- Texto
- Directivas
- Desarrollo Reglamentario
- Juntas Consultivas
- Tribunales Contractuales
- Jurisprudencia
- Otros
Texto
1. La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.
2. Es igualmente objeto de esta Ley la regulación del régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, en atención a los fines institucionales de carácter público que a través de los mismos se tratan de realizar.
3. En toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Igualmente se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social.
Precedentes legislativos – Artículo 1 del TRLCSP, artículo 1 de la LCSP y artículo 11 del TRLCAP
Tabla de Correspondencia y Análisis - TabCA 1 (artículos 1 a 11)
Directiva 2014/24/UE – Artículos 1, 18 y 76 DN
Directivas
Directiva 2014/24/UE Texto - Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación.
1. En la presente Directiva se establecen las normas aplicables a los procedimientos de contratación por poderes adjudicadores con respecto a contratos públicos y a concursos de proyectos, cuyo valor estimado sea igual o superior a los umbrales establecidos en el artículo 4.
2. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por contratación la adquisición mediante un contrato público, de obras, suministros o servicios por uno o varios poderes adjudicadores a los operadores económicos elegidos por dichos poderes adjudicadores, con independencia de que las obras, los suministros o los servicios estén o no destinados a un fin público.
3. La aplicación de la presente Directiva está sujeta a lo dispuesto en el artículo 346 del TFUE.
4. La presente Directiva no afecta a la libertad de los Estados miembros de definir, de conformidad con el Derecho de la Unión, lo que consideran servicios de interés económico general, cómo deben organizarse y financiarse dichos servicios con arreglo a las normas sobre las ayudas estatales y a qué obligaciones específicas deben estar sujetos. Del mismo modo, la presente Directiva no afectará a la decisión de las autoridades públicas de decidir si desean asumir ellas mismas determinadas funciones públicas, en qué forma y en qué medida, en virtud del artículo 14 del TFUE y del Protocolo no 26.
5. La presente Directiva no afectará a la manera en que los Estados miembros organizan sus sistemas de seguridad social.
6. Los acuerdos, las decisiones y los demás instrumentos jurídicos mediante los cuales se organiza la transferencia de competencias y responsabilidades para desempeñar funciones públicas entre poderes adjudicadores o agrupaciones de los mismos y que no prevén que se dé una retribución por la ejecución de un contrato, se consideran un asunto de organización interna del Estado miembro de que se trate y, en ese sentido, en modo alguno se ven afectados por la presente Directiva.
Directiva 2014/24/UE Texto -Artículo 18. Principios de la contratación.
“ 1. Los poderes adjudicadores tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada.
La contratación no será concebida con la intención de excluirla del ámbito de aplicación de la presente Directiva ni de restringir artificialmente la competencia. Se considerará que la competencia está artificialmente restringida cuando la contratación se haya concebido con la intención de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados operadores económicos.
2. Los Estados miembros tomarán las medidas pertinentes para garantizar que, en la ejecución de contratos públicos, los operadores económicos cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral enumeradas en el anexo X.".
Directiva 2014/24/UE Texto - Artículo 76. Principios de adjudicación de contratos.
1. Los Estados miembros establecerán normas nacionales para la adjudicación de los contratos sujetos a lo dispuesto en el presente capítulo, a fin de garantizar que los poderes adjudicadores respetan los principios de transparencia y de igualdad de trato de los operadores económicos. Los Estados miembros serán libres de determinar las normas de procedimiento aplicables, siempre que tales normas permitan a los poderes adjudicadores tener en cuenta la especificidad de los servicios en cuestión.
2. Los Estados miembros velarán por que los poderes adjudicadores puedan tener en cuenta la necesidad de garantizar la calidad, la continuidad, la accesibilidad, la asequibilidad, la disponibilidad y la exhaustividad de los servicios, las necesidades específicas de las distintas categorías de usuarios, incluidos los grupos desfavorecidos y vulnerables, la implicación y la responsabilización de los usuarios y la innovación. Además, los Estados miembros podrán disponer que la elección del proveedor de servicios se haga sobre la base de la oferta económicamente más ventajosa, teniendo en cuenta criterios de calidad y de sostenibilidad en el caso de los servicios sociales.
Desarrollo Reglamentario
Artículo 1 RGLCAP. Objeto y ámbito de aplicación.
1. El presente Reglamento tiene por objeto el desarrollo y ejecucion del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, aprobado por Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio.
2. Los contratos que celebren las Administraciones publicas con personas naturales o juridicas se ajustaran a los preceptos contenidos en la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, en el presente Reglamento y en sus disposiciones complementarias, sin perjuicio de lo establecido en la disposicion final primera de la Ley y de este Reglamento.
Juntas Consultivas
JCCAMEH Recomendación de 21 de octubre de 2019 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado a los órganos de contratación en relación con la forma de publicación de los contratos menores. La primera de las soluciones posibles consiste en introducir los datos en un sistema que tenga una arquitectura que permita estructurar y agregar los datos de manera que se pueda tener un acceso suficiente. Aunque pudieran existir otros sistemas, lo cierto es que la Plataforma de Contratación del Sector Público ofrece una funcionalidad específica. Otra posibilidad es la de realizar una publicación en el perfil del contratante, dando acceso a todos los datos legalmente exigidos en su integridad y de modo que quepa ordenarlos por adjudicatario. La publicación debe realizarse empleando formatos abiertos y reutilizables y no debería limitarse a ofrecer datos trimestrales, aunque temporalmente este sea el plazo máximo, sino que debería garantizar que se ofrece una información entendible, estructurada y clara sobre cualquier periodo de tiempo, sea este mayor o menor que el trimestre. Obviamente, si el órgano de contratación no tiene obligación de conservar los datos una vez transcurridos 5 años, no es necesario que la consulta pueda exceder de tal periodo. Deben cumplirse el resto de las obligaciones legales que impone la Ley de Transparencia.
“Teniendo en cuenta todas las consideraciones anteriores, queda claro que aunque la mera publicación trimestral de los datos mínimos exigidos por la ley, ordenados por adjudicatario, puede suponer el cumplimiento formal de alguna de las condiciones establecidas en el artículo 63.4 de la LCSP, en esta cuestión intervienen más normas que demandarían el establecimiento de una forma de publicación que permita un acceso más adecuado a la información sobre los contratos menores.
