de valor, debe existir margen para la «discrecionalidad técnica», respetando el principio de igualdad, piedra angular sobre la que se hacen descansar las Directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos.

“SEGUNDO.- Se vuelve a reproducir el debate sobre la adecuación de los criterios sometidos a juicio de valor, que son considerados imprecisos y contrarios a Derecho por parte de la recurrente. En nuestro Acuerdo 18/2016, relativo a la licitación de esta misma prestación, ya se dijo, con cita de los Acuerdos 68/2014 y 5/2015, que en la fijación de los criterios de adjudicación se pretende una comparación de ofertas que favorezca o posibilite la economía de escala, a fin de conseguir la oferta económicamente más ventajosa, respetando en todo caso el principio de igualdad de trato. Este principio de igualdad de trato es de tal relevancia que bien puede considerase la piedra angular sobre la que se hacen descansar las Directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, tal y como se ha puesto de relieve en las Sentencias TJUE de 12 de diciembre de 2002 (Universale-Bau y otros), y de 19 de junio de 2003 (GAT). Manifestaciones particulares de este principio son que los licitadores deben hallarse en pie de igualdad, tanto en el momento de preparar sus ofertas como al ser valoradas éstas por la entidad adjudicadora (Sentencia de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica), que los criterios de adjudicación deben figurar en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, y que tanto en la interpretación a lo largo de todo el procedimiento, como en la evaluación las ofertas, los criterios de adjudicación deben aplicarse de manera objetiva y uniforme a todos los licitadores (Sentencia de 18 de octubre de 2001 (SIAC Construction). El principio de igualdad de trato implica, por tanto, que todos los licitadores potenciales deben conocer las reglas del juego, y éstas se deben aplicar a todos de la misma manera (STJUE de 16 de septiembre de 2013).

Por ello, como ya advirtiera la STJUE de 24 de noviembre de 2008, Alexandroupulis (que valida el criterio ya adoptado por la STJUE de 24 de enero de 2008, Lianakis), una entidad adjudicadora, en su competencia de valoración de ofertas en un procedimiento de licitación, no puede fijar a posteriori coeficientes de ponderación, ni aplicar reglas de ponderación o subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, sin que se hayan puesto previamente en conocimiento de los licitadores. Y ello porque se quiebra el fundamento del principio de transparencia, que obedece a la finalidad de que los licitadores puedan tener una correcta estrategia a la hora de presentar sus ofertas. Desde estos parámetros interpretativos debe analizarse este motivo del recurso. Y, a juicio de este Tribunal administrativo, la delimitación de los aspectos a puntuar en cada criterio sometido a juicio de valor resulta suficiente para conocer lo que se valora en la oferta. Existe claramente una cuantificación desglosada —lo que se ajusta con la exigencia de un umbral mínimo de superación—, sin que se advierta, en modo alguno, una restricción a la correcta operatividad del principio de transparencia.

No puede olvidarse que se trata de criterios sometidos a juicio de valor, donde debe existir un margen para la «discrecionalidad técnica» propia de estos criterios sometidos, con los límites fijados en nuestro Acuerdo 98/2015, de 13 de noviembre. El pliego impugnado resulta, en este aspecto, respetuoso con las reglas básicas de la licitación y no impide anticipar qué aspectos, y su concreta ponderación, se tendrán en cuenta a la hora de comparar las ofertas. Pretender un detalle exhaustivo supondría convertir en criterios reglados, lo que, obviamente, resulta injustificado. Procede, en consecuencia desestimar este motivo del recurso”.

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TARC Aragón 52/2016. Discrecionalidad técnica: evolución jurisprudencial (condiciones y límites). La denominada discrecionalidad técnica, no puede ser confundida con los aspectos de carácter técnico o de valoración técnica. La discrecionalidad técnica, y su presunción de certeza y de razonabilidad, se justifican en la especialización e imparcialidad de los órganos seleccionadores (STC 34/1995, de 6 de febrero), estableciéndose como límites el respecto a los principios de igualdad de trato y transparencia.

“Para finalizar, conviene recordar, lo hicimos in extenso en el Acuerdo 98/2015 citado, la evolución jurisprudencial que fija las condiciones y límites de la discrecionalidad técnica. La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Diciembre de 2014, establece nuevas reglas para abordar el control de la denominada discrecionalidad técnica, que no puede ser confundida con los aspectos de carácter técnico o de valoración técnica. La discrecionalidad técnica, y su presunción de certeza y de razonabilidad, se justifican en la especialización e imparcialidad de los órganos seleccionadores (STC 34/1995, de 6 de febrero), sin que se pueda extender sus efectos más allá de estos límites. Discrecionalidad técnica significa, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del saber especializado y, también, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

No existe en el informe técnico discrecionalidad técnica, sino conocimiento técnico propio de la pericia profesional. Límite de la discrecionalidad técnica, es que no quiebren los principios de igualdad de trato y de transparencia. De ahí que el informe técnico, como indica la STS de 24 de septiembre de 2014, debe cumplir con las siguientes exigencias: a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico y; c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás”.

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TARC Aragón 48/2016. Interpretación de los pliegos: principios «in claris non fit interpretatio», igualdad de trato, efectiva transparencia y confianza legítima. Las normas se interpretan según el sentido propio de sus palabras, criterio según el cual, el intérprete ha de atender al significado gramatical de las palabras que componen la norma. La finalidad de este criterio, es que nunca se fuerce el tono literal de las normas con interpretaciones que excedan los límites de aquello que sea razonablemente comprensible.

“La cuestión de fondo se limita a determinar si la interpretación de las exigencias del pliegos relativas a la forma de acreditar la solvencia realizada por la Mesa de contratación es, o no, conforme a Derecho. No hay controversia de interpretación jurídica, sino de interpretación gramatical de una exigencia de los pliegos.

A tal efecto, y como ya se viene advirtiendo desde nuestro Acuerdo 3/2011 (también, entre otros, Acuerdo 73/2014), los pliegos son la ley del contrato, para todas las partes, y en su interpretación debe estarse a los criterios hermenéuticos contenido en el artículo 3 del Código Civil, que indica que «las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas». Conforme al criterio gramatical, las normas se interpretan según el sentido propio de sus palabras. Es un criterio según el cual, el intérprete ha de atender al significado gramatical de las palabras que componen la norma. Lo que persigue este criterio, es que nunca se fuerce el tono literal de las normas con interpretaciones que excedan los límites de aquello que sea razonablemente comprensible.

No parece, sin embargo, que pueda inducir a error la redacción literal, del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de la licitación, al referir la mención «al menos», desde el análisis de la interpretación gramatical del texto del pliego de condiciones. La expresión «al menos» es una locución adverbial de cantidad, que significa que, por lo menos, deben ser dos, pero que, pueden ser más. Es decir, no tiene efectos de limitación o concreción en solo dos, como erróneamente interpreta la Mesa de contratación. Si esa fuera su voluntad, así debió de reflejarse en el pliego. Pero no es posible una reinterpretación del mismo en una exigencia que es clara e indubitada y ajustada a la lógica de exigencia de solvencia en un contrato de estas características. Resulta, pues, de aplicación el conocido principio «in claris non fit interpretatio» (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 marzo 2001, de 8 junio de 1984 o sentencia de 13 mayo de 1982), del que se infiere la ilegalidad de la decisión impugnada.

Y aún cuando pudiese dudarse de la claridad de esta exigencia, existe jurisprudencia constante y uniforme que advierte que la oscuridad no puede favorecer los intereses de quien la ha ocasionado (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2000, que sigue una línea consolidada en sentencias como las de 2 noviembre 1976, 11 octubre y 10 noviembre 1977, 6 febrero y 22 junio 1979 y 13 abril y 30 mayo 1981). Criterio, lógicamente, asumido por los órganos administrativos de recursos contractuales (por todas, Resolución 191/2012 del TACRC), pues se quebrarían principios esenciales, como el de igualdad de trato, efectiva transparencia (conocer las condiciones y exigencias de una licitación) y de confianza legítima.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso y declarar ilegal la exclusión de la recurrente en la fase de acreditación de solvencia. En consecuencia, al cumplirse las exigencias del pliego, debe procederse a la formalización del contrato con la referida empresa adjudicataria”.

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TARC Aragón 47/2016. Proposiciones de los licitadores: errores vs rechazo de las ofertas. No cualquier tipo de error, sino únicamente aquel que merezca la calificación de manifiesto, puede dar lugar sin más al rechazo de la proposición. Para ser manifiesto, el error debe ser grave, relevante, serio e insalvable.

“De los supuestos que motivan el rechazo de las proposiciones, de acuerdo con la cláusula 2.2.4.3 PCAP, el recurrente aduce que se han producido errores que impiden conocer, claramente, la oferta. Este error, sin embargo, no ha sido considerado, por la Administración, como fundamental, hasta el punto de no considerar la oferta y excluirla.

El artículo 84 RGLCAP, exige para la exclusión el «error manifiesto en el importe de la proposición». Es necesario, en consecuencia, analizar si en nuestro ordenamiento jurídico cualquier diferencia, divergencia o discrepancia, que exista entre el importe por precio unitario, y el precio global, debe ser calificado como «error manifiesto» que lleve anudada la exclusión o rechazo de la proposición.

En el Acuerdo 49/2012 de este Tribunal, señalábamos que:

«El error consiste en una equivocada o inexacta creencia que sirve de presupuesto para la realización de un acto jurídico (en este caso la fijación del importe de la proposición). No todos los errores comportan, en nuestro Derecho, las mismas consecuencias ni tienen el mismo tratamiento jurídico. En la teoría general de los contratos se distingue entre errores relevantes, que permiten a quien los ha sufrido desligarse del cumplimiento del contrato, y errores irrelevantes que quien los sufre o padece tiene que pechar con ellos. Nuestro Código Civil, en el artículo 1266, viene a recoger esta distinción al establecer diferente régimen jurídico para los errores que invalidan el consentimiento (error sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato y error sobre la persona) y los errores que no invalidan el consentimiento, sino que dan lugar a una corrección o rectificación (error sobre la cantidad y sobre el valor, y el error de cálculo o de cuenta)».

En nuestro Derecho, la calificación de una actuación jurídica como manifiesta alude a la evidencia y claridad de la misma, a su carácter terminante. En este sentido, se manifestaba el Consejo de Estado, en su interpretación del concepto de infracción manifiesta, del artículo 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, interpretando que por tal infracción manifiesta debía entenderse la infracción terminante y clara, apreciable inmediatamente al comparar el contenido y alcance del acto administrativo con la norma contenida en la Ley. Dicho de otro modo, o la gravedad de una infracción era relevante, seria y evidente y, por lo tanto manifiesta, o no era ciertamente tan grave.

Pues bien, consideraciones similares cabe realizar respecto de cuando un error es manifiesto desde el punto de vista jurídico. De manera que debe tratarse de un error grave, relevante, serio y evidente. Es decir, el error manifiesto es aquel error insalvable, que no puede ni debe ser corregido por el operador jurídico».

De manera que una interpretación adecuada de la cláusula 2.2.4.3 PCAP, y del artículo 84 RGLCAP, a la vista de cuanto se ha expuesto y de las reglas generales de nuestro Derecho de la contratación, obliga a considerar que no cualquier tipo de error, sino únicamente aquel que merezca la calificación de manifiesto, puede dar lugar al rechazo sin más de una proposición. Sobre todo si, y además, se atiende a dos de los principales principios que inspiran toda licitación pública: el principio de concurrencia y el de selección de la oferta económicamente más ventajosa; que han generado una consolidada jurisprudencia acerca del carácter antiformalista de la contratación pública.

Además, no debe olvidarse —y así lo decíamos en el Acuerdo 49/2012, de 9 de noviembre de 2012—, que existe un interés legalmente protegido, incluso un derecho de los ciudadanos y sus empresas, a ser adjudicatarios de los contratos —en virtud del principio de igualdad, y de las diferentes exigencias del principio de legalidad— si reúnen las condiciones y ofrecen cumplirlos del modo que sea más ventajoso para los fines públicos.

Por su parte, la Administración cuando contrata se encuentra sujeta al ordenamiento jurídico en su conjunto, y al mismo principio de igualdad de trato a los ciudadanos; pues la contratación no es si no otra forma de distribución de los recursos públicos (entre los que se encuentran los de los propios ciudadanos licitadores) para el ejercicio de las competencias que tenga atribuidas en orden a la satisfacción de las necesidades y fines públicos”.

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TARC Aragón 23/2016. La motivación de la la necesidad de exigir arraigo territorial, debe estar en la naturaleza del contrato y la necesidad que éste satisface. La exigencia de un arraigo territorial de las empresas, supone una limitación de la concurrencia y la libertad de acceso que debe encontrar su justificación en la naturaleza del contrato y la necesidad que éste satisface. Y, como toda excepción de los principios generales, debe interpretarse de forma restrictiva, de manera que la medida resulte proporcional a los fines que la justifican.

“El Tribunal de Justicia de Unión Europea (en adelante TJUE), tiene consolidada una importante doctrina en cuanto a la exigencia de que los licitadores cuenten con oficinas, delegaciones, almacenes, centros de trabajo, etc., que este Tribunal no puede desconocer. Con carácter general, es necesario afirmar, que todo criterio que resulte restrictivo, bien porque impida, obstaculice o haga menos atractivo el ejercicio de los derechos de los operadores económicos a participar en una licitación, debe, cuando menos justificarse y motivarse en base a la necesidad ineludible de la propia prestación que constituye el objeto del contrato. La justificación debe partir de la naturaleza de la prestación, de manera que se acredite o razone que sin ese criterio, que resulta restrictivo, la prestación o no es viable o carece de sentido. Las Sentencias de 27 de octubre de 2005, asuntos C-158/03 y C-234/03, TJUE, abordaron el supuesto en que la exigencia de una oficina abierta al público se configuraba como un requisito de admisión y un criterio de valoración de la oferta. La Sentencia del TJUE del Asunto C-158/03, en su párrafo 35, recuerda que, según una jurisprudencia reiterada, las medidas nacionales que puedan obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado deben reunir cuatro requisitos para atenerse a los artículos 43 CE y 49 CE: que se apliquen de manera no discriminatoria, que estén justificadas por razones imperiosas de interés general, que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo (véanse las Sentencias de 31 de marzo de 1993, Kraus, C19/92, apartado 32; Gebhard, antes citada, apartado 37, y de 6 de noviembre de 2003, Gambelli y otros, C-243/01, apartados 64 y 65). Tanto el TJUE, como el TACRC —por todas, Resolución 955/2015, de 19 de octubre— sostienen que no es posible dar una respuesta general a la admisión, o no, de un supuesto de arraigo territorial de la empresa licitadora, sino que debe acudirse a las prestaciones propias de cada contrato para apreciar los requisitos expuestos. Y que resulta indiferente que la exigencia de una oficina, almacén, centro de trabajo o establecimiento, una delegación o un delegado sea exigible como un requisito de solvencia, una obligación de adscripción de medios materiales (como en el contrato objeto de recurso), un criterio de valoración de las ofertas, o bien exigirla como una prestación del contrato; puesto que cualquiera que sea la forma en que se configure una medida discriminatoria, o innecesaria para alcanzar los fines que se pretenden mediante el contrato, o desproporcionada para ello, vulnera los principios aplicables a la contratación pública, bien sea la necesidad de un trato igual y no discriminatorio, la libertad de acceso a las licitaciones o la concurrencia. En definitiva, la exigencia o la consideración de un arraigo territorial de las empresas supone una limitación de la concurrencia y la libertad de acceso que debe encontrar su justificación en la naturaleza del contrato y la necesidad que éste satisface. Y, como toda excepción de los principios generales debe interpretarse de forma restrictiva, de manera que la medida resulte proporcional a los fines que la justifican. En conclusión, afirma la Resolución 955/2015 TACRC, el ajuste a los principios enunciados de una determinada prestación como la presencia de una oficina o almacén en un mismo lugar o en un sitio o localidad próxima a la que se preste el servicio debe apreciarse en cada caso concreto, y de esta evaluación resultará si la prestación es un elemento esencial, necesario, conveniente, accesorio o innecesario en consideración al objeto del contrato. En este sentido se han pronunciado la mayoría de Tribunales administrativos de contratos; así la Resolución 356/2015 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía en la que, tomando como referencia la doctrina tanto de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado como del TACRC, el Tribunal resolvió que «los criterios de arraigo territorial no pueden ser tenidos en cuenta, ni como requisitos de solvencia, ni como criterios de adjudicación, pues ello resulta contrario a Derecho y, en tanto que son discriminatorios y contrarios al principio de igualdad, vician de nulidad las cláusulas impugnadas”.

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TARC Aragón 21/2016. Ilegalidad de utilizar la experiencia como criterio de adjudicación vs posibilidad de utilizar la mayor calidad por aptitudes personales en prestaciones de contenido “intelectual”. Doctrina sobre la ilegalidad de la experiencia como criterio de adjudicación, por ser contrario al Derecho europeo y al principio de competencia.

Aunque no es necesario que este Tribunal se pronuncie in extenso sobre la adecuación de los criterios de adjudicación impugnados a los principios de igualdad de trato y no discriminación contenidos en los artículos 1 y 139 TRLCSP —al haber aceptado el órgano de contratación las manifestaciones efectuadas por los recurrentes—, conviene recordar la argumentación jurídica en relación a la ilegalidad del criterio de adjudicación vinculado a la experiencia. No puede valorarse en la oferta económicamente más ventajosa la experiencia del contratista, pues ese aspecto, al ser de aptitud, no puede ser de adjudicación, tal y como vino a recordar la STJUE de 4 de junio de 2003 (GAT). La STJUE de 9 de octubre de 2014, (España/Comisión As. T-2/07), que desestima el recurso interpuesto por el Reino de España contra la sentencia —del Tribunal General— mediante la cual se desestimó su pretensión de anulación de la Decisión de la Comisión de reducción de la ayuda financiera concedida mediante el Fondo de Cohesión, por incumplimiento de determinadas normas de la Unión Europea sobre adjudicación de contratos públicos, al haber previsto la experiencia, las cualificaciones y los medios a emplear como criterios de adjudicación, insiste en que bajo ningún concepto puede admitirse como criterio válido la experiencia. El Tribunal (apartado 35) declara que la consideración de la experiencia específica para realizar la obra se basa en la capacidad técnica de los licitadores y esta experiencia constituye un criterio pertinente de verificación de la aptitud de los contratistas, de acuerdo con las disposiciones relativas concretamente a los criterios denominados de «selección cualitativa». Y recuerda que: «los apartados 30 a 32 de la sentencia Lianakis y otros, relativa a normas análogas en materia de contratos públicos de servicios, el Tribunal de Justicia ha distinguido claramente los criterios de adjudicación de los criterios de selección cualitativa que están vinculados, en esencia, a la apreciación de la aptitud de los licitadores para ejecutar el contrato en cuestión y ha considerado que los criterios relativos a la experiencia, las cualificaciones y los medios para garantizar una buena ejecución del contrato en cuestión pertenecen a esta última categoría y, por tanto, no tienen el carácter de criterios de adjudicación. De este modo, el Tribunal de Justicia ha excluido que el criterio de la experiencia pueda servir como criterio de adjudicación, contrariamente a lo alegado por el Reino de España» (apartado 36). Criterio consolidado igualmente en España por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras Sentencias las de 25 de septiembre de 2000, recurso de casación 7065/1994; 9 de diciembre de 2004, recurso de casación 5769/2001; 23 de marzo de 2005, recurso de casación 2129/2002); o constaba que tales aspectos habían sido tomados en cuenta en el concurso de que se tratase (Sentencia 13 de abril de 2005, recurso de casación 7987/2000; Sentencia de 8 de julio de 2005, recurso de casación 511/2002; Sentencia de 24 de enero de 2006, recurso de casación 7645/2000; Sentencia de 15 de marzo de 2006, recurso de casación 3677/2003; Sentencia de 5 de junio de 2006, recurso de casación 9067/2003, Sentencia de 11 de julio de 2006, recurso de casación 410/2004). La Sentencia de 31 octubre 2014 insiste en la doctrina sobre ilegalidad de la experiencia como criterio de adjudicación, por ser contrario al Derecho europeo y al principio de competencia.