Esta conclusión no debe entenderse en el sentido de que el órgano de contratación tenga que extender su actuación más allá de lo que exige la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, ni en lo que hace a la regularidad de la publicación, ni en lo que se refiere a la extensión de los datos que hay que publicar ni a la obligación de conservación de los datos una vez superado el límite legal de 5 años. Sin embargo, sí que demanda que cualitativamente se ofrezca al ciudadano una publicación que cumpla con las reglas que ya hemos citado en cuanto al empleo de un formato abierto y reutilizable. Es menester, por lo tanto, ofrecer posibles soluciones, en forma de recomendación, para paliar el problema.
a) A juicio de esta Junta Consultiva, la primera de las soluciones posibles consiste en introducir los datos en un sistema que tenga una arquitectura que permita estructurar y agregar los datos de manera que se pueda tener un acceso suficiente conforme a los pedimentos legales. Aunque pudieran existir otros sistemas, lo cierto es que la Plataforma de Contratación del Sector Público ofrece una funcionalidad específica, un servicio concreto de publicación de los contratos menores, que va más allá del simple perfil de cada órgano de contratación. El empleo de este servicio garantiza el cumplimiento de los requerimientos legales en materia de publicidad y transparencia –sin ir más lejos este servicio transmite la información publicada al Portal de Transparencia de la Administración General del Estado- y permite una consulta adecuada de los datos públicos. Por lo tanto, nuestra primera recomendación consiste precisamente en el empleo del servicio específico de la Plataforma de Contratación del Sector Público o, en su defecto, de otro sistema que cumpla con las condiciones antes mencionadas.
b) Otra posibilidad es la de realizar una publicación en el perfil del contratante que sea respetuosa con las condiciones legales en todos los aspectos mencionados. Esta publicación debe ofrecer una información suficiente a los ciudadanos y cumplir todos los requisitos legales. De este modo:
1. El órgano de contratación debe proceder a dar acceso público a través del perfil del contratante a los datos legalmente exigidos en su integridad y de modo que quepa ordenarlos por adjudicatario.
2. La publicación debe realizarse empleando formatos abiertos y reutilizables.
3. La información, al estar estructurada, no debería limitarse a ofrecer datos trimestrales, aunque temporalmente este sea el plazo máximo en el que se deben publicar los datos, sino que debería garantizar que se ofrece una información entendible, estructurada y clara sobre cualquier periodo de tiempo, sea este mayor o menor que el trimestre, que permitiese acceder a los datos de forma agregada y realizar una consulta pública coherente y suficiente.
4. Obviamente si el órgano de contratación no tiene obligación de conservar los datos una vez transcurridos cinco años, no es necesario que la consulta pueda exceder de tal periodo.
5. Deben cumplirse el resto de las obligaciones legales que impone la Ley de Transparencia”.
JCCAMEH Informe 12/2016. Imposición de tasas para participar en los procedimientos contractuales: limite a los principio de libertad de acceso a las licitaciones. El establecimiento de tasas supone un obstáculo para el acceso a la licitación, a la que tiene derecho todo licitador que cumple las condiciones específicas establecidas para cada contrato. El establecimiento de tasas para acceder a las licitaciones públicas vulneraría el principio de libertad de acceso a las licitaciones, el de no discriminación e igualdad de trato y la salvaguarda de la libre competencia.
“Es evidente que la existencia de una tasa que, por definición, implica la existencia de una obligación tributaria que anuda un pago supone la existencia de un requisito para acceder al procedimiento de selección del contratista que la legislación aplicable en materia de contratos no menciona en ningún caso. Tal requisito puede llegar a configurarse como un auténtico obstáculo para el acceso a la licitación, obstáculo que puede ser de mayor o menor intensidad según las características y condiciones que tengan los distintos licitadores.
La anterior conclusión implica que la existencia de una tasa puedes suponer dos efectos importantes en relación con el acceso a una licitación pública: puede suponer que ciertos licitadores interesados en acceder al procedimiento desistan de participar por razón de la tasa y puede suponer que no todos los licitadores sufran los mismos efectos como consecuencia de la existencia de una tasa única y fija.
(…), bien puede decirse que el licitador que cumple las condiciones específicas establecidas para cada contrato tiene un auténtico derecho subjetivo a participar en la licitación.
Obviamente esto no quiere decir que todo licitador tenga un derecho subjetivo a resultar adjudicatario del contrato. La legislación aplicable restringe este derecho en favor de licitador que realice la oferta económicamente más ventajosa y, por supuesto, tampoco significa que los licitadores tengan derecho a convertirse en contratistas, pues eso dependerá de que hayan resultado adjudicatarios conforme a los criterios de valoración establecidos y de que cumplan los requisitos exigidos al adjudicatario por la legislación vigente.
(…)El legislador ha configurado lo que denomina el principio de libertad de acceso a las licitaciones como la clave de bóveda del sistema de la contratación pública española, en congruencia con el obligado respeto a la libre competencia de la que habla la Directiva. Este no es, como hemos visto, un principio absoluto e ilimitado, de modo que la libertad de acceso sólo alcanza a aquellos operadores económicos que cumplan las condiciones exigidas para cada contrato y manifiesten su voluntad de participar en él. Por el contrario, el citado principio sí que tiene un alcance máximo cuando se trata de interesados que acrediten estas dos condiciones, de modo que en este caso, no pueden existir restricciones para licitar, más allá de las que la propia ley haya establecido.
(…)Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa considera que:
• El establecimiento de tasas para acceder a las licitaciones públicas es contrario a los principios de la legislación española en materia de contratación pública. La falta de acceso a la licitación vulneraría el principio de libertad de acceso a las licitaciones, el de no discriminación e igualdad de trato y la salvaguarda de la libre competencia”.
JCCAMEH Informe 38/2012. La prohibición de presentar oferta por una empresa que haya participado en la elaboración de las especificaciones técnicas o documentos preparatorios del contrato, que tiene por objeto la igualdad de trato, solo resulta aplicable cuando se acredite que dicha participación provoca restricciones a la libre concurrencia o un trato privilegiado, circunstancia que debe ser motivada, concediéndose a la empresa la posibilidad de ofrecer explicaciones
“la prohibición contenida en el artículo 56.1 del TRLCSP tiene por objeto garantizar la igualdad de trato entre los licitadores, principio reconocido tanto a nivel UE por el Tratado(artículo 6) y las directivas en materia de contratación pública (artículo 2 de la Directiva 2004/18, de 31 de marzo, como por nuestro Derecho en el artículo 14 de la CE y en el artículo 1 del TRLCSP. Dicho principio implica, en particular, de acuerdo con la Jurisprudencia del TJUE, la obligación de que los licitadores se encuentren en igualdad de condiciones tanto en el momento en que preparan sus ofertas como en el momento en que éstas se someten a la evaluación de la entidad adjudicadora (véanse, en este sentido, las sentencias del TJUE Universale-Bau y otros, apartado 91, y de 19 de junio de 2003, GAT, C-315/01, apartado 73), constituyendo un deber que incumbe a las entidades adjudicadoras garantizar la observancia de dichos principios que deriva de la propia esencia de las directivas en materia de contratación (véanse las sentencias de 17 de septiembre de 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, apartado 81, y de 3 de marzo de 2005, Fabricom, C-21/03 y C-34/03, apartado 26). En este sentido, se entiende que, en principio, la participación de una empresa en la elaboración de las especificaciones técnicas o en los documentos preparatorios del contrato puede otorgar a la misma un conocimiento más preciso de las características del mismo y previo al resto de posibles licitadores, que sólo conocerían las mismas en el momento de abrirse el procedimiento de licitación. Ello puede dar una ventaja competitiva a esta empresa frente al resto de empresas licitadoras y, por otro lado puede condicionar la propia elaboración inicial de las especificaciones técnicas y documentos. Ahora bien, la aplicación de las cautelas precisas debe hacerse conforme al principio de proporcionalidad, que constituye un principio general del Derecho comunitario, de forma que estas medidas no deben exceder de lo necesario para alcanzar este objetivo. En este sentido, la sentencia Fabricom, antes citada, de acuerdo con este principio, declara que no es conforme con el Derecho comunitario la prohibición de presentar una solicitud de participación o formular una oferta para un contrato público de obras, de suministro o de servicios a una persona que se haya encargado de la investigación, la experimentación, el estudio o el desarrollo de tales obras, suministro o servicios, sin que se conceda a esa persona la posibilidad de demostrar que, en las circunstancias del caso concreto, la experiencia adquirida por ella no ha podido falsear la competencia. Por ello el TRLCSP, en su artículo 56.1 no establece la exclusión sin más de estas empresas, sino que condiciona la exclusión del procedimiento a que"dicha participación pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras". Es decir, la mera participación de una empresa en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato no determina por sí misma y de forma automática la exclusión de la misma del procedimiento, sino que ha de acreditarse que dicha participación puede provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras, circunstancia que deberá ser adecuadamente motivada en la resolución de exclusión. Para ello, ha de concederse previamente a esa empresa la posibilidad de ofrecer explicaciones sobre ello, justificando que la experiencia adquirida no supondrá una ruptura de la competencia en ese procedimiento de contratación".