Cuestión distinta es que se valore la mayor calidad por aptitudes personales en prestaciones de contenido «intelectual», y para ello resulten relevantes los medios personales que se adscriben al contrato, tal y como pone de relieve la STJUE de 26 de marzo de 2015, asunto C- 601/13 (en el que se considera una licitación de un organismo portugués que incluía la experiencia del equipo profesional como criterio de adjudicación); que concluye que no se opone a que el poder adjudicador establezca un criterio que permita evaluar la calidad de los equipos concretamente propuestos por los licitadores para la ejecución de ese contrato, criterio que tiene en cuenta la constitución del equipo, así como la experiencia y el currículo de sus miembros. Así debe interpretarse la mención del apartado 67.2 b) de la Directiva 2014/24/UE, que lo que intenta es valorar la mayor calidad por aptitudes personales en prestaciones de contenido «intelectual», y que, por tanto, no permite como tal la valoración de la experiencia, que continua siendo un criterio de solvencia. En este sentido, no resulta de aplicación la doctrina contenida en la Resolución 40/2011, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid; o en el Acuerdo 4/2013 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra, que se alega en el informe al recurso; pues se refiere a supuestos en los que, en contratos de contenido «intelectual» en los que se exigía un concreto compromiso de adscripción de medios personales como plus de solvencia, se incorporaba un criterio de adjudicación para valorar los medios superiores al mínimo exigido, que ninguna relación guardan con el que es objeto de recurso.

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TARC Aragón 6/2016. Prescripciones Técnicas, principios de eficiencia y libre competencia. Las prescripciones técnicas deben formularse en términos funcionales o de rendimiento. Los gestores de la contratación deben ser especialmente cautelosos en su definición, de forma que permitan la mayor competencia posible, que redunde en términos de eficiencia económica, (considerando 74 de la Directiva 2014/24/UE).

Las prescripciones, o especificaciones técnicas, constituyen el medio idóneo para favorecer o entorpecer la competencia. Los gestores de la contratación deben ser especialmente cautelosos en su definición, de forma que permitan la mayor competencia posible, que redunde en términos de eficiencia económica, de conformidad con el considerando 74 de la Directiva 2014/24/UE. Las especificaciones técnicas deben ser flexibles y garantizar la posibilidad de diseño por los licitadores, así como que sus funcionalidades puedan ser obtenidas con otros productos. También deben formularse en términos funcionales o de rendimiento, de ahí que deban evitarse: a) especificaciones discriminatorias, garantizando neutralidad, flexibilidad y soluciones equivalentes; b) especificaciones técnicas excesivas —si las especificaciones técnicas son desproporcionadas para la satisfacción de las necesidades identificadas por la autoridad contractual, puede quedar en evidencia el respeto a la libre competencia— y; c) siempre deben llevar la mención «equivalente». La salvaguarda de la libre competencia, en cuanto manifestación del interés público de obligada observancia por los poderes adjudicadores, debe ponerse en relación con los restantes principios de la contratación pública. Nuestro TRLCSP, coloca en plano de igualdad la salvaguarda de la libre competencia, la selección de la oferta económicamente más ventajosa y los restantes principios de la contratación pública; de libertad de acceso, publicidad y transparencia de las licitaciones, y no discriminación e igualdad de trato de los licitadores, o la eficiente utilización de los fondos públicos.

(…) Es oportuno recordar al órgano de contratación, que es posible adquirir un producto «exclusivo» o «singular» si se justifica adecuadamente, y se deja constancia suficiente en el expediente. La utilización del procedimiento negociado sin publicidad, regulado en el artículo 170 d) TRLCSP (por razones técnicas o artísticas o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva), exige que se acredite que el contrato exclusivamente puede encomendarse a un único licitador, sin que existan otras entidades que pudieran acometer la prestación. Este procedimiento negociado sin publicidad, eso sí, es un procedimiento excepcional, en la medida que supone una quiebra a los principios de libertad de acceso a las licitaciones y de publicidad de los procedimientos que consagra el artículo 1 TRLCSP.

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TARC Aragón 68/2015. La prerrogativa de interpretar los Pliegos corresponde al órgano de contratación y debe ser ejercida, en atención a la prestación misma , que pretende satisfacer el objeto del contrato , y a sus resultados, lo que determina la oferta económicamente más ventajosa .

El principio de igualdad de trato implica, como ha reiterado este Tribunal en numerosos Acuerdos, por todos el Acuerdo 21/2014, de 31 de marzo, que todos los licitadores potenciales deben conocer las reglas del juego, y éstas se deben aplicar a todos de la misma manera. La regulación legal de las prescripciones técnicas se contiene en los artículos 116 y 117 TRLCSP, refiriéndose a aquellas instrucciones de orden técnico con arreglo a las cuales debe ejecutarse la prestación objeto del contrato, singularmente en el caso de los contratos de suministro se refieren a los requisitos exigidos por el órgano de contratación como definidores del producto objeto de la contratación, y que por lo tanto implican los estándares mínimos que debe reunir dicho producto, así como de las prestaciones vinculadas al mismo. Estas prescripciones técnicas contenidas en los pliegos son las únicas a las que deben atenerse los poderes adjudicadores a la hora de adjudicar. Entre las prescripciones técnicas puede haberlas de carácter obligatorio, incondicionadas, cuyo incumplimiento supone la imposibilidad de ejecutar correctamente el contrato, es decir, de hacerlo conforme a las exigencias que la Administración ha considerado imprescindibles para asegurar la realización de la prestación que constituye su objeto. Las proposiciones que incumplan estas prescripciones técnicas obligatorias deben ser excluidas del procedimiento de licitación, siendo ésta una cuestión insubsanable. Puede haber otras prescripciones que, de acuerdo con lo que se haya establecido en el Pliego, tengan la consideración de susceptibles de variación en función de las mejoras o variantes que ofrezca el licitador, siempre que las mejoras o variantes hayan sido admitidas en la licitación. En todo caso, la interpretación de los pliegos, corresponde al órgano de contratación, dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en el TRLCSP. Prerrogativa que debe ser ejercida, en atención a la prestación misma, que pretende satisfacer el objeto del contrato, y a sus resultados. Lo que, en definitiva, determina la oferta económicamente más ventajosa.

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TARC Aragón 60/2015 .Todo procedimiento de licitación debe generar concurrencia. La presentación de una sola oferta a la licitación, es un indicio claro, de indebida tramitación del procedimiento y de quiebra del principio de eficiencia, al no existir concurrencia de ofertas que permita una adecuada economía de escala.

Es doctrina de este Tribunal administrativo que los criterios de adjudicación deben estar directamente vinculados al objeto del contrato. El Acuerdo 68/2014 analiza los parámetros que deben tenerse en cuenta en la valoración de los criterios de adjudicación y su vinculación al respeto efectivo del principio de transparencia en la contratación pública. Interesa reproducir su doctrina: «Como es sabido, con la fijación de los criterios de adjudicación se pretende una comparación de ofertas que favorezca o posibilite la economía de escala, a fin de conseguir la oferta económicamente más ventajosa, respetando en todo caso el principio de igualdad de trato (Acuerdo 64/2013, de 6 noviembre de 2013 de este Tribunal). Este principio de igualdad de trato es de tal relevancia que bien puede considerase la piedra angular sobre la que se hacen descansar las Directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, tal y como se ha puesto de relieve en las Sentencias TJUE de 12 de diciembre de 2002 (Universale-Bau y otros), y de 19 de junio de 2003 (GAT). Manifestaciones particulares de este principio son que los licitadores deben hallarse en pie de igualdad tanto en el momento de preparar sus ofertas como al ser valoradas éstas por la entidad adjudicadora (Sentencia de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica), que los criterios de adjudicación deben figurar en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, y que tanto en la interpretación a lo largo de todo el procedimiento, como en la evaluación las ofertas, los criterios de adjudicación deben aplicarse de manera objetiva y uniforme a todos los licitadores (Sentencia de 18 de octubre de 2001 (SIAC Construction)». Así, si los criterios que suponen una limitación al principio de concurrencia, deben ser considerados ilegales, tal y como ha declarado la STJUE de 15 de octubre de 2009, Acoset, al advertir que todo procedimiento de licitación debe generar la concurrencia. Y esto es lo que sucede con el criterio objeto de análisis, pues evidentemente favorece a «grandes» operadores económicos, con capacidad de adscribir ese importante número de equipos, por lo que su directa aplicación comporta un indebido cierre del mercado. Conclusión que se constata al ser solo una empresa la que ha presentado oferta a la licitación, lo que es un indicio claro —a modo de las denominadas por la Comisión Europea «banderas rojas»—, de indebida tramitación del procedimiento y de quiebra del principio de eficiencia, al no existir concurrencia de ofertas que permita una adecuada economía de escala. Sorprende, además, que una única empresa haya acudido al procedimiento cuando, solo en Aragón, son 43 las mercantiles clasificadas en el Grupo, subgrupo y categoría exigidos. Esta conclusión no queda desacreditada por las explicaciones del Informe del Servicio de Recursos Agrarios de la Diputación al recurso, sobre la complejidad del objeto del contrato y sus condicionantes, por la característica de dispersión geográfica de los caminos en los que se realizan las actuaciones. Más bien al contrario, pues tal circunstancia, inequívoca en si misma en cuanto elemento fáctico, a lo que debería obligar es a una licitación con varios lotes, ajustados a la realidad de la prestación, lo que favorece una mejor y más adecuada competencia. Exigencia que deriva de la correcta aplicación del marco normativo vigente, pues la Directiva 2014/24, ya en vigor (aunque no transpuesta), establece la regla general de licitar en lotes (considerandos 78 y 79 y artículo 46). Y no puede alegarse la no existencia de obligación legal nacional, pues como es conocido, la jurisprudencia del TJUE (STJUE de 18 de diciembre de 1997, Inter Environnment Wallonie, y de 4 de julio de 2006, Adeneler) declara que deben aplicarse las Directivas en vigor no transpuestas en tanto no suponga interpretación contra legem. Por ello, la regla clara de la Directiva de 2014, obligaría en este caso a establecer lotes concretos, fijando en cada uno de ellos la solvencia adecuada. Criterio que, con acierto, ha dictaminado y argumentado con precisión el Informe 19/2014, de 17 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña.

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TACP Aragón 8/2015. En un procedimiento negociado es característica esencial la negociación efectiva de las ofertas con los licitadores para conseguir la mejor relación calidad/precio.El pliego y la invitación deben referir los criterios de negociación del contrato, su ponderación y método de negociación y cualquier otro requisito especial para participar y negociar en igualdad en la adjudicación del contrato. La indebida utilización del procedimiento negociado supone la quiebra del principio de transparencia y es una evidente vulneración de los principios de publicidad, de igualdad entre los licitadores y de eficiencia, que obliga a declarar la nulidad de pleno derechodel procedimiento.

Conviene advertir, además, que aun por la cuantía, no hay libertad de elección de procedimiento, pues debe motivarse porqué se elige frente a otros procedimientos ordinarios (artículo 109.4 TRLCSP). Y como declara la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 5 de octubre de 2010, (C-337/1998) Comisión de las Comunidades Europeas contra la República Francesa, «las negociaciones constituyen la característica esencial de un procedimiento negociado de adjudicación de contrato […]». Por ello, todo procedimiento negociado —con o sin publicidad— debe justificar esta conveniencia de negociación y, desde la flexibilidad (Resolución 231/2013 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales) diseñar sus características. Obviamente, durante la negociación los poderes adjudicadores velarán para que todos los licitadores reciban igual trato, por lo que no podrán facilitar, de forma discriminatoria, información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto a otros. Y tampoco revelarán a los demás participantes en la negociación las soluciones propuestas por uno de los participantes, u otros datos confidenciales que éste les comunique, sin el acuerdo previo de éste. Por supuesto, el pliego y la invitación debera referir los criterios de negociación del contrato, su ponderación y método de negociación y cualquier otro requisito especial para participar y negociar en igualdad en la adjudicación del contrato.

Es decir, en un procedimiento negociado es característica esencial del mismo la negociación efectiva para conseguir la mejor relación calidad/precio. Y sin negociación el procedimiento resulta ilegal y está viciado de nulidad de pleno derecho, tal y como se ha declarado por otros órganos de recursos contractuales (por ejemplo, Acuerdo 10/2013, de 14 de junio, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra). De especial interés es la doctrina, fijada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 50/2011 (confirmada por las Resoluciones 231/2013, 453/2013, 145/2014 y 146/2014, y 829/2014), sin duda leading case, en la que se declara nulo el procedimiento de contratación seguido por un órgano de contratación por haber utilizado el procedimiento negociado para la adjudicación de un contrato y no haber procedido a negociar las ofertas con los licitadores:

«De lo anterior resulta claro que el elemento diferenciador del procedimiento negociado, respecto de los procedimientos abierto y restringido, es que mientras en éstos no es posible negociar la propuesta presentada por el licitador, en el procedimiento negociado se exige la negociación, debiendo de fijarse previamente en el pliego y, en su caso, en el anuncio cual será el objeto de la negociación, o como señala el artículo 160 de la Ley de contratos del sector público los aspectos económicos y técnicos que hayan de ser objeto de negociación

(…)

La indebida utilización del procedimiento negociado sin publicidad — sin motivación—, supone la quiebra del principio de transparencia exigible a toda licitación pública (STJUE de 16 de septiembre de 2013) y es una evidente vulneración de los principios de publicidad, de igualdad entre los licitadores y de eficiencia, que obliga a declarar la nulidad de pleno derecho del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 TRLCSP, que dispone que son causas de nulidad de Derecho administrativo las indicadas en el artículo 62.1 LRJPAC (artículo 62.1.a), por vulneración del principio de igualdad; y artículo 62.1.e), por prescindir en sus principios del procedimiento legalmente establecido).

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TACP Aragón 75/2014. Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir un licitador, y no cuando la Administración requiere una forma de presentación determinada para un producto presente en el mercado, existiendo una pluralidad de productores.

“La aplicación de este principio, es de gran importancia práctica, y es bajo estos parámetros como deben redactarse los pliegos de prescripciones técnicas, conforme a los artículos 116 y 117 TRLCSP, en concreto, el apartado 2 del artículo 117 que dispone:

«2. Las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia».

El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su resolución nº 62/2011, de 28 de septiembre, señala: «De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23 de la LCSP, relativo a la necesidad e idoneidad del contrato, corresponde al órgano de contratación la definición de las necesidades a satisfacer y determinar las características de los productos a suministrar.(…) Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son éstos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida». Por ello, considera el Tribunal de la Comunidad de Madrid — con criterio compartido por este Tribunal— que sólo en el caso de que exista un único licitador que pueda cumplir con los requisitos técnicos establecidos, existirá limitación del principio de concurrencia, y por tanto, vulneración de lo dispuesto en los artículos 116 y 117 del TRLCSP”.

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TACP Aragón 68/2014. El TRLCSP permite incluir, entre los criterios de adjudicación, los destinados a valorar la calidad del producto, fijando la aplicación de un método de valoración consistente en una prueba o muestreo paralelo. El Pliego debe establecer las condiciones de ejecución y puesta en práctica del método de valoración, que preserven el necesario principio de objetividad.

“El TRLCSP permite incluir, entre los criterios de adjudicación, los destinados a valorar la calidad del producto. Nada hay que objetar a la fijación como criterio de adjudicación, sometido a juicio de valor, del «grado de correlación entre la lectura del glucómetro y el valor del laboratorio»; y a la aplicación de un método de valoración consistente en una prueba, o muestreo paralelo.

Sin embargo, esta posibilidad de comprobación no puede realizarse sin fijar en el Pliego las condiciones de ejecución y puesta en práctica del método de valoración, que preserven el necesario principio de objetividad; pues lo contrario convertiría a los informes técnicos resultantes en una auténtica ficción jurídica de difícil revisión, lo que vulnera los principios del procedimiento administrativo de contradicción y transparencia, que limitan la propia función de control vía recurso especial.

Procede, en consecuencia, estimar este motivo de recurso y declarar la ilegalidad del criterio de adjudicación impugnado. En consecuencia, y en aplicación de la doctrina de la STJUE de 4 de diciembre de 2003, as. C-448/01, EVN AG, —que se refiere a la hipótesis de que la anulación de un criterio de adjudicación de forma previa a la adjudicación del contrato— procede declarar la anulación de todo el procedimiento conforme a la argumentación contenida en dicha Sentencia:

«[...] los principios de igualdad de trato y de transparencia de los procedimientos de adjudicación implican que las entidades adjudicadoras deben atenerse a la misma interpretación de los criterios de adjudicación a lo largo de todo el procedimiento (véase, en este sentido, en particular, la sentencia SIAC Construction, antes citada, apartado 43).Por lo que atañe a los propios criterios de adjudicación, hay que admitir con mayor razón que no deben ser objeto de ninguna modificación a lo largo del procedimiento de adjudicación. De ello se deduce que, en el caso de que el órgano que conoce del recurso anule una decisión relativa a algún criterio de adjudicación, la entidad adjudicadora no puede continuar válidamente el procedimiento de adjudicación haciendo abstracción de dicho criterio, puesto que ello equivaldría a modificar los criterios aplicables al procedimiento en cuestión»”.

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TACP Aragón 58/2014. Las condiciones de solvencia económica y financiera y profesional o técnica, además, de tener que estar vinculadas al objeto del contrato, deben ser proporcionales al mismo. El carácter desproporcionado de la solvencia que se exija, o la no directa vinculación, son un elemento de restricción indebida de la competencia que quiebra el principio de igualdad de trato inherente a toda contratación pública.

"Cuestión distinta es la exigencia contenida en el Anexo II del PCC, que exige como requisito de solvencia técnica o profesional el haber realizado en los últimos cinco años la redacción de, al menos, tres proyectos técnicos de edificios públicos o privados, con presupuesto de ejecución material para cada uno de ellos superior a 2 000 000€, excluido el IVA, siendo al menos uno de ellos, proyecto de reforma o gran reparación. La motivación del fondo del recurso en este punto, es la vulneración de los principios de libertad de acceso a las licitaciones y de no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos consagrados en el artículo 1 TRLCSP, por los Pliegos (en concreto el transcrito apartado a) del Anexo II del PCC) que rigen la licitación. Toda vez que, a juicio del recurrente, la exigencia establecida es restrictiva de la competencia y resulta desproporcionada, al exigir al menos tres proyectos técnicos con un presupuesto de ejecución material para cada uno de ellos superior a dos millones de euros.