JCCAMEH Informe 46/2009. La adjudicación del contrato está sujeta en todo caso a los principios de publicidad y transparencia.
La adjudicación del contrato está sujeta en todo caso a los principios de publicidad y transparencia(artículos 1 y 123 de la Ley citada) que se manifiestan no solo en la exigencia de dar a conocer a través los medios especificados en la Ley las licitaciones convocadas, sino sobre todo, en la publicación de las adjudicaciones y en la notificación a los licitadores de los motivos que han llevado a preferir una oferta y descartar las restantes.
JCCAMEH Informe 14/2000. Posibilidad de realizar compras a través de Internet por parte de los gestores del gasto público.
No es posible la admisión de las denominadas compras a través de Internet como procedimiento de adjudicación de contratos, en tanto que no se cumplen los principios de la contratación pública ( publicidad, igualdad y libre concurrencia y no discriminación), ni los requisitos específicos de los contratos (competencia, capacidad, determinación del objeto y del precio, tramitación de expediente y formalización del contrato), ni los requisitos del expediente de gasto unido al expediente de contratación (existencia de crédito, fiscalización de los actos de contendido económico relativos a los contratos y aprobación del gasto) ni el requisito del acto positivo de recepción de la prestación o conformidad, en la fase de cumplimiento del contrato; por lo que todo proyecto de implementación de la aplicación a las Administraciones Públicas de las denominadas compras a través de Internet requiere la adaptación mínima de la normativa reguladora que haga posible el cumplimiento de tales principios y requisitos.
CCCA Andalucía Informe 4/2014 . Las mejoras ofertadas por el licitador que no se hayan previsto de forma expresa en los PCAP no se tendrán en consideración al valorar la oferta. La presentación de variantes no previstas expresamente en los PCAP supone la presentación de proposiciones simultáneas o alternativas, por lo que deben rechazarse todas las proposiciones presentadas por el licitador.
“ (…) Así, mientras las variantes son propuestas alternativas que incorporan otras soluciones técnicas a la prestación objeto de licitación y se concretan en una proposición alternativa u opcional para el órgano de contratación respecto de la exigida en los PCAP, las mejoras son aquellas aportaciones extras sobre la prestación que han sido señaladas en el PCAP como susceptibles de ser presentadas para la valoración de la oferta del licitador y determinar la adjudicación a través de los criterios de valoración. En resumen, los requisitos para que se puedan admitir las variantes o mejoras son: 1. Que se autoricen expresamente por el órgano de contratación. 2. Que guarden relación con el objeto del contrato. 3. Que se mencionen en el pliego y en los anuncios. 4. Que se detallen con precisión los requisitos mínimos y modalidades de presentación. 5. Que en la licitación se establezcan dos o más criterios de adjudicación. 6. Que en el pliego o en el anuncio se establezcan los criterios de valoración de las mismas. Respecto a las variantes a las que se alude en la consulta, y del examen de los preceptos citados consideramos que la presentación por el licitador de una oferta con variantes supone la presentación de proposiciones simultáneas o alternativas que, en el supuesto objeto de la consulta no han sido autorizadas expresamente por el órgano de contratación ni previstas en el anuncio de licitación o en el pliego, por lo que se vulneraría el TRLCSP, y en consecuencia deben rechazarse todas las proposiciones presentadas por la persona licitadora. Respecto a las mejoras, como ya hemos indicado son aportaciones extras sobre la prestación que constituye el objeto del contrato. Cabe recoger las consideraciones contenidas en la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales nº 189/2011, (Recurso nº 155/2011), también citada en la propia consulta, en el sentido de que la valoración de una mejora presentada por una persona licitadora no autorizada expresamente por el órgano de contratación ni prevista en el anuncio de licitación o en el pliego como criterios de valoración de la oferta o criterio de adjudicación supondría un incumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación, además del incumplimiento de los pliegos al valorarse un aspecto no previsto en los mismos”. Ver texto completo
JCCA Aragón 2/2015. El criterio precio debe ser, con carácter general, uno de los componentes necesarios para conseguir una correcta comparación de ofertas, de cara a determinar la oferta económicamente más ventajosa. Únicamente de forma excepcional y debidamente motivada, se podrá prescindir de dicho criterio, precisando en el expediente las causas que lo justifican, las cuales deberán estar vinculadas necesariamente al objeto del contrato.
II. La necesidad del criterio precio como criterio de valoración y circunstancias excepcionales para su no inclusión.
Asimismo, no puede desconocerse que la contratación pública debe estar en todo caso orientada a la satisfacción, junto a otros principios, de la eficiencia en la selección de la prestación (artículo 1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en adelante TRLCSP). Por todo ello, el criterio precio es generalmente uno de los componentes necesarios para conseguir una adecuada comparación de ofertas. Es cierto que el TRLCSP, al regular los criterios de adjudicación en su artículo 150.1, alude al criterio precio como uno mas de los posibles, según se desprende de la expresión «tales como»; y únicamente establece éste como obligatorio cuando se utilice un solo criterio, «este ha de ser necesariamente el precio mas bajo».