La resolución del recurso requiere, en consecuencia, examinar si los Pliegos (en concreto apartado a) del Anexo II de la solvencia técnica o profesional) que rigen la licitación, se ajustan al régimen jurídico de la contratación del sector público (TRLCSP y normativa de desarrollo).

Ya en el Acuerdo 2/2011, de 6 de abril, de este Tribunal, se significaba que el principio de igualdad, en la fase de solvencia, es de gran importancia práctica; pues lo que se pretende a la hora de valorar la aptitud de un contratista —mejor operador económico, en la terminología de la Directiva 2004/18—, es determinar la auténtica capacidad para hacer efectiva, en las condiciones pactadas, la prestación en cuestión que se demanda por el ente contratante, por cuanto lo importante, en la contratación pública, es la correcta ejecución del contrato adjudicado. Para contratar con los poderes adjudicadores los contratistas deben cumplir una serie de requisitos previos que hacen referencia a la capacidad de obrar, la solvencia económica y financiera y la solvencia técnica. Las condiciones de solvencia económica y financiera y profesional o técnica, además, tienen que estar vinculadas a su objeto y ser proporcionales al mismo. De manera que, las exigencias de capacidad y solvencia se conforman como un requisito o condición sine qua nom, cuyo incumplimiento justifica la exclusión del licitador. Y ello para garantizar la consecución del interés público, que es causa de todo contrato público. De ahí la importancia de su ajustada concreción, pues el carácter desproporcionado de la solvencia que se exija, o la no directa vinculación, son un elemento de restricción indebida de la competencia. Y así, se recordaba en nuestros Acuerdos 9/2013, 45/2013 y 9/2014, indicando que corresponde al órgano de contratación determinar los requisitos que se van a exigir, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo, de forma que no deberán exigirse requisitos de solvencia que no observen la adecuada proporción con la complejidad técnica del contrato y con su dimensión económica. Ni requisitos que, por su aplicación práctica, alteren de hecho la solvencia mínima exigida, desnaturalizando el propio procedimiento de licitación elegido.

Como este Tribunal estableció en su Acuerdo 9/2014: «En el Derecho en general, y el ordenamiento jurídico de la contratación en particular, el principio de prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido amplio, alude a la idoneidad de la solvencia o del compromiso de adscripción medios personales o materiales exigidos para la ejecución de un determinado contrato. Los presupuestos sobre los que se asienta el principio de proporcionalidad son dos: uno formal, constituido por el principio de legalidad, y otro material, que podemos denominar de justificación teleológica. El primero, exige que toda medida restrictiva del acceso a un contrato público se encuentre prevista por la ley. Es un presupuesto formal, porque no asegura un contenido determinado de la medida, pero sí es un postulado básico para su legitimidad y garantía de previsibilidad de la actuación de los órganos de contratación de las entidades del sector público. El segundo presupuesto, de justificación teleológica, es material, porque introduce en el enjuiciamiento de la admisibilidad e idoneidad de los concretos requisitos de solvencia, o del compromiso de adscripción de medios personales o materiales, la necesidad de gozar de la fuerza suficiente para enfrentarse a los valores representados por los principios básicos de la contratación del sector público, expresamente recogidos en el artículo 1 TRLCSP. El principio de proporcionalidad requiere, en definitiva, que toda limitación de los derechos, de quienes están llamados a concurrir a una licitación pública, tienda a la consecución de fines legítimos, y sea cualitativa y cuantitativamente adecuada».

En el informe al recurso sobre los requisitos de solvencia técnica exigidos respecto al presupuesto de ejecución material se mantiene que «el contrato previsto trata sobre una obra de reforma o gran reparación con importe superior a los 3 millones de euros y por tanto, la cantidad de 2 millones de euros fijada como criterio de solvencia ya supone una amplia relajación».

Pues bien, a juicio de este Tribunal esto sería así en el caso de haber exigido única y exclusivamente la redacción de un proyecto técnico de edificio público o privado con presupuesto de ejecución material superior a 2 000 000,00 €, pero no de tres proyectos cada uno de ellos por importe superior a 2 000 000,00 € (es decir, se está exigiendo acreditar, en los últimos cinco años, la redacción de al menos tres proyectos técnicos de edificios públicos o privados por un mínimo global de seis millones de euros), para una obra cuyo presupuesto de ejecución material es de 3 309 452,02 €. Esta exigencia resulta por tanto desproporcionada y carente de justificación desde la óptica de la correcta prestación del contrato que se licita, supone una restricción indebida del mercado y de las reglas de la competencia, por lo que existe quiebra del principio de igualdad de trato inherente a toda contratación pública. En consecuencia, procede estimar este motivo de recurso, anulando el criterio recogido en el apartado a) del Anexo II del PCC, y por tanto, al haber finalizado el plazo de presentación de proposiciones, se debe anular también la licitación realizada. De hecho, el que solo existan nueve licitadores que han ofertado es un indicio de los efectos restrictivos de la solvencia exigida, al ser un número claramente escaso si se tiene en cuenta la actual situación del mercado de edificación".

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TACP Aragón Acuerdo 54/2014 y 51/2014. La estimación del importe de los contratos ha de ajustarse a la realidad del mercado en cada momento, teniendo en cuenta los componentes de la prestación en el escenario económico y legal en que se desarrolla. El precio debe ser adecuado para que los posibles licitadores, en un mercado de libre competencia, puedan cumplir el contrato, resultando inadecuado cuando no quepa esperar suficiente concurrencia ni una ejecución correcta del mismo.

“Tiene declarado este Tribunal, en anteriores Acuerdos (entre otros, Acuerdos 10/2011, 19/2011, 63/2013 y, el mas reciente, 45/2014), que en la preparación del contrato la estimación correcta del presupuesto de licitación es fundamental y debe quedar acreditado en el expediente que el presupuesto de licitación, y por ende el valor estimado, responden a los precios de mercado, tal y como exige el artículo 87.1 TRLCSP.

En concreto, el artículo 87 TRLCSP dispone que en los contratos del sector público la retribución del contratista consistirá en un precio cierto y que «Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato, mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación en su caso de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados». El concepto «precio general de mercado» utilizado en este precepto es un concepto jurídico indeterminado, determinable en base a la actividad licitadora de la Administración. El artículo 87 TRLCSP únicamente establecen las pautas para determinar el precio del contrato, pero la Ley no determina con exactitud los límites, procediendo una interpretación en su aplicación en cada caso concreto. Por su parte, el artículo 1 TRLCSP, dispone que la regulación de la contratación del sector público tiene por objeto, entre otros, el de «…asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, adquisición de bienes y la contratación de servicios». Este objetivo de control del gasto y eficiente utilización de los fondos destinados a la contratación de servicios es un criterio interpretativo del artículo 87 TRLCSP.

(…)Toda estimación, por definición, incluye elementos de intuición que no responden a realidades ciertas y veraces de las magnitudes sobre las que se proyectan, y menos cuando se trata de conocer el comportamiento de esas magnitudes en el futuro.

(…)La estimación del importe deberá ser adecuado para que los posibles licitadores, en un mercado de libre competencia, puedan cumplir el contrato. Esta evaluación del importe producirá en algunos casos un incremento y en otros una minoración con referencia al precio de las licitaciones anteriores. Es en la licitación donde se han de concretar las prestaciones solicitadas y los gastos necesarios para su obtención, realizando, en todo caso, una labor de cuantificación acreditada en el expediente de contratación. Como señala, el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, en su Resolución 64/2013, de 24 de julio de 2013 —cuya fundamentación y consideraciones comparte este Tribunal— «…el mandato de ajustarse al precio general del mercado no implica que el órgano de contratación no deba buscar la oferta económicamente más ventajosa y, en particular, el precio más bajo posible, siempre que ello no ponga en riesgo el cumplimiento del contrato mediante la inserción de condiciones económicas poco realistas. Una impugnación de la adecuación del precio debiera pues demostrar, más allá de las dudas propias de una materia que por definición está sometida a las cambiantes vicisitudes del mercado y de la situación económica general, que el órgano de contratación ha elaborado unos pliegos con un presupuesto inicial bajo cuya vigencia no cabe esperar suficiente concurrencia ni una ejecución normal del contrato. No basta, pues, con alegar que el presupuesto de licitación empeora las condiciones económicas de los licitadores respecto de las que disfrutaba el antiguo prestador del servicio, pues es plenamente acorde con el principio de uso eficiente de los fondos públicos (artículo 1 TRLCSP) que el poder adjudicador configure los términos de la licitación de tal manera que fuerce a las empresas interesadas a mejorar sus ofertas optimizando sus costes y la eficiencia de su servicio y rebajando, en definitiva, el importe de su oferta. En este sentido, el órgano de contratación ha realizado una extensa exposición de las razones que llevan a considerar que el precio de salida del contrato garantiza una concurrencia adecuada y una ejecución correcta del contrato. Del análisis de estos razonamientos se deduce que la Administración cuenta con que es muy posible que el adjudicatario deba realizar ajustes salariales y organizativos y eliminar actuales ineficiencias estructurales del servicio, así como renunciar a parte del beneficio que podía inicialmente esperar, pero todo ello entra dentro de la legítima intención de promover que las ofertas que se reciban sean más competitivas en precio y condiciones y no supone infringir el principio de adecuación al precio de mercado; por el contrario, la Administración se estaría comportando como un agente de dicho mercado, en concreto como un exigente demandante de servicios que promueva la competencia efectiva e intenta obtener la máxima rentabilidad del precio que está dispuesta a pagar, no conformándose con las actuales condiciones de la prestación».

A juicio de este Tribunal, la recurrente no ha acreditado la imposibilidad de garantizar la viabilidad del contrato, sino que, se ha limitado a basarse en sus propias previsiones de usuarios, ingresos y costes, algunos de los cuales dependen en buena parte del modelo de negocio, de la estructura y organización de la empresa, y de su mejor o peor gestión. No ha considerado factores como el nuevo diseño de líneas previsto en el Anteproyecto, con mejoras de recorridos y frecuencias, la posibilidad de trasbordo gratuito, el mayor numero de paradas y mejoras en su ubicación y acondicionamiento con marquesinas —de las que se incluyen en el informe pericial aportado por el recurrente únicamente sus costes de amortización en la cuenta de resultados, pero sin incluir los ingresos por publicidad insertada en las mismas—, que pretenden una mejora de las condiciones del actual servicio. No se advierte, por tanto, un inadecuado sistema de retribución financiera que haga, per se, inviable la correcta prestación del servicio objeto de licitación. Procede, en consecuencia, desestimar el recurso por este motivo”.

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TACP Aragón Acuerdo 53/2014. Los incumplimientos de las normas de publicidad establecidas en el art. 142 TRLCSP y de los plazos que para la presentación de ofertas establece el art. 159 TRLCSP constituyen un vicio de nulidad de pleno derecho.

El recurrente alega infracción de las normas sobre publicidad de la licitación, lo que afecta al principio de igualdad y concurrencia, dado que considera que no es posible iniciar el cómputo del plazo para la presentación de proposiciones en una fecha en la que no estaba a disposición de los licitadores toda la documentación precisa. Del examen del expediente se deduce que la única publicidad que se ha producido —además de de manera incompleta—, se ha realizado en el Perfil de contratante de la Diputación Provincial de Zaragoza. Resulta evidente que el principio de publicidad es uno de los pilares fundamentales del procedimiento de adjudicación de los contratos, junto con los de transparencia, igualdad, no discriminación y libertad de concurrencia. El principio de publicidad garantiza que todos los posibles destinatarios de la información sobre el procedimiento de licitación pueden acceder a ella en igualdad de condiciones y está formulado en el artículo 1 del TRLCSP cuando dispone que «la presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos (…)».

Las exigencias de publicidad establecidas en el TRLCSP se acomodan a los diferentes tipos contractuales, siendo especialmente rigurosas en contratos, como el que constituye objeto de este recurso, sujetos a regulación armonizada. Así, el artículo 142 del TRLCSP dispone, bajo la rúbrica «Convocatoria de licitaciones», lo siguiente:

«1. Los procedimientos para la adjudicación de contratos de las Administraciones Públicas, a excepción de los negociados que se sigan en casos distintos de los contemplados en los apartados 1 y 2 del artículo 177, deberán anunciarse en el Boletín Oficial del Estado. No obstante, cuando se trate de contratos de las Comunidades Autónomas, entidades locales u organismos o entidades de derecho público dependientes de las mismas, se podrá sustituir la publicidad en el «Boletín Oficial del Estado» por la que se realice en los diarios o boletines oficiales autonómicos o provinciales. Cuando los contratos estén sujetos a regulación armonizada, la licitación deberá publicarse, además, en el «Diario Oficial de la Unión Europea», sin que, en este caso, la publicidad efectuada en los diarios oficiales autonómicos o provinciales pueda sustituir a la que debe hacerse en el «Boletín Oficial del Estado».

2. Cuando el órgano de contratación lo estime conveniente, los procedimientos para la adjudicación de contratos de obras, suministros o servicios no sujetos a regulación armonizada podrán ser anunciados, además, en el «Diario Oficial de la Unión Europea».

3. El envío del anuncio al «Diario Oficial de la Unión Europea» deberá preceder a cualquier otra publicidad. Los anuncios que se publiquen en otros diarios o boletines deberán indicar la fecha de aquel envío, de la que el órgano de contratación dejará prueba suficiente en el expediente, y no podrán contener indicaciones distintas a las incluidas en dicho anuncio.

4. Los anuncios de licitación se publicarán, asimismo, en el perfil de contratante del órgano de contratación. En los procedimientos negociados seguidos en los casos previstos en el artículo 177.2, esta publicidad podrá sustituir a la que debe efectuarse en el «Boletín Oficial del Estado» o en los diarios oficiales autonómicos o provinciales».

A la vista de todo lo anterior, el Tribunal comprueba con el examen de la documentación remitida que esta licitación no ha sido objeto de la publicidad debida, pues se ha publicado únicamente y de manera incompleta, en el Perfil de contratante. En efecto, dado que se trata de un contrato sujeto a regulación armonizada, tanto el anuncio inicial como, en su caso, las rectificaciones a dicho anuncio deberían haber sido objeto de publicidad a través del Diario Oficial de la Unión Europea, del Boletín Oficial del Estado, y de la sección correspondiente del Boletín Oficial de Aragón.

Íntimamente unido con lo anterior se encuentra el hecho, especialmente relevante, de que el plazo de presentación inicial de ofertas concedido (14 días naturales) es sensiblemente inferior al de 52 días hábiles que establece como mínimo el artículo 159 TRLCSP para los contratos sujetos a regulación armonizada, con lo que se impide de hecho la concurrencia inherente a una licitación pública. Ambas circunstancias constituyen un vicio de nulidad de pleno derecho, por lo que se debe admitir este motivo de recurso.

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TACP Aragón Acuerdo 45/2014. El precio de los contratos ha de ajustarse a la realidad del mercado en cada momento, teniendo en cuenta los componentes de la prestación en el escenario económico y legal en que se desarrolla. La estimación del importe deberá ser adecuado para que los posibles licitadores, en un mercado de libre competencia, puedan cumplir el contrato.

“La cuestión de fondo del recurso es si el precio del contrato es adecuado para el efectivo cumplimiento del mismo, si su estimación ha sido correcta, y atiende al precio general del mercado, como exige el TRLCSP. (…) Tampoco está obligado el órgano de contratación (…) a utilizar los importes de licitación del año 2008 actualizados por las revisiones de precios para estimar el nuevo importe. Y ello porque el precio del contrato no ha de ser necesariamente «incrementalista» respecto de posibles licitaciones anteriores. El precio ha de ajustarse a la realidad del mercado en cada momento, teniendo en cuenta los componentes de la prestación en el escenario económico y legal en que se desarrolla. La estimación del importe deberá ser adecuado para que los posibles licitadores, en un mercado de libre competencia, puedan cumplir el contrato. Esta evaluación del importe producirá en algunos casos un incremento y en otros una minoración con referencia al precio de las licitaciones anteriores. Será en cada una de las licitaciones donde se han de concretar las prestaciones solicitadas y los gastos necesarios para su obtención, realizando, en todo caso, una labor de cuantificación acreditada en el expediente de contratación. Como señala, el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, en su Resolución 64/2013, de 24 de julio de 2013 —cuya fundamentación y consideraciones comparte este Tribunal— «…el mandato de ajustarse al precio general del mercado no implica que el órgano de contratación no deba buscar la oferta económicamente más ventajosa y, en particular, el precio más bajo posible, siempre que ello no ponga en riesgo el cumplimiento del contrato mediante la inserción de condiciones económicas poco realistas. Una impugnación de la adecuación del precio debiera pues demostrar, más allá de las dudas propias de una materia que por definición está sometida a las cambiantes vicisitudes del mercado y de la situación económica general, que el órgano de contratación ha elaborado unos pliegos con un presupuesto inicial bajo cuya vigencia no cabe esperar suficiente concurrencia ni una ejecución normal del contrato. No basta, pues, con alegar que el presupuesto de licitación empeora las condiciones económicas de los licitadores respecto de las que disfrutaba el antiguo prestador del servicio, pues es plenamente acorde con el principio de uso eficiente de los fondos públicos (artículo 1 TRLCSP) que el poder adjudicador configure los términos de la licitación de tal manera que fuerce a las empresas interesadas a mejorar sus ofertas optimizando sus costes y la eficiencia de su servicio y rebajando, en definitiva, el importe de su oferta.(…)” A juicio de este Tribunal, la recurrente no ha acreditado la imposibilidad de garantizar la viabilidad del contrato, sino que, como señala el Departamento en su informe al recurso, se ha limitado a basarse en los costes en que actualmente incurre en la prestación actual del servicio, que dependen en buena parte del modelo de negocio, de la estructura y organización de la empresa, y de su mejor o peor gestión, por lo que no pueden tomarse como importe mínimo objetivo para determinar el valor del contrato”. Ver texto completo

TACP Aragón Acuerdo 43/2014 y 42/2014. La voluntad legal de separar, en dos momentos diferentes, la valoración de las ofertas, en atención a que los criterios para su evaluación estén sujetos a juicio de valor o no tiene como finalidad evitar que puedan verse mediatizadas, o contaminadas entre sí, ambas valoraciones. El conocimiento de la documentación relativa a los criterios de adjudicación que se valoran mediante fórmulas en un momento procedimental en que la oferta debe ser aún secreta para todos, conlleva a la inadmisión de la oferta.