(…) Por su parte, el considerando 90 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, afirma que: «La adjudicación de los contratos debe basarse en criterios objetivos que garanticen el respeto de los principios de transparencia, no discriminación e igualdad de trato con el fin de garantizar una comparación objetiva del valor relativo de los licitadores que permita determinar, en condiciones de competencia efectiva, qué oferta es la oferta económicamente más ventajosa. Debería establecerse explícitamente que la oferta económicamente más ventajosa debería evaluarse sobre la base de la mejor relación calidad-precio, que ha de incluir siempre un elemento de precio o coste. Del mismo modo debería aclararse que dicha evaluación de la oferta económicamente más ventajosa también podría llevarse a cabo solo sobre la base del precio o de la relación coste-eficacia. Por otra parte conviene recordar que los poderes adjudicadores gozan de libertad para fijar normas de calidad adecuadas utilizando especificaciones técnicas o condiciones de rendimiento del contrato».
Y el artículo 67.2 de la referida Directiva (ya en vigor), declara que«La oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador se determinará sobre la base del precio o coste, utilizando un planteamiento que atienda a la relación coste-eficacia, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al artículo 68, y podrá incluir la mejor relación calidad-precio, que se evaluará en función de criterios que incluyan aspectos cualitativos, Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón medioambientales y/o sociales vinculados al objeto del contrato público de que se trate».
El criterio precio, por tanto, tiene una vocación general que aconseja su inclusión como criterio de valoración en toda contratación pública. Es más, el artículo 7 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera establece, como uno de los paradigmas de la correcta gestión, la eficiencia de los fondos públicos, y la «economía» del contrato es, sin duda, un elemento clave para alcanzarla.
Eso no significa que no pueda prescindirse del criterio precio, pero tal posibilidad será marcadamente excepcional. De darse esta circunstancia, debe ser motivada con detalle, consignándose en el expediente las causas que así lo justifican (que deberán estar vinculadas necesariamente al objeto del contrato). Este es el criterio ya mantenido en los Informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 28/95, de 24 de octubre y 29/98, de 11 de noviembre, que se referencian en el escrito de consulta. Hay que señalar en este punto que, aun cuando el segundo de los informes citados señala que la posibilidad excepcional es «perfectamente aplicable a los contratos de obras» (el primer informe se refería a contratos de bienes y servicios informáticos), la Junta estatal reconoce expresamente que «es difícil imaginar que en este tipo de contratos carezca de interés el factor precio hasta el punto de no incluirlo como criterio de valoración del concurso». Es decir, si la posibilidad de no incluir el precio como criterio de adjudicación es excepcional, todavía lo es mas en los contratos de obras como los que suscitan la consulta, pues éstos se refieren a la ejecución de un proyecto, en el que el poder adjudicador está obligado a definir con precisión el objeto del mismo (artículo 121 TRLCSP) e incorporar un presupuesto, con expresión de los precios unitarios y descompuestos.
Por otra parte, conviene también aclarar que existe precio aunque no haya retribución por el poder adjudicador, tal y como declara el Tribunal Supremo, en Sentencia de 26 de junio de 2007 (RJ 2007, 4767), al analizar un supuesto de Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón contratación de mediador de seguros, que no genera gastos a la Administración contratante y por tanto no tiene obligaciones económicas. El TS admitió tal posibilidad, advirtiendo que el precio existe, es determinable, y por tanto cierto. Lo que no existe es obligación económica para la Administración, habida cuenta que el precio se difiere a la compañía de seguros con la que se contrate.
En conclusión, de forma excepcional y debidamente motivada, podrá prescindirse del criterio de valoración precio. En la decisión deberá estar acreditada en todo caso el respeto de la premisa de seleccionar la «oferta económicamente más ventajosa», lo que excluye opciones como la de realizar más objeto del contrato con la finalidad de «agotar» el presupuesto habilitado, pues se quiebra la exigencia de que el objeto debe ser cierto (la Junta Consultiva del Estado, en su Informe 44/95, de 21 de diciembre, ya advirtió que estas prácticas afectan a la esencia de la licitación pública, alterando los principios de libre concurrencia y adjudicación objetiva de los contratos públicos).
JCCA Aragón 1/2015. La inclusión en los PCAP de cláusulas de contenido social, laboral y medioambiental, no vulnera el ordenamiento jurídico español, ni el Derecho de la Unión Europea, siempre que no sean discriminatorias y se respete el principio de publicidad. La decisión sobre su concreta incorporación en una licitación, salvo que se adopte una norma reglamentaria de obligado cumplimiento en tal sentido, corresponderá al órgano de contratación, valorando las circunstancias de la concreta licitación.
III. Algunas consideraciones generales sobre la concreta cláusula propuesta. Quieren recordarse en este punto, unas consideraciones generales incluidas en el Informe 16/2014, que cuestionaban la inclusión generalizada de una cláusula como la que se plantea (se alude en la proposición a incluir «siempre»).
a) En primer lugar, es imprescindible acotar de alguna manera el ámbito de aplicación, ya que cláusulas como la propuesta solo tienen sentido cuando se contraten prestaciones en las que el componente económico fundamental venga constituido por el coste de la mano de obra, o en las que se incorporen cláusulas de subrogación de trabajadores.
b) En segundo lugar, y no menos importante, además de adaptarse según el objeto y tipología de contrato, su inclusión requiere de una evaluación previa para determinar la idoneidad de incluirla e, incluso, su alcance temporal. Salvo que el Gobierno de Aragón se dote de algún instrumento normativo que establezca su obligatoriedad o, en su caso, la recomendación, de su inclusión en las licitaciones, su incorporación en cada caso dependerá de la decisión del órgano de contratación competente, valorando las circunstancias de la concreta licitación.
c) En tercer lugar, la cláusula debe incorporar los necesarios parámetros objetivos para determinar cuando la obligación se entiende cumplida; debe establecerse un importante y responsable control por la Administración en la fase de ejecución del contrato, que permita aplicar con rigor la cláusula; y sus consecuencias («supresión» de la prorroga o resolución del contrato) deben también acotarse en cada caso.
IV. Novedades en la materia producidas tras la aprobación del Informe 16/2014, de 1 de octubre, de esta Junta Consultiva.
En el Informe, se recogía como antecedente remitido por el Ayuntamiento de Zaragoza, la Instrucción aprobada por acuerdo de Consejo de Gobierno de la Diputación Foral de Bizkaia de 29 de octubre de 2013, por la que se establecen criterios sobre mantenimiento de condiciones de trabajo y medidas de carácter social para su aplicación en los procedimientos de contratación de la Diputación Foral de Bizkaia.
Pues bien, recientemente se ha adoptado y publicado la Sentencia número 344/2014, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, por la que se resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Administración del Estado contra la mencionada Instrucción. En la misma, el TSJPV estima el recurso y anula la Instrucción, por considerar, en síntesis, que la ampliación del contenido de los Pliegos debe hacerse a través de un auténtico Reglamento —y no de una Instrucción administrativa—, en la medida en que no se limita a dar pautas de actuación a causa de la mera interpretación de las normas, sino que innova el ordenamiento, regula cómo deben actuar los órganos de contratación creando nuevas obligaciones y afecta a terceros, los contratistas. Y, en segundo lugar, porque no puede tener por objeto materias sobre las que la Diputación Foral carece de competencias, como es la determinación de las condiciones de trabajo de las empresas.
JCCA Aragón, Recomendación de 1 de octubre de 2014, relativa a las prácticas que favorecen la transparencia y que conviene que los órganos de contratación conozcan e intenten implementar.
La transparencia como uno de los principios rectores de la normativa en materia de contratos.Manifestaciones de la misma en todas las fases de la contratación, como un objetivo de marcado carácter instrumental y no meramente formal, dado que lo que se busca es generar competencia, de forma que una mayor concurrencia empresarial redunde en mayor eficiencia.
“Tiene su reflejo en la normativa española sobre contratación pública, fundamentalmente en los artículos 1 y 139 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP). Con base en estos dos pronunciamientos generales, son numerosos los preceptos del TRLCSP y de las normas que lo desarrollan para los contratos armonizados —fundamentalmente el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo— que contienen reglas que implementan el principio de transparencia. Destacan las que se refieren a las obligaciones de publicidad: artículo 141 TRLCSP, relativo a los anuncios previos; artículos 142, 177, 181 y 200 TRLCSP, relativos a los anuncios de licitación —completados por una pléyade de preceptos que precisan el contenido de estos anuncios y de los pliegos, por ejemplo en relación con la indicación de los requisitos de solvencia y en general de las requisitos previos (artículos 62, 65 y 146 TRLCSP)—; criterios de adjudicación (artículo 150 TRLCSP) y de selección en caso del procedimiento restringido (artículo 163 TRLCSP); aspectos económicos y técnicos que serán objeto de negociación en los procedimientos negociados (artículo 176 TRLCSP); sobre admisibilidad de variantes y mejoras (artículo 147 TRLCSP); sobre la aplicación de subasta electrónica (artículo 148 TRLCSP); respecto de la exigencia de condiciones especiales de ejecución (118 TRLCSP); previsión sobre modificaciones del contrato (artículos 105, 106 y 108 TRLCSP); sobre subcontratación (227 y 228 bis TRLCSP); artículo 151 TRLCSP, relativo a los anuncio de adjudicación; y 154 TRLCSP, referido a la publicidad de la formalización del contrato.
El Real Decreto 817/2009, por su parte, regula la publicidad relativa a la composición y a los actos de las Mesas de contratación, así como de los Comités de expertos.
No menos importantes que las obligaciones de publicidad son las exigencias de motivación suficiente de las decisiones que se adoptan en el procedimiento contractual, desde el inicio, en relación con las necesidades a cubrir por el objeto del contrato, hasta la adjudicación del mismo.
Por último una de las mayores novedades de la LCSP fue la creación del Perfil de contratante, como nuevo sistema de publicidad a través de Internet, en el que los órganos de contratación han de difundir toda la información relativa a su actividad contractual. La puesta en marcha de los Perfiles de contratante promueve la concurrencia entre los agentes económicos por su facilidad de acceso y por su gratuidad. Un Perfil de contratante bien gestionado puede convertirse en una herramienta muy útil para los licitadores en la que encuentren toda la información, no solo respecto de los concretos procedimientos de licitación que les interesen, sino también respecto de las normas aplicables, formularios disponibles, etc. Existen sin embargo, sombras en el diseño de los Perfiles, como son su excesiva dispersión, que ha intentando paliarse con algunas medidas que analizaremos mas adelante”.
JCCA Aragón Informe 13/2014. La determinación del valor estimado en los contratos de servicios de hostelería y restaurante, comprendidos en la categoría 17 del Anexo II TRLSCP, debe realizarse sobre la base del previsible volumen de negocio durante el plazo total, incluidas prórrogas y posibles modificaciones, con independencia de quien lo abone. El hecho de que el valor estimado lo determine el poder adjudicador no implica que sea éste quien deba abonarlo en todo caso. El presupuesto de licitación, a diferencia del valor estimado del contrato, vendrá determinado por el precio a abonar al contratista, o por el contratista, durante el plazo inicial del contrato, sin incluir prórrogas ni modificaciones previstas, en el que figurará, como partida independiente el Impuesto sobre el Valor Añadido.
“A efectos de publicidad, procedimientos de adjudicación, solvencia del empresario y recursos contractuales, debe computarse, para el cálculo del valor estimado del contrato, como indica la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su Informe 25/2012, de 20 de noviembre, «el valor total del negocio de cafetería objeto de explotación de acuerdo con el contrato (para lo cual puede utilizarse la estimación de ingresos a obtener de acuerdo con los precios previstos), por el período de tiempo de que es objeto, incluyendo las aportaciones que pueda hacer la Administración contratante en forma de asunción de gastos de funcionamiento (agua y luz) e incluyendo las modificaciones previstas de acuerdo con el pliego”. Solo con esta interpretación de cómo se calcula el valor estimado en este contrato se cumplen los principios recogidos en el artículo 1 TRLCSP, libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, que deben presidir toda licitación pública. (…)A diferencia del valor estimado del contrato, el presupuesto de licitación vendrá determinado por el precio a abonar al contratista, o por el contratista si existe un canon, durante el plazo inicial del contrato, sin incluir prórrogas ni modificaciones previstas, en el que figurará, como partida independiente el Impuesto sobre el Valor Añadido. El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (artículo 67.2 RGLCAP) contendrá, entre otros datos, el presupuesto base de licitación, así como mención expresa de la existencia de los créditos precisos para atender a las obligaciones que se deriven para la Administración del cumplimiento del contrato hasta su conclusión, excepto en los supuestos de tramitación anticipada, en los que se consignará que existe normalmente crédito o bien que está prevista su existencia en los Presupuestos Generales, o la expresión de que el contrato no origina gastos para la Administración”.
JCCA Cataluña Nota Informativa 1/2019 sobre el cumplimiento del deber de transparencia y de la normativa de protección de datos personales en la contratación pública. Los datos identificativos de personas físicas contenidas en los documentos de los expedientes de contratación pública, o en las firmas electrónicas de estos documentos, que se publicarán en la Plataforma de servicios de contratación pública, deben incluir el nombre y apellidos, sin acompañarlo en ningún caso del DNI, en caso de tratarse de licitadores, adjudicatarias o contratistas; y, en caso de tratarse de personas trabajadoras públicas que intervienen en los procedimientos de contratación pública por razón del cargo o de las funciones, el nombre, apellidos, cargo y los datos de contacto.
“De acuerdo con la normativa aplicable y de conformidad con los pronunciamientos de la APDCAT, para el cumplimiento del derecho de protección de datos en materia de contratación pública, hay que tener en cuenta que los datos identificativos de personas físicas contenidas en los documentos de los expedientes de contratación pública, o en las firmas electrónicas de estos documentos, que se publicarán en la Plataforma de servicios de contratación pública, deben incluir el nombre y apellidos, sin acompañarlo en ningún caso del DNI, en caso de tratarse de licitadores, adjudicatarias o contratistas; y, en caso de tratarse de personas trabajadoras públicas que intervienen en los procedimientos de contratación pública por razón del cargo o de las funciones, el nombre, apellidos, cargo y los datos de contacto (teléfono, correo electrónico y domicilio de la sede social).