“(…) las exigencias derivadas tanto del principio de igualdad de trato, como en las previsiones normativas citadas requieren, ante todo, que en la tramitación de los procedimientos se excluya cualquier actuación que pueda dar lugar a una diferencia de trato entre los licitadores, muy especialmente en orden a la valoración de los criterios que deben servir de fundamento a la adjudicación del contrato. En este concreto aspecto de la presentación de propuestas, se basan en la voluntad legal de separar, en dos momentos diferentes, la valoración de las ofertas, en atención a que los criterios para su evaluación estén sujetos a juicio de valor o no; y ello, parece evidente, con la finalidad de evitar que puedan verse mediatizadas, o contaminadas entre sí, ambas valoraciones en detrimento del objetivo de asegurar la selección de la oferta económicamente más ventajosa que se predica desde el mismo artículo 1 TRLCSP. De ello se deduce que, si se admitieran las documentaciones correspondientes a los licitadores que no han cumplido estrictamente la exigencia de presentar de forma separada ambos tipos de documentación, la documentación de carácter técnico, presentada por éstos, puede ser valorada con conocimiento de un elemento de juicio que en las otras falta. De modo que, se infringirían los principios de igualdad y no discriminación que con carácter general consagra el TRLCSP. Y ello, porque el conocimiento de la documentación relativa a los criterios de adjudicación que se valoran mediante fórmulas, puede afectar al resultado de la valoración, y en consecuencia, cuando son conocidos los de una parte de los licitadores solamente, se originaría una desigualdad en el trato de los mismos. Frente a ello, la única solución posible es la inadmisión de las ofertas en que las documentaciones hayan sido presentadas de manera que incumplan los requisitos establecidos en la normativa, con respecto a la forma de presentar las mismas. (…) Por último, en cuanto a que únicamente es la Mesa de contratación, en acto no público, la que ha conocido el contenido de la documentación relativa a la subcontratación, hay que insistir en que aún cuando se pudiera argumentar que ese conocimiento anticipado no coloca en posición de ventaja al licitador incumplidor frente al resto al no influir en la valoración de las ofertas, —lo que no es el caso— lo cierto e incuestionable es que revela datos de la proposición en un momento procedimental en que la oferta debe ser aún secreta para todos y por tanto, también para la Mesa de contratación que, además, debe resaltarse, es el órgano competente para su valoración conforme al artículo 160.1 TRLCSP”. Ver texto completo

TACP Aragón Acuerdo 14/2014.La subsanación, opera única y exclusivamente en relación con la apertura del sobre que contiene la documentación (Sobre A o Uno). Pues, en relación con los sobres B y C (ó Dos y Tres), únicamente cabe la aclaración, pero nunca la subsanación. Los errores o defectos, para que puedan ser subsanables, no deben afectar al cumplimiento de requisitos, sino a su acreditación.

“ La subsanación es una institución básica del procedimiento de licitación pública, que actúa como garantía del licitador en cuanto le permite reparar o remediar aquellas omisiones que le impidan o dificulten continuar en el procedimiento licitatorio. Pero tiene siempre, como fin último, en el procedimiento licitatorio, garantizar el máximo de concurrencia, para obtener la mejor oferta económica de cara a la adjudicación y ejecución del contrato. Es pues, una institución que, además de otros principios, tiende a la garantía de control del gasto y eficiente utilización de los fondos destinados al contrato, como se declara en el artículo 1 TRLCSP. La subsanación, opera única y exclusivamente en relación con la apertura del sobre que contiene la documentación (Sobre A o Uno). Pues, en relación con los sobres B y C (ó Dos y Tres), únicamente cabe la aclaración, pero nunca la subsanación. (…) En el caso objeto de recurso, ni hay afección a las condiciones de solvencia, ni es menester acreditación alguna de los medios cuya adscripción se exige, sino que únicamente se requiere una simple manifestación o declaración, de cuáles son las cuentas de correo específicas, las líneas de teléfono móvil de los miembros del equipo mínimo exigido, y la relación de la maquinaria y medios adecuados para ejecutar los trabajos exigidos por la obra. Manifestaciones que, según las normas que rigen la licitación, no precisan de juicio alguno de valor, ni de la Mesa de contratación, ni del órgano de contratación, sino de su mera constatación para la buena ejecución del contrato en su momento (carece de sentido tener las cuentas de correo o los teléfonos de los equipos de obra, salvo del adjudicatario llamado a ejecutar la obra), si el licitador resultara adjudicatario. Lógico corolario de todo lo anteriormente expuesto es que, ninguna de las deficiencias observadas por la Mesa de contratación implican exigencias inexcusables para emitir un requerimiento de subsanación, pues, en efecto, todas se hallan debidamente suplidas mediante la declaración oportuna, por lo que la exclusión impuesta por motivos formales, presentación fuera de plazo de tal declaración, resulta desproporcionada y ajena a los fines de la contratación pública. Es pues manifiesto, que la exigencia de subsanación de tal compromiso de adscripción de medios materiales, es inadecuada, por innecesaria, e improcedente en la fase de acreditación de la solvencia técnica. Procede, en consecuencia estimar la pretensión del recurso por innecesariedad de la subsanación, de tales compromisos como requisitos de admisión”.

TACP Aragón. Acuerdo 2/2013. El precio de los contratos debe corresponderse con el precio de mercado.

“ Los órganos de contratación del sector público deben velar porque el precio de los contratos corresponda con el del mercado, más allá de las rebajas que se ofrezcan en el proceso competitivo licitatorio (artículo 87.1 TRLCSP). Ello es así porque, como ya afirma el artículo 1 TRLCSP, la contratación del sector público debe asegurar entre otros principios, el de la libre competencia. Así, el rechazo de las proposiciones temerarias persigue garantizar la ejecución del contrato, haciendo efectivo el principio de eficiencia y necesidad del contrato, al destacarse la importancia del cumplimiento de los fines institucionales que se persiguen con la contratación pública. Se trata de evitar que la ejecución del contrato se frustre como consecuencia de una proposición que, en atención a sus valores, sea desproporcionada, no cumpliéndose el fin institucional que se persigue con el contrato”.

TACP Aragón. Acuerdo 29/2011. Acuerdo marco de servicios postales, supone una limitación a la competencia al favorecer indirectamente al anterior operador dominante.

“… considerar que el acuerdo marco en cuestión, por su dimensión y operatividad —la ausencia de lotes— supone una limitación a la competencia, y favorece indirectamente al anterior operador dominante, quebrándose por ello el principio de igualdad de trato referido por el artículo 1 LCSP, tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia del TJUE —de la que resulta que el principio de igualdad de trato prohíbe cualquier forma encubierta de discriminación que, mediante la aplicación de criterios de distinción, conduzca de hecho al mismo resultado (entre otras, SSTJUE de 5 de diciembre de 1989, 16 de enero de 2003, y 1 de julio de 2004) —, así como el artículo 101 LCSP que establece que los pliegos deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia”

TCP Canarias 193/2020. Límites a los certificados de calidad medioambientales y sociales exigidos como criterios de adjudicación: principio de igualdad y vinculación al objeto del contrato. El cambio normativo en la materia producido por la LCSP que incorporó los imperativos de las Directivas europeas supone también una revisión de la doctrina de los Tribunales respecto a la no admisión de los certificados de calidad medioambientales y sociales como criterios de adjudicación, admitiéndose solamente como condiciones de solvencia técnica o profesional de las empresas. Así, en virtud de lo dispuesto en los preceptos de la LCSP artículos 1.3 y 145 básicamente, sí pueden contemplarse como criterios de adjudicación, y ello siempre que se respeten los límites que la propia LCSP impone: el principio de igualdad, y que el criterio de adjudicación esté relacionado con el objeto del contrato.

"QUINTO. Respecto a la cuestión de fondo planteada en el remc, la ilegalidad de parte del criterio de adjudicación objetivo 2 ”Medidas de protección y buenas prácticas medioambientales” por entender que no puede contemplarse como criterio de adjudicación el tener implantados sistemas de gestión medioambiental o de gestión de calidad que se acreditan con los correspondientes certificados (ISO 14001, EMAS, ISO 9001..), una vez expuesto el recurso y la amplia contestación que le da el o.c, nos centraremos a continuación en expresar las consideraciones de este Tribunal.

La Resolución nº 786/2019 de 11 de julio de 2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) invocada en alguna resolución de nuestro Tribunal, dispuso en su fundamento de derecho quinto lo siguiente (con resaltado nuestro):

Quinto. ... ha de entrarse en el examen de fondo de las cuestiones planteadas. Para ello se va a comenzar, siguiendo el orden de los motivos de impugnación del recurso, por la alegada infracción de la doctrina de este Tribunal sobre la improcedencia de configurar los certificados de calidad y de cumplimientos de normas de gestión ambiental y de seguridad como criterios de adjudicación de los contratos del Sector Público. Invoca la mercantil recurrente para sostener su impugnación las resoluciones de este Tribunal números 476/2016, de 17 de junio y 405/2018, de 23 de abril que, con cita de otras anteriores y de varias sentencias del TJUE, efectivamente concluyen que la inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares como criterios de adjudicación de la acreditación por parte de las licitadoras de determinadas normas ISO es contraria a la doctrina de este Tribunal y también a la jurisprudencia del TJUE, toda vez que estas certificaciones han de operar solamente como criterio de acreditación de la solvencia técnica y profesional. Frente a lo fundado del argumento de la recurrente, en el Informe del órgano de contratación se alega que la regulación de la nueva LCSP habría venido a alterar los presupuestos legales sobre los que se asentaba la doctrina de este Tribunal y que la redacción del reciente artículo 145.2 LCSP, reforzada por la del 148.1 LCSP, ampara la decisión de configurar como un criterio cualitativo.

Recientemente este Tribunal ha tenido ocasión de examinar la cuestión que aquí se plantea en cuanto a la necesidad de reexaminar la doctrina invocada por la recurrente a la luz de la nueva regulación de los criterios de valoración medioambientales y sociales se establece en la LCSP. Así, en la Resolución n 456/2019, de 30 de abril, º se plantea la cuestión en los siguientes términos: “Quinto. La recurrente centra su recurso en la impugnación de los criterios de adjudicación contenidos en la cláusula 13 del pliego de cláusulas administrativas particulares ª que, en sus apartados c) y d), establece como criterios para la adjudicación la posesión en vigor del Distintivo Igualdad en la Empresa (RED DIE) y del certificado de calidad ISO 9001, siendo valorados ambos con 13 y 10 puntos respectivamente. En materia de contratación pública, las directivas de la Unión Europea, han incluido la integración en los procedimientos de licitación pública de los requisitos medioambientales, sociales y laborales. Dichos principios se han incorporado netamente a nuestro ordenamiento. Así, el artículo 1.3 de la LCSP, dispone lo siguiente: (…)

La inclusión de estas condiciones sociales y medioambientales tendrá como límite el respeto al principio de igualdad, reconocido en el artículo 14 de la Constitución Española de 27 de diciembre. Así, en la regulación de los contratos regulados en la LCSP, se impone al órgano de contratación la obligación de introducir aquellas medidas, si bien con libertad para decidir si las incorpora como criterio de solvencia, de adjudicación, o como condición especial de ejecución, siempre que se relacionen con el objeto del contrato. Ad exemplum, el artículo 145.2 LCSP prevé como criterio cualitativo de adjudicación del contrato las características sociales y medioambientales o el artículo 147.2 de la LCSP prevé, en defecto de la previsión en los pliegos, que el empate entre varias ofertas tras la aplicación de los criterios de adjudicación del contrato se resuelva mediante la aplicación por orden de diversos criterios sociales. La nueva normativa de contratación prevé la inclusión de criterios cualitativos de carácter social entre los que expresamente invoca los planes de igualdad de género, pero con los criterios que expone el artículo 145.2 y 6. LCSP que se pronuncia así: (…)

No obstante, tales criterios de adjudicación deben estar vinculados al objeto del contrato; entendiendo que esta vinculación existe cuando se refiera o integre en la prestación contratada, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, y ello porque, de otro modo, se estaría lesionando el principio de igualdad de trato dando lugar a una discriminación entre las ofertas. En el caso presente, tanto el distintivo igualdad en la Empresa (RED DIE) como el certificado de calidad ISO 9001, se refieren a la empresa en su conjunto, pero carecen de directa relación con la prestación objeto del contrato. En efecto, la apreciación como criterio de adjudicación ha de hacer directa referencia a la prestación contratada y, por lo tanto, manifestarse ya en el proceso de prestación del servicio de limpieza que se pretende contratar, ya en otra etapa de su ciclo de vida. (…)”

Así las cosas, es cierto que la evolución del ordenamiento de la Unión Europea y, en especial, la de la nueva Ley 9/2017 en materia de contratación pública, ha determinado la necesidad de matizar la doctrina de este Tribunal sobre la cuestión controvertida, en concreto sobre la posibilidad de configurar la disponibilidad de un certificado ISO no solamente como criterio de solvencia empresarial sino también como criterio de adjudicación. Ahora bien, para que pueda admitirse la exigencia de estos certificados como criterio de adjudicación, es necesario que claramente vinculados con el objeto del contrato, en el sentido en que la resolución citada –y otras muchas– interpretan la concurrencia de esta vinculación: cuando se refiera o integre en la prestación contratada, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida. (…)

Consideramos oportuno traer a colación esta Resolución del TACRC en la que viene a expresarse que el cambio normativo en la materia producido por la LCSP que incorporó los imperativos de las Directivas europeas, supone también una revisión de la doctrina de los Tribunales respecto a la anterior no admisión de los certificados de calidad medioambientales y sociales como criterios de adjudicación. Sólo podían establecerse como condiciones de solvencia técnica o profesional de las empresas. Sin embargo se destaca al respecto un cambio importante en la legislación, que como no puede ser de otro modo tiene repercusión en las resoluciones de los tribunales de recursos contractuales que aplican la normativa vigente en cada momento en materia de contratación.

Así en virtud de lo dispuesto en los preceptos de la LCSP citados (artículo 1.3, y 145 básicamente) sí pueden contemplarse como criterios de adjudicación las medidas de protección y buenas prácticas medioambientales previstas en la contratación que nos ocupa, puntuable con un máximo de 2 puntos, que a su vez se dividió en los cuatro subapartados previstos en la cláusula 12 del PCAP, entre ellos – Tener implantado un sistema de gestión medioambiental (0,5 puntos) y – Tener implantado un sistema de gestión de la calidad ( 0,5 puntos), pudiendo acreditarse a través de los correspondientes certificados previstos en la misma cláusula. Y ello siempre que se respeten los límites que la propia LCSP impone: el principio de igualdad, y que el criterio de adjudicación esté relacionado con el objeto del contrato. Tal y como señala la LCSP y la doctrina del TACRC es necesario que la exigencia de esos certificados estén vinculados con el objeto del contrato, que se produce cuando se refiera o integre en la prestación contratada, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, y ello porque, de otro modo, se estaría lesionando el principio de igualdad de trato dando lugar a una discriminación entre las ofertas.(…)”

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TCP Canarias 3/2020. Los certificados de calidad como condición especial de ejecución: estar en posesión del certificado ISO 14001:2015 vs acreditación de la implantación durante la ejecución del contrato un Sistema de Gestión Medioambiental de acuerdo a la norma ISO 14001:2015. Para que sea válida la exigencia de la norma ISO 14001:2015 como condición especial de ejecución debe preverse en el PCAP que la empresa adjudicataria implante durante la ejecución del contrato un Sistema de Gestión Medioambiental de acuerdo a la referida norma ISO y, que se acredite su implantación en alguna fase de la contratación mediante la obtención del certificado por órgano independiente de certificación; estar en posesión del certificado no añade a la ejecución del contrato prestación adicional alguna. Asimismo, deberá justificarse en el expediente las razones que hagan necesario éste o cualquier otro sistema equivalente.

“(…) La norma ISO 14001:2015 es una norma ambiental internacional aplicable a cualquier empresa que especifica todos los requisitos necesarios para establecer un Sistema de Gestión Ambiental en una organización, que puede ser utilizada para mejorar su desempeño ambiental y que es utilizada para gestionar las responsabilidades ambientales de la organización de forma sistemática. El cumplimiento de esta norma, al igual que ocurre con las restantes normas ISO, es de carácter voluntario. Voluntariedad que también es predicable de la solicitud y obtención de la certificación ISO por parte de las empresas, pudiendo perfectamente éstas tener un Sistema de Gestión Ambiental acorde con la referida norma, sin encontrarse certificado. En consecuencia, disponer de un Sistema de Gestión Ambiental es una decisión que corresponde adoptar a las empresas en el marco de la política medioambiental que pretendan llevar a cabo y la certificación de disponer de un Sistema de Gestión Ambiental determinado no implica necesariamente una correcta actuación ambiental de la empresa, sino que se encuentran evaluados y aceptados por un organismo independiente de certificación. Por consiguiente, debemos entender que la exigencia de que el adjudicatario esté en posesión del referido certificado, exigido en el PCAP, no viene dada por la legislación sectorial medioambiental sino que ha sido impuesta como condición especial de ejecución del contrato por parte del órgano de Contratación.

Pese a ello, se observa que en ninguna fase del procedimiento, tal y como alega el recurrente, se exige que la empresa adjudicataria deba implantar durante la ejecución del contrato un Sistema de Gestión Medioambiental, razón por lo que se desconoce cual es la finalidad perseguida por el órgano de contratación en el expediente de contratación analizado al exigir como condición especial de ejecución del contrato que el adjudicatario esté en posesión del Certificado ISO 14001:2015, Sistema de Gestión Ambiental, pues éste acredita la aptitud del adjudicatario respecto a la política medioambiental seguida por la empresa, pero no añade a la ejecución del contrato contenido alguno, al no obligar a la implementación de un Sistema de Gestión Ambiental, ni implica una mejor ejecución de las prestaciones objeto del contrato.

Si la pretensión del órgano de contratación al incluir la referida obligación como condición especial de ejecución era que la empresa adjudicataria implantara durante la ejecución del contrato un Sistema de Gestión Medioambiental de acuerdo a la norma ISO 14001:2015 y que se acreditara su implantación en alguna fase de la contratación mediante la obtención del certificado por órgano independiente de certificación, debería haberlo indicado en el PCAP de forma expresa y solo sería admisible, si se expone en el expediente de contratación las razones que justifiquen la necesidad de implantar éste y no cualquier otro equivalente.

Entiende este Tribunal que si bien, la LCSP guarda silencio sobre el cumplimiento de las normas de gestión mediambiental cuando operen como condición especial de ejecución y su forma de acreditación, la limitación establecida por el artículo 94 de la misma, referida a la acreditación del cumplimiento de las normas de gestión medioambiental cuando éstos sirven como criterio de solvencia, no resulta de aplicación al encontrarnos en una fase procedimental distinta donde ya el contrato ha sido adjudicado y, su exigencia no constituye un obstáculo que afecte a la libre concurrencia y por ello, si el órgano de contratación considera dicho sistema más idóneo en atención al objeto del contrato y así lo justifica en el expediente, nada obsta a su exigencia. Todo ello, sin perjuicio de considerar que si no concurren razones fundadas que justifiquen imponer un determinado sistema de gestión medioambiental deberían ser admitidos cualquiera de los previstos en el artículo 94 de la LCSP. Los motivos expuestos nos llevan a estimar el motivo de impugnación aducido por el recurrente no admitiendo como obligación de carácter medioambiental, la previsión contenida en la Cláusula 22.9.B) del PCAP (El adjudicatario deberá poseer el certificado ISO 1400 l:2015, Sistema de Gestión Ambiental) ni como condición especial de ejecución del contrato a efectos de imposición de penalidades, tal y como se recoge en la cláusula 25.1.3) del PCAP .