Por otra parte, también se señala la necesidad de tener en cuenta que previamente a la publicación de los datos de las personas trabajadoras públicas que intervienen en los procedimientos de contratación pública por razón del cargo o de las funciones, es necesario haberlas informado a fin de que, en su caso, puedan alegar circunstancias singulares que desaconsejasen que se publiquen sus datos.”
JCCA Catalunya 2/2016. Directiva 2014/24: Objeto de contrato y división en lotes. La división en lotes del objeto del contrato, siempre que sea posible, constituye la regla general, teniéndose que justificar en el expediente la decisión de no hacerlo.
“…si bien la agrupación en un único contrato de prestaciones que podrían ser objeto de contratos independientes forma parte de la voluntad del órgano de contratación, por los posibles efectos negativos que dicha agrupación puede tener en la libre competencia y en el principio de concurrencia, es recomendable valorar la posibilidad de dividir el objeto del contrato en lotes 9. En este sentido, hay que recordar que de acuerdo con la Directiva 201 41241UE, la división en lotes del objeto de los contratos, siempre que sea posible, constituye la regla general y que a partir del próximo día 18 de abril, fecha en la que finaliza el plazo para su transposición, se tendrá que justificar en el expediente de contratación la decisión de no hacerlo”.
JCCA Cataluña Informe 14/2014 . El fraccionamiento fraudulento del objeto de un contrato se puede producir tanto mediante la suscripción de diversos contratos menores destinados a la obtención de un resultado único o de una prestación que hubiera tenido que ser objeto de un único contrato, como también llevando a cabo contrataciones menores sucesivas para cubrir necesidades recurrentes que tuvieran que formar parte de un único contrato, siempre que estas contrataciones sucesivas supongan una alteración de las normas de publicidad y de las relativas a los procedimientos de adjudicación que se hubieran tenido que aplicar.
"En definitiva, la contratación menor únicamente se encuentra justificada por la necesidad de simplificación en determinados supuestos en que debe prevalecer la agilidad para atender necesidades de importe y duración reducidas y, en todo caso, es una figura a la que se puede recurrir únicamente si no se contraviene la normativa en materia de contratación pública y, específicamente, la prohibición de fraccionar el objeto de los contratos para eludir la aplicación de aquella normativa, recogida en nuestro derecho interno en el artículo 86 del TRLCSP y estrechamente relacionada con la utilización de la contratación menor (2) (…)
La redacción de este precepto, en la misma línea que la del artículo 88.5 del TRLCSP, transcrito en la consideración jurídica anterior, permite constatar la existencia de previsiones en la normativa de contratación pública introducidas a modo de cautela para evitar que la articulación o el diseño de los contratos que regula se lleven a cabo con la finalidad de eludir la aplicación correcta o, en todo caso, que tengan este resultado. Así, de acuerdo con el artículo 86 del TRLCSP, existen fraccionamientos del objeto de los contratos irregulares y no irregulares, en función de si dan lugar a contrataciones independientes de diferentes partes de un mismo objeto contractual o si se llevan a cabo mediante la formación de lotes del objeto de un único contrato, y de si se llevan a cabo eludiendo o no las normas de publicidad o del procedimiento de adjudicación que correspondan. En este sentido, puede afirmarse que la suscripción de diversos contratos menores que podrían conformar el objeto de un único contrato no implicaría un supuesto de fraccionamiento irregular, si la misma adquisición mediante un único contrato también hubiera podido llevarse a cabo recurriendo a la suscripción de un contrato menor. (…)
Por otra parte, hay que tener en cuenta también a efectos de la aplicación de aquella prohibición que el fraccionamiento del objeto de un contrato puede llevarse a cabo, o bien en relación con las diferentes prestaciones o partes de la prestación que lo integran, en función de las tipologías o de las características o cualidades de éstas –supuesto más patente en el artículo 86 del TRLCSP y que permite un fraccionamiento regular legalmente previsto, por la vía del establecimiento de lotes de partos susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y que constituyan una unidad funcional–(3); o bien, respecto a la cuantificación de las prestaciones que lo componen, en función del alcance, material o temporal, del objeto del contrato.
Así, el objeto de un contrato puede fraccionarse, de forma irregular o no, mediante la separación de sus prestaciones en función de las características o de las cualidades de éstas, por ejemplo, en el caso de un contrato de servicios de asesoramiento, por las diferentes áreas o tipologías que podría incluir; y también mediante la separación de parte de sus prestaciones, no ya por la tipología o las diferentes cualidades de éstas, sino por su cuantificación, por ejemplo, en un contrato de suministros reduciendo el número de unidades de un producto a suministrar, o en un contrato de servicios reduciendo su duración.
(…) Así, de acuerdo con la prohibición de fraccionamiento y la obligatoriedad de que sean completos, los objetos de los contratos del sector público deben incluir todas las prestaciones y los aspectos que sean necesarios para satisfacer las necesidades a que la Administración pretende dar respuesta con la suscripción del contrato. A este efecto, resulta trascendental la necesaria determinación previa y precisa de la naturaleza y la extensión de aquellas necesidades, así como de la idoneidad del objeto y el contenido del contrato para satisfacerlas –dando cumplimiento a la obligación impuesta por el artículo 22 del TRLCSP–, ya que, vista la obligatoriedad de establecer el objeto de manera completa y no fraccionada, los contratos del sector público tienen que integrar todas las prestaciones precisas, teniendo en cuenta también la vertiente temporal. En este sentido, hay que tener en cuenta que en determinados supuestos la escasa duración del periodo establecido como duración inicial de un contrato implica la reducción fraudulenta de su objeto (…).
En definitiva, el fraccionamiento fraudulento del objeto de un contrato se puede producir tanto mediante la suscripción de diversos contratos menores destinados a la obtención de un resultado único o de una prestación que hubiera tenido que ser objeto de un único contrato, como también llevando a cabo contrataciones menores sucesivas para cubrir necesidades recurrentes que tuvieran que formar parte de un único contrato, de acuerdo con lo que se ha indicado anteriormente, siempre que estas contrataciones sucesivas supongan una alteración de las normas de publicidad y de las relativas a los procedimientos de adjudicación que se hubieran tenido que aplicar. (…)
La suscripción de contratos menores sucesivos para la adquisición de bienes o servicios que se requieren repetidamente, por responder a necesidades de carácter recurrente, periódico o permanente, puede no ser el mecanismo más adecuado y más conforme con la normativa en materia de contratación pública para cubrir este tipo de necesidades e, incluso, puede llegar a ser contrario a aquella normativa, según las circunstancias concurrentes en cada caso.
(…) se considera conveniente efectuar alguna mención a los medios a través de los cuales pueden articularse estas contrataciones con el fin de garantizar el respeto absoluto a la normativa de contratación pública y, consecuentemente, a los principios que la inspiran. El punto de partida para la utilización de los mecanismos previstos en la normativa de contratos del sector público para cubrir las necesidades a que se refiere este informe, es la planificación de la contratación correcta la cual, además de permitir y contribuir al mejor respecto de los principios inspiradores de la contratación pública, contribuye también a garantizar la utilización eficiente de los fondos públicos –también prevista en el artículo 1 del TRLCSP.
Ciertamente, una vez determinadas por los entes, organismos o entidades del sector público las necesidades que deben cubrirse –que, en el supuesto objeto de consulta, son previsibles e incluso cuantificables– y concretado el alcance, tanto material como temporal, del objeto de los contratos que se requieren para satisfacerlas, planificar los contratos que hay que llevar a cabo permite poder plantear diferentes opciones para cubrirlas, así como también obtener ahorros en los gastos de gestión de la contratación; una posible mejora de precios por la agregación de demanda, aprovechando las economías de escala, pero también derivada de la mayor concurrencia que permite una contratación abierta y competitiva y la posibilidad de obtención de ofertas más ventajosas; incrementar la eficacia con la integración de la prestación en un único contrato; y optimizar la ejecución global del contrato, entre otra eficiencia. Así, simplemente el establecimiento de la duración de un contrato en un año prorrogable por otros periodos, en lugar de suscribir sucesivos contratos menores de duraciones inferiores, permite obtener estos beneficios, pudiendo concretar la duración total del contrato en función de cómo de satisfactorio haya sido el resultado en el plazo de duración inicial o de la evolución del mercado. Asimismo, la correcta planificación previa de la contratación permite diseñar las licitaciones haciendo uso, por ejemplo, de la posibilidad prevista en el artículo 174. c del TRLCSP –que podría resultar idónea para alguno de los servicios que se mencionan en la petición de informe–, en la cual se conjugan tanto la simplificación y agilización del procedimiento de contratación, como el respeto total a la normativa y a los principios rectores de la contratación pública, al establecer que pueden adjudicarse por procedimiento negociado los servicios que consistan en la repetición de otros de similares adjudicados por procedimiento abierto o restringido al mismo contratista siempre que, entre otros requisitos, esta posibilidad esté indicada en el anuncio de licitación del contrato inicial y el importe de los nuevos servicios se haya computado al fijar la cuantía total del contrato (6). Asimismo, la correcta planificación previa también puede permitir diseñar la adquisición de suministros –tales como los que se mencionan en el escrito de petición de informe– mediante algún sistema de racionalización de la contratación, especialmente mediante el establecimiento de un acuerdo marco, con una o con diversas empresas, o la suscripción de un contrato de suministros en que la empresa contratista se obligue a entregar bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud en el momento de suscribir el contrato –previsto en el artículo 9.3 del TRLCSP. Adicionalmente, conviene señalar que una correcta planificación previa de la contratación del sector público permite también hacer posible una contratación pública estratégica, en los términos en que se configura en la nueva Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (7), la cual resulta inviable sin aquella planificación".
JCCA Extremadura 1/2014. La presentación de proposiciones simultáneas por empresas vinculadas no puede, a excepción de los supuestos del 145 del TRLCSP, a priori, suponer la exclusión de las ofertas presentadas por vulneración del principio de proposición única, salvo que se demuestre la posición dominante y de control de una de ellas sobre la otra. Extrapolado a las empresas que pudieran licitar en UTE se debe examinar la concurrencia de idénticas circunstancias para considerar que se vulnera el referido principio de proposición única e igualdad entre los licitadores.
“De lo referido podemos concluir diciendo que la presentación de proposiciones simultáneas por empresas vinculadas no puede, a excepción de los supuestos del 145 del TRLCSP, a priori, suponer la exclusión de las ofertas presentadas por vulneración del principio de proposición única, salvo que se demuestre la posición dominante y de control de una de ellas sobre la otra. Extrapolado a las empresas que pudieran licitar en UTE deberemos examinar la concurrencia de idénticas circunstancias para considerar que se vulnera el referido principio de proposición única e igualdad entre los licitadores. En lo que respecta a la aplicabilidad del artículo 86.1 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas a las ofertas presentadas por empresas que forman parte de un mismo grupo integradas en Unión Temporal perteneciendo una de ellas a un grupo vinculado de empresas que licita también individualmente en el mismo procedimiento, hemos de aplicar idéntica fundamentación a la seguida hasta el momento: primero será preciso demostrar la posición dominante de la empresa vinculada dentro de la UTE (debiendo tener un compromiso de participación superior al de los restantes componentes –superior al 50% si son dos, al 33,33% si son tres…), una vez probada esta, si además concurren las circunstancias descritas de posición dominante de la empresa vinculada que licita individualmente, será motivo de exclusión de ambas ofertas. De no concurrir esta segunda circunstancia, pero sí poder considerar vinculadas la UTE y la empresa que licita individualmente, resultará de aplicación la previsión del artículo 86.1 del RD 1098/2001. Por último, si, analizada la situación de la posición de la empresa vinculada dentro de la UTE no se llegara a la conclusión de posición dominante, se precisaría descartar la existencia de prácticas colusorias entre empresas: el TRLCSP prohíbe a las empresas que concurriendo por separado a una contratación presenten su correspondiente proposición actuando en contra, violando, los principios de libre competencia, de igualdad entre los licitadores, de transparencia, de proposición única y de secreto de las proposiciones; por tanto si entre empresas, que pueden o no tener una relación de control o de vinculación, que han concurrido por separado a una contratación y que objetivamente se aprecia, tras el correspondiente examen de los hechos por el órgano de contratación o por el correspondiente tribunal, que han confeccionado conjunta y coordinadamente sus respectivas proposiciones, ese órgano de contratación, o tribunal, debe excluirlas de la licitación. No obstante, debemos ser conscientes que en la mayoría de los casos el probar esa confección conjunta o coordinada no resultará una labor sencilla pues el solo hecho de probar la vinculación, en el supuesto de un grupo de empresas, es, desafortunadamente, arduo y complejo. Este tema de la concurrencia por separado de empresas, que pueden o no estar vinculadas, y que confeccionan conjuntamente sus respectivas proposiciones nos lleva seguidamente a poder tratar sucintamente el de los acuerdos colusorios. Los acuerdos colusorios entre licitadores que participan por separado en una licitación pública también están vedados por el artículo 1.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia, correspondiendo a los órganos de la competencia (Comisión Nacional de la Competencia –CNC- o, en su caso, los respectivos órganos de las Comunidades Autónomas) la responsabilidad de analizar y, en su caso, sancionar ese tipo de conductas, de ahí lo estatuido en la disposición adicional vigésimo tercera del TRLCSP.
JCCA Madrid Informe 1/2014.Garantías de los contratos derivados de un Acuerdo Marco, fijadas en función de la duración del contrato. Interpretación de la fórmula fija con arreglo a los criterios de no discriminación e igualdad de trato.