No obstante, si el órgano de contratación considerara que la ejecución del contrato se beneficiaría si la empresa adjudicataria dispusiese de esta tipología de certificación, tal y como parece desprenderse del escrito remitido al Servicio de Gestión Administrativa obrante en el expediente, la LCSP en su artículo 90.1.f) posibilita su establecimiento como criterio de solvencia técnica en los términos previstos en el articulo 94 de la LCSP, si bien deberá justificarse en mayor medida su inclusión como tal, al amparo de lo previsto en el artículo 116.4 de la citada LCSP .

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TARCCYL 197/2020.La exigencia del suministro de software compatible con el preexistente: discrecionalidad del órgano de contratación para definir los requisitos técnicos. Debe partirse de la premisa inicial de que el órgano de contratación goza de una amplia discrecionalidad a la hora de definir los requisitos técnicos que han de exigirse. Por otra parte, el uso eficiente de los recursos públicos supone un principio esencial de toda contrato (artículo 1 LCSP), por lo que, a priori, exigir la compatibilidad con un software preexistente, y utilizado por el órgano de contratación, no puede considerarse como discriminatorio, salvo que resulte acreditada la imposibilidad de compatibilidad o un coste excesivo para los licitadores.

“(…) Compatibilidad del software con el preexistente. El siguiente de los argumentos vertidos se centra en el automatismo de los cañones totalmente integrado en el software ATASS actual, que pertenece a un único proveedor (Techno Alpin), que ha concedido a La Covatilla una licencia para utilizar este programa. “Así que solo Techno-Alpin puede ‘modificar’ el programa ATASS para integrar cañones o no y aceptar o no dialogar con otras marcas. Nosotros podemos ofrecer cañones con su automatismo y un protocolo abierto que permite la compatibilidad con el automatismo integrado ATASS (ya lo hemos hecho en varios países) pero no podemos ser responsables de la integración visto que solo Techno-Alpin puede decidir abrir el sistema y aceptar dialogar con nuestros cañones. Por otro lado, nosotros podemos ofrecer un retrofit general del sistema de control que permitiría en el futuro de añadir cualquier tipo de cañones de las marcas principales incluyendo Techno-Alpin, Demaclenko, SMI, etc. Este retrofit consiste en el cambio del sistema de control ATASS por nuestro sistema GSS y el cambio de todos los autómatas por los nuestros de última generación”.

A este respecto, el órgano de contratación responde que “El sistema de control existente en La Covatilla es ATASSplus. En 2019 se hizo un concurso público para la mejora tecnológica del sistema de control en el que Grupo MND Iberia no participó. Por cuestiones operativas es absolutamente necesario que los nuevos cañones queden integrados en el sistema de control. Esto es técnicamente posible, se hace en muchas estaciones, pero debe ser el licitador quien se dirija al desarrollador del sistema ATASSplus para coordinar los detalles de la integración. No hay constancia de que Grupo MND Iberia haya hecho alguna gestión a este respecto con TECHNOALPIN, empresa desarrolladora del sistema ATASSplus”.

En cuanto a esta concreta alegación, debe partirse de la premisa inicial de que el órgano de contratación goza de una amplia discrecionalidad a la hora de definir los requisitos técnicos que han de exigirse. Por otra parte, el uso eficiente de los recursos públicos supone un principio esencial de toda contrato (artículo 1 de la LCSP), por lo que, a priori, exigir la compatibilidad con un software preexistente y utilizado por el órgano de contratación no puede considerarse como discriminatorio, salvo que resulte acreditada la imposibilidad de compatibilidad o un coste excesivo para los licitadores, cuestión esta no acreditada de contrario.

En este sentido la Resolución 56/2013 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi: “En síntesis, el recurrente alega infracción del principio de igualdad por entender que, al solicitarse que el suministro sea compatible con los equipos del Hospital y que, en caso contrario, el adjudicatario facilite los equipos necesarios sin coste añadido, se está favoreciendo a las empresas que puedan aportar suministros compatibles (según el recurrente, sólo una empresa), perjudicando a las demás que tendrían que ofrecer los equipos necesarios formulando una oferta más costosa y por lo tanto, económicamente menos ventajosa. »El principio de igualdad alegado exige, entre otras cosas, que el órgano de contratación dé el mismo tratamiento a todos los licitadores y que, de haber diferencias de trato, estén debidamente justificadas en razones objetivas y no discriminatorias. En el presente procedimiento la exigencia de que los licitadores ofrezcan productos compatibles con los equipos del Hospital o de que, en caso de que no lo sean, aporten los equipos necesarios, está formulada en términos generales y abstractos y vincula a todos los posibles licitadores, por lo que no se observa, desde ese punto de vista, desigualdad alguna. El hecho de que la empresa que en su día facilitó los equipos que usa el Hospital (u otras empresas que, en su caso, pudieran aportar suministros compatibles) vaya a tener potencialmente menores costes en su oferta no es una infracción del principio de igualdad.

Éste obliga a una configuración del objeto contractual que no favorezca arbitrariamente a unas empresas sobre otras, a establecer criterios de solvencia y adjudicación no discriminatorios y a aplicar con igualdad las reglas del procedimiento, pero no a que el órgano de contratación compense en el procedimiento desigualdades de la posición en el mercado de las distintas empresas, especialmente cuando tal compensación supondría un perjuicio a los intereses de la Administración. En el presente caso, es posible que la empresa que cedió los actuales equipos tenga, a la hora de presentar su oferta, ventajas derivadas del hecho de que sus suministros son compatibles, pero tal situación no ha sido provocada o buscada por el órgano de contratación, ni se deriva de una exigencia caprichosa de los Pliegos. La situación de las empresas potencialmente licitadoras es diferente también en otros aspectos que les pueden aportar ventajas o desventajas comparativas (política salarial, eficiencia de sus técnicas de producción, cercanía geográfica al órgano de contratación, titularidad de ciertas patentes o exclusivas comerciales, etc.), y tampoco debe la Administración contratante compensarlas.

La aplicación del principio de igualdad tal y como lo quiere entender el recurrente pasaría por sacar conjuntamente a licitación, “ex novo”, la adquisición del suministro y de los equipos correspondientes, haciendo tabla rasa de la utilidad de los equipos de los que actualmente dispone el Hospital, lo que, como bien explica el informe del órgano de contratación, sería una conducta contraria al uso eficiente de los recursos públicos y a criterios técnicos perfectamente legítimos si se produce sin la obtención a cambio de otras ventajas clínicas o económicas. La configuración del objeto contractual es, por todo ello, ajustada a Derecho; sólo podría ser de otra forma si tal configuración se hubiera diseñado con la intención directa de beneficiar o perjudicar a una o varias empresas y sin responder a motivos atendibles desde el punto de vista del interés público, lo que en ningún caso se ha acreditado”. Por las razones expuestas, exigir la compatibilidad con un software abierto y preexistente no puede considerarse, sin más, discriminatorio y encuentra su fundamento en que deba poder integrarse con el actualmente en uso por la estación. Además, no existen evidencias de las dificultades o excesivo costo para posibles licitadores de integrar sus propios protocolos, motivo por el que esta alegación debe ser desestimada. (…)”

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TARCCYL 97/2019. Criterio de adjudicación por el que se valora el uso de vehículos eléctricos e híbridos y no de otros vehículos con la misma clasificación energética: vulneración del principio de igualdad. La no inclusión en el PCAP, junto a los vehículos eléctricos e híbridos que son objeto de puntuación, de aquellos otros que disponen de su mismo potencial contaminante pero que el pliego no menciona pese a tratarse de vehículos 0 emisiones o vehículos ECO, tales como el vehículo de hidrógeno o los propulsados por gas en las modalidades que se mencionan en las letras a) y b) del apartado E del anexo II del Reglamento de Vehículos, conlleva el trato desigual de las ofertas.

“(…) En la segunda alegación, la recurrente impugna el subcriterio evaluable mediante fórmula matemática del apartado 16.1.2.4 del Cuadro de Características del PCAP, “Reducción del nivel de emisión de gases de efecto invernadero”, pues tal reducción se evalúa sin atender a las características técnicas de los vehículos, ya que solo se puntúa a los vehículos eléctricos e híbridos (5 puntos), mientras que los no eléctricos o híbridos obtienen 0 puntos cuando no todos contaminan igual e incluso alguno contamina menos que los híbridos y, además, no se diferencia la puntuación correspondiente a vehículos eléctricos e híbridos, pese a ser diferente su coste de adquisición, mayor en el eléctrico, y su potencial contaminante. Todo ello exigiría una valoración proporcional en el PCAP de la que se propone un ejemplo en el recurso.

El órgano de contratación, en su informe al recurso, considera que “este argumento de la empresa litigante debe desecharse, si bien es cierto, que pudo configurarse el criterio como ella señala, este órgano de contratación gozando de una amplia discrecionalidad para elegir los criterios que mejor se adapten a sus necesidades a satisfacer, no lo hizo así, pero no por ello, deja de ser válido ya que como venimos explicando se ajusta a los preceptos legales”.

Hay que tener en cuenta que la normativa de contratación atribuye a la publicidad y concreción de los criterios de adjudicación de los contratos la condición de garantes de los principios de transparencia y no discriminación rectores de la contratación pública. Se persigue con ello que los criterios de valoración de las ofertas estén claramente delimitados y tengan relación con el objeto del contrato, que sean suficientemente conocidos por los licitadores y que se apliquen por igual a todos ellos, de modo que, en ningún caso se otorgue al órgano de contratación un poder de elección desmedido o ilimitado. Esta intención se intensifica aún más en la evaluación que se realiza mediante fórmula matemática, en la que todos los elementos a considerar en ella deben estar perfectamente reglados y resumidos en la fórmula a aplicar, de suerte que a través de este método de valoración se anula el margen de discrecionalidad técnica que, por contraposición, resta al órgano de contratación en la evaluación sujeta a un juicio de valor.

De este modo, el artículo 145.5 de la LCSP precisa los requisitos formales y materiales a los que se somete la determinación de los criterios de adjudicación. Señala que “Los criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicación del contrato se establecerán en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo, y deberá figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la licitación, debiendo cumplir los siguientes requisitos:

»a) En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato, en el sentido expresado en el apartado siguiente de este artículo.

»b) Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada.

»c) Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva e irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda, deberá comprobarse de manera efectiva la exactitud de la información y las pruebas facilitadas por los licitadores”.

En este supuesto, la vinculación del criterio al objeto del contrato la determina la necesidad de desplazamiento del personal de la contratista a los distintos Centros en los que se desarrollará la prestación del servicio objeto del contrato y que se refleja en la cláusula 5.1 del PPT, según la cual “El licitador hará constar en su oferta técnica los medios materiales que destinará a la ejecución de este contrato, así como vehículo para trasladarse a cada uno de los centros de salud de atención primaria de la Gerencia de Asistencia Sanitaria de Segovia, los cuales se indican en el anexo”. Junto a ello, la posibilidad de establecimiento de tal criterio como característica medioambiental destinada a evaluar la calidad de la prestación, se reconoce expresamente en el artículo 145.1 de la LCSP, que dispone a tales efectos que “Las características medioambientales podrán referirse, entre otras, a la reducción del nivel de emisión de gases de efecto invernadero; (…)”. Por su parte, la justificación de la condición de que se trate de vehículo híbrido o eléctrico para obtener puntuación, según la Memoria del contrato, “es contribuir a la consecución de uno de los objetivos establecidos en el Protocolo de Kyoto de las Naciones Unidas de 1998, y suscrito por España, que no es otro, que reducir la emisión de gases de efecto invernadero, y hacer una sociedad más limpia, siendo más respetuosos con nuestro entorno”.

Por lo que se refiere a la apreciación de la objetividad de dicho criterio y su condición de garante de la competencia efectiva entre las ofertas, hay que considerar que, como pone de manifiesto la Resolución 534/2018, de 1 de junio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), “es competencia discrecional del órgano de contratación la determinación y ponderación de los criterios de adjudicación de un contrato en cuanto que guarden relación con el objeto del mismo y garanticen los Principios de la Contratación Pública contribuyendo a la selección de la oferta económicamente más ventajosa. Ello quiere decir que pudiendo existir diferentes criterios admisibles y válidos, la concreta configuración de la licitación, siempre dentro de los límites legales apuntados, corresponde al órgano de contratación, sin que el sindicato recurrente tenga legitimación activa para cuestionar los criterios de valoración establecidos por el órgano de contratación en ejercicio de su exclusivo derecho a la configuración del contrato de acuerdo con sus necesidades, debiendo por tanto inadmitirse el recurso en lo relativo a esta alegación”.

De acuerdo con ello, la libertad de configuración de la que dispone el órgano de contratación encuentra su límite en el respeto a las condiciones legales.

De este modo, para el establecimiento del criterio cuestionado el órgano de contratación ha debido tener en cuenta, como alega el recurso, lo dispuesto en el anexo II, sobre “Definiciones y categorías de los vehículos”, del Reglamento General de Vehículos, aprobado por el Real Decreto 2822/1998, de 23 de diciembre, en la redacción dada por la Orden PCI/810/2018, de 27 de julio.

El apartado E.2 del anexo II clasifica a los vehículos por su potencial contaminante, para lo que establece las siguientes “Categorías de clasificación ambiental”:

“a) Vehículos 0 emisiones:

»Vehículos L, M1, N1, M2, M3, N2 y N3 clasificados en el Registro de Vehículos como vehículos eléctricos de batería (BEV), vehículo eléctrico de autonomía extendida (REEV), vehículo de hidrógeno (HICEV), vehículo eléctrico híbrido enchufable (PHEV) con una autonomía mínima de 40 kilómetros (ciclo NEDC) o vehículos de pila de combustible.

b) Vehículos ECO:

Vehículos M1 y N1, clasificados en el Registro de Vehículos como vehículos híbridos enchufables con autonomía menor 40km (ciclo NEDC), vehículos híbridos no enchufables (HEV), vehículos propulsados por gas natural, vehículos propulsados por gas natural comprimido (GNC), o gas licuado del petróleo (GLP). En todo caso, deberán cumplir los criterios de la clasificación C.

Vehículos M2, M3, N2 y N3 clasificados en el Registro de Vehículos como híbridos enchufables con autonomía 40km, híbridos no enchufables (HEV), propulsados por gas natural comprimido (GNC), gas natural licuado (GNL) o gas licuado del petróleo (GLP). En todo caso, deberán cumplir los criterios de la clasificación C.

Vehículos L clasificados en el Registro de Vehículos como vehículos híbridos enchufables con autonomía menor 40km (ciclo NEDC) y vehículos híbridos no enchufables (HEV).

c) Vehículos C:

»Vehículos M1 y N1 clasificados en el Registro de Vehículos como gasolina Euro 4/IV, 5/V o 6/VI o diésel Euro 6/VI.

»Vehículos M2, M3, N2 y N3 clasificados en el Registro de Vehículos como gasolina Euro VI/6 o diésel Euro VI/6. »Vehículos L clasificados en el Registro de Vehículos como Euro 4 y Euro 3.

»d) Vehículos B:

»Vehículos M1 y N1 clasificados en el Registro de Vehículos como gasolina Euro 3/III o diésel Euro 4/IV o 5/V.

»Vehículos M2, M3, N2 y N3 clasificados en el Registro de Vehículos como gasolina Euro IV/4 o V/5 o diésel Euro IV/4 o V/5.

»Vehículos L clasificados en el Registro de Vehículos como Euro 2.

»e) Vehículos A:

»Todo vehículo a motor que por su clasificación en el Registro de Vehículos no cumple las condiciones o requisitos para la obtención de la clasificación 0 emisiones, ECO, C o B”.

Pues bien, de esta clasificación reglamentaria se deduce que, de no optarse por una puntuación proporcional coherente con el potencial contaminante, lo que habría de justificarse en el expediente pues su adecuación parece derivar de la norma, lo que parece ineludible es la inclusión en el PCAP, junto a los vehículos eléctricos e híbridos que son objeto de puntuación, de aquellos otros que disponen de su mismo potencial contaminante pero que el pliego no menciona pese a tratarse de vehículos 0 emisiones o vehículos ECO, tales como el vehículo de hidrógeno o los propulsados por gas en las modalidades que se mencionan en las letras a) y b) del apartado E del anexo II del Reglamento de Vehículos, pues carece de justificación su trato desigual.

Ello conlleva la estimación del recurso en los términos que se señalan y la anulación del subcriterio evaluable por fórmula matemática del apartado 16.1.2.4 del Cuadro de Características del PCAP, relativo a la “Reducción del nivel de emisión de gases de efecto invernadero”. (…).”

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TARCCYL 84/2019. Valoración del equipo de trabajo y descripción de los perfiles asignados al servicio (personal a subrogar) como criterio de adjudicación: otorgamiento de trato de favor al actual adjudicatario. La valoración de los datos profesionales del personal adscrito a la ejecución del contrato, en lo relativo al personal a subrogar, puede otorgar un trato de favor a la actual adjudicataria, lo cual se prohíbe por el artículo 45 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

“(…) En tercer lugar, se pretende en el recurso la declaración de nulidad de la cláusula 13 del PPT por entenderla discriminatoria, pues otorga un trato de favor a la actual adjudicataria que es la única que puede facilitar los datos sobre el historial profesional, cualificación y experiencia de las personas adscritas a la ejecución del contrato ya que es el personal a subrogar y el pliego no facilita dicha documentación.

La cláusula 13 del PPT señala que “En el sobre de criterios de adjudicación que dependen de un juicio de valor deberá incluirse por parte de los licitadores la siguiente documentación que permita examinar la oferta presentada desde el punto de vista de los criterios de adjudicación que dependen de un juicio de valor: (…).

»Organización y Recursos Humanos: Organización del equipo de trabajo y descripción de los perfiles asignados al servicio aportando historial profesional de las personas adscritas, cualificación y experiencia profesional. (…)”.

En relación con ello, el órgano de contratación en el informe al recurso señala que “cuando el PPT recoge que se deberá presentar la documentación relativa a la Organización y Recursos Humanos, no se está haciendo referencia al personal subrogado. Tal y como se señala en el pliego, la dotación de personal incluye 5 trabajadores, de los cuales los 4 técnicos responden al personal subrogado, pero hay un Director Técnico (Ingeniero), al que se refiere el punto 13 del PPT, que no lo es, sino que el Director Técnico lo aporta la empresa que licita al contrato de servicio, teniendo, en consecuencia, que facilitar información sobre su historial profesional, cualificación y experiencia”.

Una vez más la interpretación del informe del órgano de contratación se aparta de la literalidad del pliego, pues la citada cláusula 13 del PPT se refiere a “las personas adscritas”, lo que no permite entender limitado su ámbito al Director Técnico como sostiene el informe.

De acuerdo con ello, la exigencia establecida por la cláusula 13 del PPT en orden a facilitar datos profesionales del personal adscrito a la ejecución del contrato, en lo relativo al personal a subrogar, puede otorgar un trato de favor a la actual adjudicataria, tal y como se alega, lo cual se prohíbe por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, cuyo artículo 45, bajo la rúbrica “Prohibición de discriminación a favor de contratistas previos en los procedimientos de contratación pública”, en su apartado primero, dispone que “En sus procedimientos de contratación, los entes, organismos y entidades integrantes del sector público no podrán otorgar ninguna ventaja directa o indirecta a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración”.

El apartado segundo del referido artículo 45 de la Ley 14/2013 determina que “Serán nulas de pleno derecho todas aquellas disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin fuerza de Ley así como en actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano del sector público que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración”. En el mismo sentido se pronunciaba el artículo 32 del TRLCSP, en su letra d) introducida por el artículo 44 de la citada Ley 14/2013. Actualmente, sin embargo, la LCSP califica esta causa de anulabilidad. Su artículo 40 indica que “Son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demás infracciones del ordenamiento jurídico y, (…). En particular, se incluyen entre las causas de anulabilidad a las que se refiere el párrafo anterior, las siguientes: b) Todas aquellas disposiciones, resoluciones, cláusulas o actos emanados de cualquier poder adjudicador que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración”.

En consecuencia, procede anular la cláusula 13 del PPT en cuanto a la necesidad de facilitar los datos que detalla referentes al personal adscrito al contrato, en lo relativo al personal a subrogar. (…).”

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TARCCYL 65/2019. Inadecuada definición del objeto del contrato. Exigencia de cesión sin coste y en cantidad indeterminada de equipamiento complementario necesario para utilizar el suministro principal: vulneración de los principios de transparencia, precio cierto e igualdad. La exigencia de una cesión, sin coste y en cantidad indeterminada, vulnera el artículo 102.1 de la LCSP, que impone que el precio de todo contrato administrativo ha de ser cierto y que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada, y de acuerdo con lo pactado. Además, se infringe el principio de transparencia, que implica que todos los aspectos relevantes para determinar la adjudicación del contrato sean públicos y de general conocimiento para todos los interesados potenciales, quienes deberían poder atenerse a unas reglas, claras y precisas, aplicables de la misma forma durante todo el procedimiento.

“(…) La interpretación conjunta del apartado 5 del cuadro de características del PCAP y de la cláusula 1 del PPT, muestran que el objeto del contrato es el suministro de tiras reactivas para la determinación de glucosa, incluyendo sistemas de medición y la puesta a disposición de la misma de equipos medidores compatibles con la tira reactiva, aunque estos últimos deberán ser entregados sin contraprestación económica alguna y sin establecerse previamente el número máximo a suministrar, ni si quiera mediante una estimación.

En concreto, el lote nº 1 tiene por objeto el suministro de tiras reactivas para determinación de glucosa (con entrega de equipos medidores o glucómetros) que se entregarán a los pacientes diabéticos para que ellos lleven a cabo el control de su glucemia donde consideren oportuno. Y el lote nº 2 la entrega de tiras reactivas para determinación de glucosa, con la entrega de equipos medidores, que se facilitarán a los profesionales sanitarios para que, cuando resulte pertinente, realicen determinaciones de glucemia capilar en los centros sanitarios.

El apartado 16 del cuadro de características del PCAP establece los criterios de adjudicación que servirán para elegir al proveedor de las tiras reactivas y los medidores, valorándose, además del precio, criterios relacionados con la calidad tanto de las tiras reactivas como de los medidores.

Por su parte, la cláusula 4 del PPT establece una serie de especificaciones técnicas que debe reunir el medidor, aunque lo hace bajo la rúbrica “características técnicas específicas de la tira reactiva”, como si únicamente fuesen a evaluarse los condicionantes técnicos de esta.

Por ello, se comprueba que gran parte de las especificaciones que deberían analizar la calidad técnica de las tiras reactivas, en realidad se refieren al medidor que el adjudicatario deberá “poner en disposición” de los centros de atención sanitaria.

Consta en el expediente que, salvo excepciones, las tiras reactivas sólo son compatibles con su propio medidor, con lo que, salvo que el adjudicatario del presente contrato sea uno de los dos proveedores actuales será necesario cambiarlos todos, “sin que suponga ningún coste adicional” para la Administración (último apartado de la cláusula 6 del PPT), por lo que en principio un nuevo proveedor partirá en cierta desventaja.

Además de ello, lo que es más relevante, a pesar de que el suministro de los medidores es obligatorio, no se establece el número concreto que se deberá entregar, por lo que no habiéndose fijado un precio unitario por medidor, la indeterminación de las unidades no permite a los licitadores calcular el desembolso económico que supondrá ese suministro y, en consecuencia, repercutir su coste al precio unitario por tira reactiva.

Por el contrario, para las tiras reactivas sí que se ha establecido una estimación de las necesidades de la administración para el presente contrato (tiras del Lote 1: 1.621.500 y tiras del Lote 2: 694.500).

Resulta así acreditado que un nuevo proveedor puede partir en desventaja al tener que sustituir parte del material, y que los pliegos no dan herramientas para definir el número de medidores y, por ello, es indeterminable el importe que deberá contabilizarse para ofertar el precio unitario por tira reactiva.

El órgano de contratación, de forma muy escueta, señala en su informe que “El número máximo de medidores a suministrar está condicionado por varios factores, todos ellos recogidos en el Cuadro de Características del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (…)”, para concluir que “(…) esta Gerencia no puede determinar el número exacto de glucómetros que va a necesitar y en todo caso los licitadores han dispuesto de la información necesaria para confeccionar su oferta, contemplando todos los supuestos. Asimismo durante el plazo de presentación de ofertas los licitadores han tenido la posibilidad de solicitar aclaración al respecto”.

Este Tribunal considera que la aclaración publicada por el órgano de contratación en el perfil de contratante no elimina la indeterminación, pues el uso de la expresión “como mínimo” posibilita que el número de medidores que deban suministrarse sin precio sea muy superior al que corresponderían con la ratio publicada. Esto es, no se fija una cantidad máxima de medidores por lote, ni se da una orientación de cuál será la necesidad real a cubrir. Por ejemplo, no aclara si pretenden cubrir posibles averías o incidencias técnicas en el medidor inicialmente entregado mediante su sustitución, si se pretende satisfacer a los pacientes que desearían tener más de un medidor o si lo que se quiere es ir renovándolos periódicamente durante la vigencia del contrato.

Como consecuencia ello la retribución final de la prestación de suministro no se conocerá por el licitador hasta la finalización del contrato, momento en el que deberá imputar a lo abonado por las tiras reactivas el coste de los medidores cedidos (sin precio alguno que las retribuya), de forma tal que el cálculo del precio unitario obliga a configurar las ofertas económicas como meras apuestas.

Por ello, esta cesión sin coste vulnera el artículo 102.1 de la LCSP, que impone que el precio de todo contrato administrativo ha de ser un precio cierto y que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada, y de acuerdo con lo pactado.

Además, se infringe el principio de transparencia, que implica que todos los aspectos relevantes para determinar la adjudicación del contrato sean públicos y de general conocimiento para todos los interesados potenciales en concurrir al procedimiento, quienes deberían poder atenerse a unas reglas, claras y precisas, aplicables de la misma forma durante todo el procedimiento.

En conclusión, la previsión de la cláusula 6 del PPT es nula del pleno derecho por contravenir el régimen legal del precio de un contrato público, por lo que procede la anulación de los pliegos y, en su caso, la elaboración de nuevos pliegos en que también se consignen criterios para conocer el número de los medidores que deben ponerse a disposición del órgano de contratación, con indicación de su precio específico.

Ante esta misma contienda, con el mismo sentido y con la misma conclusión, pueden citarse la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 17 de junio de 2015, la Resolución 115/2013 del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, la Resolución 132/2013 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, las Resoluciones 165/2013 y 89/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, y la Resolución 8/2018 de la Comisión Jurídica de Extremadura.(…).”

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TARCCYL 6/2018. Entidades sin ánimo de lucro y prestación del servicio por personal voluntario: vulneración de la libre competencia. Los criterios de adjudicación deben ser objetivos e iguales para todos los licitadores, respetando los principios de igualdad de trato entre los candidatos y de la libre competencia, por lo que no resulta admisible que las entidades sin ánimo de lucro puedan presentar, para la prestación de los servicios básicos exigidos en el contrato, ofertas económicamente más ventajosas como consecuencia de las ventajas o beneficios económicos o fiscales de los que disfrutan, y que no son de aplicación al resto de licitadores. Por tanto, la previsión de que una de las actividades básicas del servicio pueda realizarse por voluntarios contraviene los principios de igualdad y libre competencia recogidos en el TRLCSP.

“(…) El TRLCSP admite, en cuanto que no excluye dicha posibilidad, que las entidades sin ánimo de lucro participen en la licitación siempre que en su objeto, definido en los respectivos estatutos, estén comprendidas las actividades que constituyen el objeto del contrato. Pero, además, la disposición adicional cuarta del TRLCSP permite que el órgano de contratación establezca una preferencia en la adjudicación a favor de aquellas entidades cuando se trate de contratos relativos a prestaciones de carácter social o asistencial. En concreto, el apartado 4 de dicha disposición adicional, “Contratación con empresas que tengan en su plantilla personas con discapacidad o en situación de exclusión social y con entidades sin ánimo de lucro”, establece: “En la misma forma y condiciones podrá establecerse tal preferencia en la adjudicación de los contratos relativos a prestaciones de carácter social o asistencial para las proposiciones presentadas por entidades sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica, siempre que su finalidad o actividad tenga relación directa con el objeto del contrato, según resulte de sus respectivos estatutos o reglas fundacionales y figuren inscritas en el correspondiente registro oficial. En este supuesto el órgano de contratación podrá requerir de estas entidades la presentación del detalle relativo a la descomposición del precio ofertado en función de sus costes”. La forma y condiciones a que alude el inciso inicial de este apartado 4 son las previstas en los apartados 2 y 3 de la misma disposición, es decir, que las proposiciones de estas entidades igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base para la adjudicación, y que estén en igualdad de condiciones con las que sean económicamente más ventajosas.

Ahora bien, como resulta de estos preceptos, no se establece tal preferencia como un criterio de adjudicación, sino como un criterio de desempate en el caso de que haya igualdad en la valoración de las ofertas presentadas por los licitadores (si bien hay que reconocer que, en la práctica, tal criterio se aplicará en escasísimos supuestos, ya que es muy difícil que haya igualdad matemática en la valoración de varias ofertas). En cualquier caso, para que tal preferencia pueda apreciarse, debe acordarse así por el órgano de contratación y preverse de manera expresa en los pliegos. Y debe tenerse en cuenta lo previsto en el inciso final de la disposición adicional cuarta: “En este supuesto el órgano de contratación podrá requerir de estas entidades la presentación del detalle relativo a la descomposición del precio ofertado en función de sus costes”.

Por otra parte, el respeto a los principios de igualdad de trato entre los candidatos y de la libre competencia determina que los criterios de adjudicación sean objetivos e iguales para todos los licitadores, de acuerdo con lo previsto en el artículo 150.1 del TRLCSP, por lo que no resulta admisible, sin considerar infringidos dichos principios, que las entidades sin ánimo de lucro puedan presentar, para la prestación de los servicios básicos exigidos en el contrato, ofertas económicamente más ventajosas como consecuencia de las ventajas o beneficios económicos o fiscales de los que disfrutan, y que no son de aplicación al resto de licitadores.

Por tanto, la previsión de que una de las actividades básicas del servicio de tele asistencia domiciliaria pueda realizarse por voluntarios (“apoyo psicosocial al usuario”) y que esta circunstancia pueda ser valorada dentro del proyecto técnico (objeto principal del contrato) contraviene los principios de igualdad y libre competencia recogidos en el TRLCSP.

En conclusión, la redacción de la cláusula impugnada relativa a la asistencia psicosocial, como actividad básica, es inadecuada al referirse a los voluntarios, por los motivos expuestos. Por ello, debe anularse el inciso relativo “o personal voluntario” de la cláusula citada y, en consecuencia, los pliegos de contratación.

Ello no obsta para que, en su caso, el órgano de contratación pueda valorar, como mejoras, servicios adicionales o complementarios a la actividad principal objeto del contrato que puedan realizarse por personal voluntario, o recoger de manera expresa el criterio de preferencia en los términos antes expuestos. “

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TARCCYL 68/2016. Publicidad vs confidencialidad: la prevalencia de la confidencialidad sobre la publicidad necesita de motivación. El órgano de contratación ha de pronunciarse y motivar de modo suficiente qué parte de la documentación señalada por el licitador es realmente confidencial, no hacerlo puede suponer una vulneración del derecho de acceso a información suficiente.

(...) si el órgano de contratación considera que en la difícil ponderación entre el principio de confidencialidad y el principio de publicidad ha de prevalecer el primero, ha de justificarlo y motivarlo adecuadamente, identificando qué concreto derecho o interés legítimo del adjudicatario puede verse comprometido por el acceso al expediente y explicando en qué medida la naturaleza de los datos contenidos en el expediente han de ser protegidos del conocimiento por otro licitador. En definitiva, ha de pronunciarse y motivar de modo suficiente”.

(...) El órgano de contratación por su parte, no ha contestado a la solicitud de acceso formulada el 17 de agosto por la recurrente y, por lo tanto, no ha motivado adecuadamente el sacrificio del principio de publicidad en favor de la confidencialidad de la información, por lo que deberá resolver la discrepancia decidiendo sobre los derechos en presencia en atención a la naturaleza de los datos sobre los que versa aquella, de acuerdo con el TRLCSP y los criterios anteriormente expuestos en su interpretación.

Este Tribunal considera que dentro del estudio económico puede haber elementos protegidos por la excepción de confidencialidad, pero que también puede haber otros que no lo estén. En atención a ello, el órgano de contratación debió realizar un esfuerzo suficiente para delimitar qué parte de la documentación señalada por el licitador era realmente confidencial. Al no hacerlo ha vulnerado el derecho de acceso a información suficiente para interponer un recurso especial debidamente fundado y limitado con ello el derecho de defensa del recurrente.

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TARCCYL Acuerdo 34/2014. La aportación de datos que deben valorarse en un momento procedimental distinto, implica desigualdad en el trato de éstos.

“Las cautelas que se establecen para la valoración de los criterios de adjudicación no son meros requisitos formales del procedimiento, sino que tienen por objeto, en aras del principio de no discriminación e igualdad de trato de los licitadores, obtener la máxima objetividad posible en la valoración de los criterios que deben servir de fundamento a la adjudicación del contrato. Por ello, el conocimiento anticipado de los que son aplicados mediante fórmulas puede afectar al resultado de dicha valoración, y cuando es conocida solamente la de una parte de los licitadores implica desigualdad en el trato de éstos. La posición indicada es mantenida de forma unánime por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (informes 43/02 y 20/07), el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (Resoluciones 146 y 147/2011, 67/2012, 27/2013 y 634/2013), el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (Resoluciones 50, 51, 52 y 59/2012) y el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León (Resoluciones 8, 34 y 38/2013)”.

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TARCCYL Acuerdo 32/2014. La oferta inicialmente más ventajosa no siempre es la que sirve de base para la adjudicación.

“El interés general o interés público ha sido durante décadas el principal elemento conformador de los principios que inspiraban la legislación de la contratación pública española. Sin embargo, la influencia del derecho de la Unión Europea ha producido un cambio radical en esta circunstancia, pasando a situar como centro en torno al cual gravitan los principios que inspiran dicha legislación, los de libre concurrencia, no discriminación y transparencia, principios que quedan garantizados mediante la exigencia de que la adjudicación se haga a la oferta económicamente más ventajosa, considerándose como tal aquélla que reúna las mejores condiciones tanto desde el punto de vista técnico como económico. Por excepción, y, precisamente para garantizar el interés general, se prevé la posibilidad de que una proposición reúna tal característica y no sea considerada sin embargo la más ventajosa, cuando en ella se entienda que hay elementos que la hacen incongruente o desproporcionada o anor-malmente baja. En consecuencia, tanto el derecho de la Unión Europea (en especial la Directiva 2044/18/CE), como el español, admiten la posibilidad de que la oferta inicialmente más ventajosa no sea la que sirva de base para la adjudicación”.

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TARCCYL Acuerdo 23/2014. La asignación de una puntuación, no prevista en el PCAP, desglosada a los distintos apartados y determinada antes de la apertura del sobre B, no implica alteración del principio de igualdad ni arbitrariedad entre los licitadores.

“El desglose parcial de la puntuación tiene un carácter meramente explicativo, para facilitar el conocimiento y justificar la puntuación final. Pretende darse una motivación a la valoración otorgada a cada una de las memorias presentadas en función de las características técnicas de las ofertas y explicar por qué la aplicación de los criterios conduce a un resultado, todo ello, en cumplimiento del principio de transparencia. Así las cosas, no procede la nulidad del procedimiento de licitación porque no se han introducido unos nuevos subcriterios de valoración, sino que se ha realizado una puntuación desglosada para justificar y motivar la valoración realizada”.

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OARC Euskadi 82/2021. Efectos de tener en cuenta un hipotético convenio colectivo futuro en sustitución del actualmente vigente: sería contrario a los principios de oferta económicamente más ventajosa y salvaguarda de la libre competencia y, desvirtuaría el principio de riesgo y ventura. Tener en cuenta el hipotético convenio colectivo futuro aplicable a la prestación que, en sustitución del actualmente vigente, pudieran negociar en el futuro las partes implicadas, sería contrario a los principios de oferta económicamente más ventajosa y salvaguarda de la libre competencia (artículo 1.1 de la LCSP), desvirtuaría el principio de riesgo y ventura (artículo 197 de la LCSP), que impide garantizar una rentabilidad mínima al contratista frente a cualquier eventualidad. En este sentido, los costes salariales deben estimarse de acuerdo con el convenio colectivo correspondiente (artículo 102.3 de la LCSP), que no puede ser sino uno ya vigente, como corrobora también la propia literalidad del artículo 100.2 de la LCSP, que contextualiza temporalmente el mandato de que el presupuesto se ajuste al precio de mercado “en el momento de elaborarlo”. La presentación de tres ofertas es un indicio de que el precio se ajusta al mercado.

Debe descartarse que el poder adjudicador deba tener en cuenta el hipotético convenio colectivo aplicable a la prestación que, en sustitución del actualmente vigente, pudieran negociar en el futuro las partes implicadas. Ello sería contrario a los principios de oferta económicamente más ventajosa y salvaguarda de la libre competencia (artículo 1.1 de la LCSP) y desvirtuaría también el principio de riesgo y ventura (artículo 197 de la LCSP), que impide garantizar una rentabilidad mínima al contratista frente a cualquier eventualidad. En este sentido, los costes salariales deben estimarse de acuerdo con el convenio colectivo correspondiente (artículo 102.3 de la LCSP), que no puede ser sino uno ya vigente, como corrobora también la propia literalidad del artículo 100.2 de la LCSP, que contextualiza temporalmente el mandato de que el presupuesto se ajuste al precio de mercado “en el momento de elaborarlo” (ver, por todas, la Resolución 112/2019 del OARC / KEAO y las resoluciones y sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que cita).

4) A las carencias del recurso para poner en duda el presupuesto de licitación debe añadirse que, según informa el poder adjudicador, consta en el procedimiento la presentación de tres ofertas, lo que es un indicio claro de que el presupuesto contractual permite una concurrencia suficiente y no está alejado de las expectativas de los operadores económicos (ver, por ejemplo, las Resoluciones 64/2013 y 64/2017 del OARC / KEAO).

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OARC Euskadi Euskadi 18/2021. Límites a la oferta técnica, requisitos de extensión y forma: necesaria proporcionalidad con las características del contrato y a la finalidad que se persigue. La legalidad de la exigencia en los pliegos de requisitos de extensión y forma de las ofertas tienen como finalidad, conseguir que la documentación presentada sea homogénea y se facilite su análisis y una evaluación objetiva. Los citados límites formales o de extensión deben ser proporcionados a las características del contrato y a la finalidad a cuyo servicio se supeditan. La proporcionalidad ha de ponderarse en el momento de establecer la correspondiente cláusula en los pliegos y en el momento de interpretarla, para no imponer a los licitadores cargas formales que dificulten la elaboración de sus ofertas o que impidan injustificadamente valorar proposiciones materialmente aceptables, lo que sería contrario al principio de libre acceso (artículo 1.1 de la LCSP).

(...)

a) Sobre el incumplimiento por la oferta técnica de la adjudicataria de los requisitos de formato establecidos en los pliegos

En síntesis, y por lo que afecta al objeto del recurso, los pliegos establecen requisitos formales que la oferta técnica del adjudicatario habría infringido; concretamente, en las fichas y ejemplos que adjunta ISS, el tamaño de la letra es inferior al requerido, lo que debe suponer su exclusión de la licitación. Este motivo de impugnación debe desestimarse por los siguientes argumentos:

1) En general, sin perjuicio de los contenidos mínimos que exijan los pliegos, los licitadores gozan de libertad formal para la elaboración de sus ofertas. No obstante, este Órgano ha aceptado (ver, por ejemplo, sus Resoluciones 60/2014 y 92/2019) la legalidad de la exigencia en los pliegos de requisitos de extensión y forma de las ofertas para conseguir que la documentación presentada sea homogénea y se facilite así su análisis y una evaluación más objetiva. Igualmente, se ha establecido que aceptar proposiciones que no satisfagan el formato exigido otorgaría a éstas una ventaja ilegítima respecto a las que sí han respetado las reglas fijadas en los pliegos y que todos los licitadores han aceptado al presentar su oferta (artículo 139.1 de la LCSP).

2) No obstante lo anterior, debe recordarse que los citados límites formales o de extensión deben ser proporcionados a las características del contrato y a la finalidad a cuyo servicio se supeditan. La proporcionalidad ha de ponderarse en el momento de establecer la correspondiente cláusula en los pliegos para no imponer a los licitadores cargas formales que dificulten la elaboración de sus ofertas o que impidan injustificadamente valorar proposiciones materialmente aceptables, lo que sería contrario al principio de libre acceso (artículo 1.1 de la LCSP). El mismo juicio de proporcionalidad debe emitirse cuando, durante el procedimiento de adjudicación, se plantea la interpretación de dicha cláusula, especialmente cuando puede suponer la exclusión del licitador (ver, por ejemplo, la Resolución 137/2016 del OARC / KEAO).

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OARC Euskadi 3/2020. Resolución de discrepancias de términos entre diferentes documentos contractuales: interpretación de la administración vs carga de los licitadores. La discrepancia debe resolverse por vía interpretativa como una contradicción entre distintos apartados de la documentación contractual, debiendo aplicarse los principios básicos de la contratación pública (artículo 1.1 LCSP), en especial el de transparencia. No cabe trasladar a los licitadores (y en este caso concreto, al recurrente excluido) la carga de acertar a integrar la voluntad del poder adjudicador mediante la interpretación de cláusulas dispersas en distintos documentos contractuales, con la grave consecuencia de la exclusión de su proposición.

Tal y como ha manifestado este OARC / KEAO en su Resolución 008/2016 «(…) el anuncio de licitación, además de cumplir con las funciones de procurar la máxima concurrencia y de dar noticia a los potenciales interesados de los términos y requisitos del contrato, es un auténtico documento contractual en cuanto contiene los términos que han de regir el procedimiento de contratación, como reconoce ahora expresamente el artículo 2.1.13) de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (ver, en este sentido, el Acuerdo 107/2015 del Tribunal Administrativo de Contratos de Aragón).» En este sentido, tanto el PCAP como los anuncios de licitación son objeto del recurso especial en materia de contratación en un plano de igualdad, como se deduce del artículo 44.2 a) de la LCSP (ver, en este sentido, la Resolución 93/2016 de este OARC/KEAO).

b) Sobre la contradicción entre los documentos contractuales

A la vista de lo expresado en la letra a) anterior, la discrepancia citada debe resolverse por vía interpretativa como una contradicción entre distintos apartados de la documentación contractual. En esta tarea deben aplicarse los principios básicos de la contratación pública (artículo 1.1 de la LCSP), en especial el de transparencia, lo que debe conducir a la estimación del recurso en términos similares a los expresados en la Resolución 120/2017 del OARC / KEAO:

1) Por lo que se refiere al principio de transparencia, en su Resolución 68/2018 este Órgano ha manifestado que «(…) Como es bien sabido, la obligación de transparencia implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes, puedan comprender su alcance exacto e interpretarlas de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trate (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de abril de 2004, Succhi di Frutta, apartado 111, asunto C-496/99P, ECLI:EU:C:2004:236). Esta obligación de transparencia (i) recae sobre el poder adjudicador, (ii) es un instrumento para que éste asegure el respeto a los principios de igualdad de trato y de no discriminación para conseguir la apertura a la competencia y el control de la imparcialidad del procedimiento de adjudicación y (iii) garantiza una publicidad adecuada a los potenciales licitadores, que son sus beneficiarios (véase en este sentido las sentencias del TJUE de 7 de diciembre de 2000, asunto C324/98, ECLI ECLI:EU:C:2000:669, apartados 61 y 62, y de 13 de octubre de 2005, asunto C-458/03, ECLI: ECLI:EU:C:2005:605, apartado 49, así como la Resolución 44/2018 del OARC / KEAO).

2) A la vista de esta descripción del alcance y contenido del principio de transparencia, este OARC / KEAO estima que no cabe trasladar a los licitadores (y en este caso concreto, al recurrente excluido) la carga de acertar a integrar la voluntad del poder adjudicador mediante la interpretación de cláusulas dispersas en distintos documentos contractuales, con la grave consecuencia de la exclusión de su proposición si, a juicio del poder adjudicador que ha incumplido su obligación de transparencia, no tiene éxito en dicha tarea. En este sentido, es oportuno recordar el principio jurídico que impide que la oscuridad de una estipulación pueda perjudicar a quien no es responsable de ella (ver, por todas, la Resolución 120/2017 del OARC / KEAO y el artículo 1288 del Código Civil), especialmente si se tiene en cuenta que ni siquiera se trata de una cláusula insertada en un contrato bilateral ya perfeccionado, sino de las bases de un procedimiento elaboradas únicamente por el órgano de contratación y cuya finalidad es precisamente la selección de la contraparte del negocio jurídico. Consecuentemente, una vez acreditado que el poder adjudicador ha incumplido la obligación de transparencia que le atañe, no es preciso que este Órgano, por vía interpretativa, fije cuál es el significado que debe darse a la documentación contractual, pues tal determinación en ningún caso podría concluir en reprochar al recurrente excluido su impericia en la misma tarea y mucho menos en un corolario tan drástico como la exclusión del procedimiento.

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OARC Euskadi 129/2019. Contratos reservados: excepción no absoluta al principio general de libre competencia + subcontratación con empresas no beneficiarias de la reserva y fraude de ley. I. La DA 4ª de la LCSP es una excepción que el propio legislador establece al principio general de libre competencia (art. 1.1 LCSP) justificada por razones de política social. La reserva facilita el acceso al mercado de la compra pública a operadores que cumplen una importante función de integración social pero que en condiciones normales de competencia pueden tener dificultades para obtener contratos; es decir, se trata de una discriminación positiva. Esta excepción no es absoluta, permite una licitación de acceso limitado a cierto tipo de empresas que compiten por el contrato, pero no la adjudicación directa a una de ellas elegida sin concurrencia ni publicidad previa. II. Aunque la LCSP no contiene una prohibición expresa de la subcontratación de los contratos reservados con empresas no beneficiarias de la reserva, de los artículos 65.1 y 215.2 b LCSP se deduce que es una condición de aptitud que se exige también a los subcontratistas; asimismo, y en última instancia, es aplicable la clásica prohibición del fraude de ley contemplada en el artículo 6.4 del Código Civil.

“La DA 4ª de la LCSP no establece ningún límite al tipo o al importe de los contratos que pueden acogerse a ella; es más, como bien señala el poder adjudicador, el Acuerdo sobre contratos reservados fija los objetivos mínimos que deben alcanzar en la materia las entidades incluidas en su ámbito de aplicación, pero no impide que puedan efectuar reservas que superen los porcentajes en él previstos o que se refieran a contratos cuyo objeto (determinado según el CPV) no está comprendido en él (ver, por ejemplo, el informe 19/2018, de 17 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón).

2) Se observa que no hay una justificación expresa de la decisión de reservar el contrato, como pide el artículo 116.4 a) de la LCSP que, a juicio de este Órgano, debe entenderse que no se refiere únicamente a los motivos para seleccionar uno de los procedimientos previstos en el artículo 131 de la LCSP, sino también a las cuestiones procedimentales que, como la analizada, son relevantes para limitar a un cierto tipo de operadores económicos el acceso al contrato. No obstante, la falta de motivación es una irregularidad puramente formal, pues ni impide al acto alcanzar su finalidad ni provoca indefensión alguna, dado que la DA 4ª de la LCSP no contiene ningún elemento discrecional cuya existencia deba verificarse para legitimar la opción de la reserva (en particular, no se pide ningún juicio de proporcionalidad de la medida) y apenas contiene elementos reglados en el mismo sentido, más allá de la correcta delimitación de los operadores económicos beneficiarios y la constancia de una referencia a la propia norma en el anuncio de la disposición, aspectos ambos que no son objeto de debate (ver el artículo 48.2 de la Ley 39/2015, del procedimiento administrativo común).

Tanto la DA 4ª de la LCSP como el artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE, que es la norma que la primera incorpora a nuestro Ordenamiento, son una excepción que el propio legislador establece al principio general de libre competencia (artículo 18.2 de la Directiva y artículo 1.1 de la LCSP) justificada por razones de política social; así, el Considerando 36 de la Directiva 2014/24/UE es claro cuando afirma, entre otras cosas, que la reserva facilita el acceso al mercado de la compra pública a operadores que cumplen una importante función de integración social pero que en condiciones normales de competencia, pueden tener dificultades para obtener contratos; es decir, se trata de una discriminación positiva (ver la Resolución 130/2018 del OARC / KEAO). Esta excepción no es absoluta, pues permite una licitación de acceso limitado a cierto tipo de empresas que compiten por el contrato, pero no la adjudicación directa a una de ellas elegida sin concurrencia ni publicidad previa; además, también en los procedimientos de adjudicación sometidos a la reserva de la DA 4ª de la LCSP debe procurarse, en el marco de las especialidades que los caracterizan, la salvaguarda de la libre competencia, lo que implica, entre otras cosas, la configuración del contrato y del procedimiento para que se dé la máxima participación posible en este último. En este sentido, CUSTAR alega que de procedimientos anteriores similares al impugnado se deduce que la reserva de los contratos de gestión documental a CEEIS finaliza con la adjudicación a una única empresa que cumple el requisito de acceso limitado y además tiene capacidad para ejecutar la prestación. Sin embargo, en los datos aportados en el recurso y en los que constan en el expediente no se acredita que dicha falta de concurrencia sea imputable al poder adjudicador, ni que este se aproveche de ella para beneficiar a una concreta empresa, ni mucho menos que las medidas que la Administración pueda adoptar para remediarla deban concluir necesariamente en una licitación no reservada a la que el recurrente pudiera presentar una proposición.

(...)

1) La finalidad de la DA 4ª de la LCSP es fomentar el empleo y la ocupación como medios de integración en la sociedad de personas discapacitadas o desfavorecidas (ver el Considerando 36 de la Directiva 2014/24/UE), y este objetivo se desvirtuaría si, de hecho, una parte o la totalidad de la prestación y, consecuentemente, del volumen económico y de empleo generado del contrato aprovechara a operadores económicos diferentes de las beneficiarias de la reserva que en ningún caso podrían haber sido adjudicatarias, como es el caso de la recurrente.

2) Aunque la LCSP no contiene una prohibición expresa de la subcontratación de los contratos reservados con empresas no beneficiarias de la reserva, del segundo párrafo del artículo 65.1 de la LCSP se deduce que la condición de CEEIS es en este caso un requisito de aptitud, existiendo en la LCSP ejemplos de cómo dichos requisitos (solvencia, clasificación, no estar en prohibición de contratar…) se exigen también a los subcontratistas (ver, artículo 215.2 b de la LCSP); asimismo, y en última instancia, debe recordarse que es aplicable la clásica prohibición del fraude de ley contemplada en el artículo 6.4 del Código Civil.

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OARC Euskadi 112/2019. Eventualidad de exigir un seguro de Responsabilidad Civil al contratista: dicha exigencia debe ser adecuada y proporcionada al contrato. Aunque en su origen no sería una decisión discriminatoria del poder adjudicador al exigir dicho seguro, sino que radicaría en las características y la dimensión de su objeto, puede suponer una traba para empresas pequeñas y medianas en el acceso a la contratación, que podrían hacerlo desproporcionado.

“(…) d) Sobre la exigencia al contratista de una póliza de seguro de responsabilidad civil AESPRI impugna la cláusula específica 9 del PCAP siguiente: 9.- SEGUROS. La contratista deberá tener los seguros obligatorios así como el siguiente seguro específico cuya contratación debe acreditar la/s adjudicataria/s antes de la formalización del contrato: sí, lo siguiente:

- Tipo de póliza: contrato de seguro de responsabilidad civil.

- Condiciones específicas: La contratista de cada lote (si son empresas distintas) vendrá obligada a constituir una Póliza de Seguro de Responsabilidad Civil, para el servicio solicitado, por un importe de 1.200.000 € por siniestro, sin franquicia alguna, con un límite agregado anual de 12.000.000 €, para cubrir las posibles contingencias que se pudieran derivar frente a terceros.

Además, en la póliza de seguro contratada, deberá figurar como asegurada adicional la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi, sin perder la condición de tercero.

En resumen, el motivo de recurso implica que la estipulación recurrida obstaculiza el acceso al contrato a las pequeñas y medianas empresas (favoreciendo, por lo tanto, a las más grandes) mediante una exigencia desproporcionada.

A partir de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre las medidas nacionales que pueden dificultar o hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por los Tratados de la Unión Europea (UE), el OARC / KEAO ha venido señalando los requisitos que deben cumplir las cláusulas contractuales o del procedimiento de adjudicación (criterios de admisión o de adjudicación, condiciones de ejecución, etc.) para poder ser consideradas conformes a los principios de igualdad de trato, libre acceso y salvaguarda de la libre competencia que establecen los artículos 1.1 y 132 de la LCSP a pesar de tener la virtualidad de impedir o dificultar el acceso a la licitación a ciertas empresas o tipos de ellas (ver, por ejemplo, la sentencia del TJUE de 27 de octubre de 2005, asunto C-234/03, ECLI:EU:C.2005:644 y las Resoluciones 84/2017 y 58 y 179/2018 del OARC / KEAO).

Los citados requisitos son, en síntesis, que las cláusulas deben (i) aplicarse de manera no discriminatoria, (ii) estar justificados por razones imperiosas de interés general, (iii) ser adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y (iv) no ir más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo.

Aplicando estos parámetros a la estipulación recurrida se observa lo siguiente:

1) La medida se aplica, en principio, de forma no discriminatoria, ya que afecta a cualquier operador económico que resulte adjudicataria y no hace ninguna diferencia en razón de las circunstancias personales de los licitadores, tales como su nacionalidad, forma legal, domicilio social o dimensiones.

2) Su justificación, como bien señala el poder adjudicador, responde a un interés general, como es resarcir los perjuicios derivados de la ejecución del contrato, la cual es especialmente arriesgada por afectar a la vida y la seguridad de las personas protegidas y desempeñarse con armas reglamentarias.

3) La estipulación es adecuada para satisfacer el interés general que se pretende proteger, pues garantiza precisamente la responsabilidad civil frente a terceros derivada de la prestación contractual, así como la posición de la Administración como asegurada adicional en relación también con dicha prestación.

4) Por lo que se refiere al último requisito, que en definitiva está destinado a verificar la proporcionalidad de la cláusula, son relevantes los siguientes aspectos: - habida cuenta de la finalidad perseguida, la estipulación es necesaria dado que el artículo 110 de la LCSP restringe los conceptos de los que responde la garantía definitiva a los que dicho precepto contempla expresamente, entre los que no tiene cabida el objeto de la póliza exigida; además, debe tenerse en cuenta que el requisito se exige únicamente al adjudicatario del contrato, por lo que no es necesario para la presentación de la oferta y el acceso a la licitación. - los artículos 19.1 e) de la Ley 5/2014, de seguridad privada y 5 c) 6º y el punto I. 2.C) b) del Anexo del Reglamento de seguridad privada, aprobado por el Real Decreto 2364/1994 ya exigen como requisito general de las empresas de seguridad dedicadas a la protección de personas la suscripción de un seguro de responsabilidad civil o garantía análoga con una cuantía mínima de 601.012, 10 euros por siniestro o año; consecuentemente, el coste de su ampliación hasta el límite marcado por los pliegos impugnados no parece excesivamente gravoso, incluso si se pone en relación con el valor estimado del más pequeño de los lotes en los que se divide el contrato (4.760.330,56 euros), que ya supone que las empresas que concurran a la licitación gozan de una solvencia económica acorde con él. - la cláusula exige una garantía adicional a la que legalmente deben satisfacer todas las empresas que desarrollan la actividad contratada en tres aspectos y los tres se consideran proporcionados al objeto del contrato:

• Se establece un límite agregado anual de 12.000.000 de euros, razonable si se tiene en cuenta que el contrato atenderá a un numeroso grupo de personas, lo que aumenta las posibilidades de siniestros individuales y la posibilidad de que los sucesivos siniestros no queden amparados por la póliza mínima legalmente exigible.

• Se pide que la Administración sea, además de tercero, asegurada adicional, lo que es acorde con el sistema legal de responsabilidad patrimonial que le es exigible.

• Finalmente, la ampliación del límite individual por siniestro está justificada, como señala el poder adjudicador, por la valoración y el tipo de los hipotéticos daños a las personas de los que la Administración podría tener que responder; asimismo, no es irrelevante el hecho de que cuantía mínima fijada en el Reglamento de Seguridad Privada está vigente sin alteración desde el 11 de enero de 1995.

Por todo ello, debe entenderse que, de existir trabas para que las empresas pequeñas y medianas accedan al contrato, su origen no sería una decisión discriminatoria del poder adjudicador, sino que radicaría en las características y la dimensión de su objeto, y no en la estipulación impugnada, que es adecuada y proporcionada al mismo. (…)”

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OARC Euskadi 85/2019. La obligación de disponer del equipamiento necesario para la ejecución del contrato como límite al principio de igualdad y concurrencia: inexistencia de beneficio para el actual prestador del servicio. La circunstancia de que una determinada empresa, en este caso la actual prestadora del servicio, disponga del equipamiento necesario para la ejecución del contrato para el período temporal posterior al vencimiento del actual contrato, y que por ello no haya de asumir ciertos costes derivados de la transición de uno a otro operador, mientras que otras empresas interesadas, que pueden no disponer de dicho equipamiento, hayan de adquirirlo mediante la correspondiente inversión, no constituye una desigualdad o discriminación entre una y otros que derive de una decisión u opción adoptada por el poder adjudicador al redactar el Pliego, sino que se trata de una situación fáctica connatural a la existencia de un mercado de oferentes de bienes y servicios en régimen de libre competencia, ya que el PPT trata por igual a todos los licitadores, exigiendo de todos ellos la prestación del mismo servicio, en idénticas condiciones, y empleando un equipamiento que debe reunir las mismas características técnicas y que ha de ser aportado por cualquiera de ellos en el caso de resultar adjudicatario.

“(…) Este Órgano resolutorio ha manifestado con anterioridad (ver, por ejemplo, la Resolución 186/2018) que en todos los contratos de tracto sucesivo en los que la entidad adjudicadora decide iniciar un procedimiento de licitación para la adjudicación de un contrato que ha sido ejecutado hasta ese momento por un único contratista, la ventaja de la que éste último goza es, en realidad, inevitable y constituye de alguna manera una «ventaja inherente de facto». Dicha supuesta ventaja solo sería ilegítima si de los pliegos del contrato se observara una estructura de la obligación arbitraria o desproporcionadamente favorable al anterior adjudicatario, o si durante el procedimiento de adjudicación se reservara información útil para la elaboración de la oferta.

En el caso presente, la circunstancia de que una determinada empresa, concretamente la actual prestadora del servicio, disponga del equipamiento necesario para la ejecución del contrato de prestación del mismo servicio para el período temporal posterior al vencimiento del actual contrato, y que por ello no haya de asumir ciertos costes derivados de la transición de uno a otro operador, mientras que otras empresas interesadas, que pueden no disponer de dicho equipamiento, hayan de adquirirlo mediante la correspondiente inversión, no constituye una desigualdad o discriminación entre una y otros que derive de una decisión u opción adoptada por el poder adjudicador al redactar el Pliego, sino que se trata de una situación fáctica connatural a la existencia de un mercado de oferentes de bienes y servicios en régimen de libre competencia (ver, por ejemplo, la Resolución 18/2015 del OARC / KEAO). Por el contrario, debe afirmarse que el PCT redactado por Getxo Kirolak trata por igual a todos los licitadores, exigiendo de todos ellos, como no podría ser de otra manera, la prestación del mismo servicio, en idénticas condiciones, y empleando un equipamiento que debe reunir las mismas características técnicas y que ha de ser aportado por cualquiera de ellos en el caso de resultar adjudicatario. Por tanto, el PCT cumple lo exigido por los artículos 1.1 y 126.1 de la LCSP, permitiendo el acceso en condiciones de igualdad a los licitadores, y sin crear obstáculos injustificados a la apertura del contrato a la competencia.

Partiendo de esta base, lo que el PCT no puede hacer es impedir que un licitador ofrezca cumplir el contrato mediante unos equipos de los que ya dispone, por haberlos adquirido anteriormente para ejecutar el contrato ahora en vigor, de la misma manera que tampoco podría impedir que una empresa licitadora tuviera previsto cumplir el contrato utilizando equipos que no necesitara comprar a tal efecto, sino que ya fueran de su propiedad (por ejemplo, por haberlos adquirido con anterioridad para prestar un servicio a favor de otro cliente diferente). Tanto una como otra son situaciones de hecho que, como anteriormente se apuntó, no provienen de la configuración del Pliego por parte del poder adjudicador y que, además, no se aprecia cómo podrían ser evitadas sin recurrir a soluciones que, éstas sí, serían indudablemente contrarias a la igualdad y no discriminación de los licitadores y a la lógica y al sentido común, e incluso manifiestamente absurdas (tales como vetar la participación del anterior contratista en la nueva licitación, para que no pudiera aprovechar su situación fáctica ventajosa, penalizarle o bonificar a los demás candidatos en la valoración de los criterios de adjudicación para compensar esa situación, obligar a que todos los licitadores adquirieran de nuevo todos los equipos necesarios para prestar el servicio, aunque ya dispusieran de ellos en perfecto estado de servir a tal fin, etc.). En definitiva, este Órgano considera que para estimar el motivo de impugnación el recurrente debería haber probado que se trata de una ventaja ilegítima o desproporcionada (lo que no se ha acreditado) y no de una ventaja imputable en exclusiva a la condición de anterior prestador del servicio y, por lo tanto, inevitable. (…).”

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OARC Euskadi 59/2019. La valoración de la experiencia profesional exclusivamente con la Administración: vulneración de los principios de igualdad de trato y no discriminación. Si bien la experiencia profesional puede ser valorada en los contratos de tipo intelectual, de formación y consultoría, cuando dicha experiencia profesional valorada se restringe a los trabajos realizados para la Administración resulta inadmisible, porque la influencia en la calidad de la prestación que implica que el personal que la ejecute haya realizado anteriormente tareas similares (artículo 145.2.2º de la LCSP) puede acreditarse también mediante servicios prestados al sector privado, igualmente afectado por la misma normativa objeto del contrato. De admitirse dicha valoración se otorgaría ventaja a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración, conculcando el principio de igualdad de trato y no discriminación que, entre otras cosas, prohíbe que un criterio de adjudicación otorgue ventajas injustificadas a ofertas que aportan ventajas sustancialmente iguales.

“(…) a) Sobre la exigencia de la experiencia profesional como criterio de adjudicación

El objeto del contrato según la cláusula específica primera del PCAP consiste en La contratación del asesoramiento para el Ayuntamiento de Zestoa en materia de arquitectura y urbanismo en los términos previstos en el presente Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, y de conformidad con las especificaciones del Pliego de prescripciones técnicas, cuya cláusula primera dispone a tal efecto lo siguiente:

1. OBJETO DEL CONTRATO Es objeto del presente procedimiento es el contrato (sic) de servicios de consultoría y asistencia de un arquitecto, que intervenga en la elaboración de cuantos informes de carácter técnico y urbanístico sean solicitados por este Ayuntamiento y estén relacionados con asuntos y servicios de competencia municipal.

Por su parte, la posibilidad de valorar, en contratos como el que es objeto de recurso, la experiencia de los equipos propuestos se recoge en el artículo 145.2, párrafo segundo, de la LCSP. Tal precepto dispone que Los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad precio podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato en la forma establecida en el apartado 6 de este artículo, que podrán ser, entre otros, los siguientes: (…) 2.º La organización, cualificación y experiencia del personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo, siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución.

Por último, la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2015, asunto C-601/13, ECLI:EU:C:2015:204 ha admitido la posibilidad de que la experiencia pueda ser valorada como criterio de adjudicación en la adjudicación de contratos de prestación de servicios de carácter intelectual, de formación y de consultoría, manifestando en sus apartados 31 a 34 que: (…)

31 La calidad de la ejecución de un contrato público puede depender de manera determinante de la valía profesional de las personas encargadas de ejecutarlo, valía que está constituida por su experiencia profesional y su formación.

32 Así sucede en particular cuando la prestación objeto del contrato es de tipo intelectual, y se refiere, como en el caso de autos, a servicios de formación y consultoría.

33 Cuando un contrato de esta índole debe ser ejecutado por un equipo, son las competencias y la experiencia de sus miembros los aspectos determinantes para apreciar la calidad profesional de dicho equipo. Esa calidad puede ser una característica intrínseca de la oferta y estar vinculada al objeto del contrato, en el sentido del artículo 53, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/18.

34 Por consiguiente, la citada calidad puede figurar como criterio de adjudicación en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones de que se trate (…).

Como puede advertirse, el contrato objeto del presente recurso cumple con las características reseñadas en la Sentencia, así como con lo dispuesto en la LCSP en cuanto al carácter intelectual de las prestaciones (D.A. 41ª) al tratarse de un servicio de arquitectura, consultoría y urbanismo, por lo que la cláusula debatida en cuanto a la exigencia de experiencia profesional como criterio de adjudicación es lícita. Por ello, esta alegación debe desestimarse.

b) Sobre la valoración de la experiencia profesional con la administración local

A juicio de este OARC / KEAO, el motivo de impugnación debe ser aceptado y la cláusula anulada. No cabe que la experiencia a valorar sea exclusivamente la adquirida en la administración local, tal y como lo solicita el PCAP, pero ni siquiera es admisible que lo sea la adquirida en cualquier administración pública, cuando la influencia en la calidad de la prestación que implica que el personal que la ejecute haya realizado anteriormente tareas similares (artículo 145.2.2º de la LCSP) puede acreditarse también mediante servicios prestados al sector privado, igualmente afectado por la normativa urbanística o medioambiental objeto del contrato (por ejemplo, promotores, constructores, propietarios o ciudadanos en general sobre los que se ejercen las competencias administrativas sobre la materia y que pueden requerir también ayuda profesional), tal y como ya señaló este OARC / KEAO en su Resolución 62/2018. Debe añadirse que la cláusula es contraria a Derecho en virtud del artículo 40 b) de la LCSP que considera anulables Todas aquellas disposiciones, resoluciones, cláusulas o actos emanados de cualquier poder adjudicador que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración. Téngase en cuenta que este precepto es una especificación del principio de igualdad de trato y no discriminación (artículo 1 de la LCSP) que, entre otras cosas, prohíbe que un criterio de adjudicación otorgue ventajas injustificadas a ofertas que aportan ventajas sustancialmente iguales. (...).”

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OARC Euskadi 57/2019. Efectos de la falta de publicación de las aclaraciones solicitadas sobre los pliegos: perjuicio para todos los licitadores, excepto para el que solicitó la aclaración. Las respuestas dadas a la solicitud de aclaración deben ser consideradas parte de los pliegos a todos los efectos. Cuando no se publican las aclaraciones solicitadas pueden perjudicar al resto de licitadores que no han tenido conocimiento de las mismas y que desconocen el sentido en el que las interpreta el poder adjudicador, pero nunca al licitador que solicito la aclaración, ya que estas son conocidas únicamente por él y por consiguiente tiene conocimiento íntegro y cabal de las estipulaciones.

“(…) Examinadas las deficiencias que el recurrente observa en la aplicación de los criterios de adjudicación conforme a estos parámetros y, en particular, las referidas a las incongruencias en la evaluación de la oferta de la adjudicataria, este OARC/KEAO observa lo siguiente:

- el informe de evaluación de los criterios de adjudicación sujetos a un juicio de valor expone las características generales de las ofertas y expresa la valoración que le merecen, así como la puntuación atribuida a cada proposición por cada uno de los criterios de adjudicación.

- las incongruencias que el recurrente achaca al citado informe constituyen, en realidad, la propuesta de una evaluación alternativa a la efectuada por el poder adjudicador (el recurrente considera incongruente que no se valore, por ejemplo, en atención al tiempo dedicado a cada tarea o por el número de equipos sobre los que se realiza la tarea o que no se valore a todos igual en el criterio organización de los recursos humanos por tratarse de personal subrogado) cuando el fondo parcialmente reglado de los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor no contiene una regla de dichas características. Admitir esta pretensión, supondría colocar en paridad el juicio emitido por la Mesa de Contratación sobre la base de un Informe técnico, que es un órgano compuesto por personas que, al formar parte de la Administración, ofrecen unas garantías de objetividad e imparcialidad, y el criterio del recurrente, necesariamente parcial.

- se le achaca al informe técnico que de la oferta de OHL valora mejoras en las frecuencias que no son tales (operaciones de temperatura de impulsión y retorno, contenido de Co y Co2, índice de opacidad de humos y tiro en caja de humos) para las que el PPT establece una frecuencia mensual que es precisamente la ofertada por OHL. Dicho informe, en relación con esta cuestión manifiesta que el plan propuesto por OHL supone una mejora sustancial sobre los mínimos establecidos por la OSI ya que suma 107 operaciones más y dobla la frecuencia en 91 actuaciones ya definidas en el plan actual. Es decir, si bien indica el número de operaciones adicionales a realizar y el de mejoras de frecuencias, el elemento determinante para la valoración asignada es el de la mejora sustancial, siendo a estos efectos irrelevante que las cifras consignadas en el informe no sean las exactas. No obstante, el recurrente basa su denuncia en un error porque en el apartado 1.1.3 del Anexo al PPT figura de forma clara con una periodicidad trimestral la realización de las mencionadas operaciones.

- el informe de evaluación no tiene por qué contener una apreciación sobre todos los elementos que conforman la oferta de un licitador, sino que basta con que contenga las características y ventajas determinantes de la puntuación asignada en el criterio de adjudicación de que se trate, por esta razón es irrelevante el que no se realice apreciación alguna sobre el plan microbiológico de la oferta de OHL.

c) Sobre la ventaja competitiva que supone para el resto de licitadores la no publicación de la aclaración

Considera la recurrente que la no publicación de unas aclaraciones solicitadas por ella a los pliegos le ha perjudicado y ha ocasionado que presentara una oferta menos competitiva. Esta alegación debe ser desestimada. Las respuestas dadas a la solicitud de aclaración son consideradas parte del pliego a todos los efectos (ver, en este sentido la Resolución 112/2018). En el contrato que nos ocupa, las aclaraciones fueron solicitadas por la propia recurrente y conocidas únicamente por él, por consiguiente, es a ella a quien benefician, pues tiene conocimiento íntegro y cabal de las estipulaciones, y su falta de publicación únicamente podría perjudicar al resto de licitadores que no han tenido conocimiento de las mismas y desconocen el sentido en el que las interpreta el poder adjudicador. (...).”

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OARC Euskadi 160/2018. Exigencia de que la electricidad suministrada proceda al 100% de fuentes renovables: solvencia técnica vs condición de ejecución. La exigencia, como solvencia técnica, de acreditar que las empresas licitadoras hayan suministrado, solo y exclusivamente, energía renovable en el último año, no debe admitirse por no estar vinculada al objeto del contrato y resultar contraria a los principios de igualdad de trato y salvaguarda de la libre competencia. En cambio, sí es admisible regular como condición especial medioambiental de ejecución del contrato, de las recogidas en el artículo 202.2 de la LCSP, que se acredite que la electricidad suministrada en el contrato proceda al 100% de fuentes renovables.

“(…) b) Sobre la certificación emitida por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), de acuerdo con la Orden ITC/1522/2007 como requisito de acreditación de la solvencia técnica.

De acuerdo con el artículo 74 de la LCSP, para celebrar contratos con el sector público, los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación; asimismo, los requisitos mínimos de solvencia y la documentación requerida para acreditarlos deberán estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionales al mismo.

A la vista de este precepto, se observa lo siguiente:

1) Como se deduce de la motivación expresada en el último párrafo de la cláusula impugnada, la intención del poder adjudicador es admitir a la licitación únicamente a las empresas que, además de haber suministrado energía renovable por un cierto importe (como exige el “Tercer requisito” de la misma cláusulas 21.2), acrediten que, en el último año con datos disponibles, solo y exclusivamente han suministrado este tipo de energía. Ello supone que las empresas que han vendido un gran volumen de energía procedente de fuentes renovables, incluso aunque sea muy superior al que representa el valor estimado del contrato, no pueden acceder a la licitación si, además, han vendido un porcentaje de energía no procedente de fuentes renovables, sea cual sea este porcentaje y con independencia de la cantidad de energía de origen renovable que, en términos absolutos, hayan suministrado. Este requerimiento no es aceptable, pues no prueba ninguna capacidad técnica para la ejecución del contrato y, especialmente, ninguna capacidad técnica adicional o distinta de la que ya se demuestra mediante la relación de suministros previos similares a los que se pretende adquirir, que por cierto también se solicita como “Tercer requisito” de solvencia técnica, de acuerdo con lo previsto en el artículo 89.1 a) de la LCSP. En este sentido, no se alcanza a entender por qué es solvente técnicamente la empresa que ha vendido un volumen muy pequeño de energía renovable que, sin embargo representa la totalidad de sus ventas, y no lo es otra que ha vendido un volumen muy grande de dicha energía, aunque además haya vendido también energía procedente de otras fuentes; dicho de otra forma, no hay razón para pensar que el hecho de vender energía de varios orígenes anula o disminuye la capacidad para suministrar energía renovable, pues ambas empresas obtienen la electricidad de la misma red de distribución o transporte y pueden adquirir igualmente GDOs expedidas a los productores de energía renovable. La explicación del pliego es que de un informe de la CNMC se deduce que hay 76 empresas comercializadoras (el 64% de todas ellas) que satisfacen la condición y que ello garantiza que no se restringen los principios de salvaguarda de la libre competencia e igualdad de trato (artículo 1 de la LCSP). Este Órgano entiende que este argumento no es convincente que sí se infringen dichos principios. El cumplimiento del principio de igualdad implica que cualquier trato desigual a los operadores económicos potencialmente interesados en el contrato se fundamente en hechos o situaciones jurídicamente relevantes y en razones proporcionadas no arbitrarias ni discriminatorias, lo que, como ya se ha expresado, no sucede en este caso; es irrelevante que el número o porcentaje de las empresas discriminadas sea grande o pequeño.

Análoga observación se puede hacer de las restricciones ilegítimas de la libre competencia, que no dejan de serlo aunque, a pesar de ellas, pueda optar al contrato una cantidad significativa de empresas.

Consecuentemente, debe anularse la estipulación impugnada por no estar vinculada al objeto del contrato y resultar contraria a los principios de igualdad de trato y salvaguarda de la libre competencia (artículo 1 de la LCSP).

c) Sobre la certificación emitida por la CNMC, de acuerdo con la Orden ITC/1522/2007, como acreditación del cumplimiento de la condición de que la electricidad suministrada procede al 100% de fuentes renovables.

La cláusula 10.1 del PCAP es la otra estipulación impugnada. Como su título expresa, se trata de una condición especial medioambiental de ejecución del contrato de las recogidas en el artículo 202.2 de la LCSP. Además de establecer el alcance de la condición (que la electricidad suministrada proceda al 100% de fuentes renovables), indica cuál es la forma de acreditar su cumplimiento; en concreto, se exige que el contratista presente todas las certificaciones de procedencia de la energía suministrada que emita la CNMC de acuerdo con la Orden. A diferencia de lo que sucede con la cláusula 21.2, expresada en estos términos y para este contexto, el requerimiento es adecuado a la legislación contractual. En primer lugar, aunque no se establece así expresamente (literalmente, solo se habla de “la electricidad suministrada por la adjudicataria”), la exigencia se refiere únicamente a la electricidad suministrada en el marco del contrato, y no a la que pueda el adjudicatario vender en el resto de su actividad. Así se deduce de la misma definición de “condición de ejecución”, que comprende la vinculación al objeto del contrato en el sentido que da a este término el artículo 145.6 de la LCSP (ver el artículo 202.1 de la LCSP); dicha vinculación no existiría si la exigencia se dirigiera a fiscalizar actividades de la empresa no relacionadas de ningún modo con la prestación contractual (así sucedería, por ejemplo, si al contratista se le pidiera la garantía de que, en el desarrollo de toda su actividad comercial, vende exclusivamente energía de origen renovable). A mayor abundamiento, la función principal del sistema de la Orden es precisamente demostrar al consumidor final que la energía adquirida es de origen renovable, que es, en definitiva, lo que la cláusula impugnada pretende (ver, por ejemplo, el documento de la Comisión de la Unión Europea “Criterios de la CPE de la UE aplicables a la electricidad”).1 Por todo ello, este motivo de impugnación debe desestimarse. (...).”

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