“En consonancia con la duración máxima para los contratos basados en el acuerdo marco prevista en la cláusula 35 del pliego, el apartado 16 de la cláusula 1 establece un plazo de 12 meses en la fórmula para el cálculo del importe de la garantía definitiva. Y se establece así porque la intención del órgano de contratación, conforme se desprende del pliego, es la de formalizar contratos anuales con carácter general, teóricamente de 1 de enero de 31 de diciembre en cada año de vigencia del acuerdo marco. No obstante, como resulta eficiente y procedente, el pliego prevé que puedan formalizarse contratos por un período inferior, en función de las necesidades que vayan surgiendo y de las disponibilidades que se den en cada momento, pues lo contrario supondría no poder atender las necesidades de la población al respecto.(…) Si bien no se indican expresamente otras cifras alternativas a la general de 12 meses de duración, dado que pueden ser múltiples, si la duración del contrato derivado es menor, posibilidad que se encuentra regulada en el pliego, la cifra de 12 meses debería poder sustituirse en la fórmula por la que corresponda, en función de su duración, para hallar el importe de la garantía definitiva a constituir en cada contrato concreto basado en el acuerdo marco. Esta aplicación de la formula recogida en el apartado 16 de la cláusula 1 es acorde con la interpretación de las normas recogida en el artículo 3 del Código Civil, puesto que interpreta el apartado en relación con el contexto del pliego, su realidad social, espíritu, finalidad y equidad. Por el contrario, multiplicar por 12 meses para hallar el importe de la garantía en los contratos con periodo de ejecución inferior supondría, por una parte, vulnerar lo dispuesto por el TRLCSP en su artículo 95.1 y disposición final segunda, y, por otra, conculcar principios fundamentales de la contratación pública como son la no discriminación e igualdad de trato, recogidos en los artículos 1 y 139 del TRLCSP, puesto que estos adjudicatarios vendrían obligados a constituir una garantía definitiva superior a la del resto de contratistas de la Administración, e incluso del mismo acuerdo marco. Así pues si el órgano de contratación lo considera necesario, podrá interpretar el contenido del apartado 16 de la cláusula 1 del pliego de cláusulas administrativas particulares, en el sentido de que, cuando la duración del contrato derivado del acuerdo marco, sea inferior al máximo establecido de 12 meses, esta cifra deberá ser sustituida en la fórmula para hallar el importe de la garantía definitiva por la correspondiente a la duración del respectivo contrato, dada la prerrogativa de interpretación de los contratos administrativos y de resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento con que cuenta el órgano de contratación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 210 del TRLCSP a través del procedimiento de ejercicio previsto en el artículo 211 del TRLCSP y 97 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1.098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP)”.
JSCA Valencia Informe 9/2013. Prohibición de discriminación a favor de contratistas previos en los procedimientos de contratación pública. Nulidad de pleno derecho tras la entrada en vigor de la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.
“Desde la entrada en vigor de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, son causas de nulidad en la contratación administrativa todas aquellas disposiciones, actos o resoluciones de cualquier órgano de contratación del sector público que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración. La exclusividad o preferencia de empresas en la contratación de los servicios de bienestar social, basada únicamente en haber sido adjudicatarias de un contrato anterior, debe considerarse un otorgamiento de ventajas y una restricción a la competencia incompatible con lo dispuesto en dicha Ley en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público”.
Tribunales Contractuales
RTACRC 514/2021. Efectos que produce un error manifiesto en el importe de la proposición económica: rechazo de la oferta, sin que quepa la subsanación, ni solicitud de aclaración. En los casos de error en el importe de la proposición –término que conforme al art. 139 LCSP incluye el conjunto de la oferta y no solamente la parte económica– solamente se admitirá la subsanación en los casos en que no se alterara el sentido de la proposición, lo cual implicaría una reformulación de su oferta técnica no permitida ni por la LCSP ni por el PCAP, una vez conocidas las ya presentadas por las empresas del sector concurrentes. Admitir la subsanación entraría en franca contradicción con los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y concurrencia competitiva exigidos en los artículos 1 y 132 de la vigente LCSP.
(….)
El fondo de la controversia se refiere a si es errada la decisión de la mesa de contratación de no tener por justificado el error material en el que la actora habría incurrido en su oferta al proponer como mejora la cifra de 1.000.000 de kilómetros en lugar de la de 10.000,00 kilómetros.
A este respecto, y sin perjuicio de considerar que la concurrencia del error material no ha sido acreditada con el carácter manifiesto requerido, hemos de resaltar que como acertadamente indica el Ayuntamiento de Castellón la actuación de la recurrente contraviene el artículo 84 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el cual se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Conforme dicho precepto “si alguna proposición no guardara concordancia con la documentación examinada y admitida, excediera del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportara error manifiesto en el importe de la proposición, o existiera reconocimiento por parte del licitador que adoleciera de error o inconsistencia que la hagan inviable, será rechazada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con la condición que la uno o la otra no alteran su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición”. El tenor de dicho precepto es claro, en los casos de error en el importe de la proposición –término que conforme al art. 139 LCSP incluye el conjunto de la oferta y no solamente la parte económica– solamente se admitirá la subsanación en los casos en que no alterara el sentido de la proposición, lo que es obvio se produce en el presente caso en el que la actora pretende disminuir su oferta de 1.000.000 de kilómetros a 10.000 kilómetros. Así pues, fue acertada la decisión del órgano de contratación de rechazar la proposición una vez constatado que incurría en error manifiesto y que la modificación pretendida por el licitador implicaba alterar su sentido y una ruptura de la preceptiva igualdad entre licitadores.
En tal sentido la resolución 973/2019 de este Tribunal, reiterada en la 1186/2020, conforme a la cual “En todo caso, la solicitud de aclaraciones no podrá dar lugar a una modificación de la oferta, siendo éste el límite que tales aclaraciones no podrán sobrepasar en ningún caso. Así lo señala claramente la STJUE C 599/10, de 29 de marzo de 2012, cuyos apartados 36 y 40 destacan que: “(36) una vez presentada su oferta, en principio esta última no puede ya ser modificada, ni a propuesta del poder adjudicador ni del candidato. En efecto, el principio de igualdad de trato de los candidatos y la obligación de transparencia que resulta del mismo se oponen, en el marco de este procedimiento, a toda negociación entre el poder adjudicador y uno u otro de los candidatos. (...)
(….) En el mismo sentido se ha venido manifestando este Tribunal, sirva por todas la Resolución 362/2016 de 13 de mayo, - citada en la reciente nº 699/2019, de 27 de junio-, en la que decíamos: “En este sentido cabe aplicar al presente supuesto el criterio de este Tribunal al interpretar el artículo 84 del RGLCAP explicado en su Resolución 1097/2015: entiende este Tribunal que ‘siendo admisible solicitar aclaraciones respecto de las ofertas técnicas o económicas, debe considerarse que ese ejercicio de solicitud de aclaraciones tiene como límite que la aclaración no puede suponer una modificación de los términos de la oferta, bien por variar su sentido inicial, bien por incorporar otros inicialmente no previstos (Resoluciones 6412012, 3512014, o 87612014; entre otras). Lo decisivo es, pues, que la aclaración no propicie el otorgamiento de un trato de favor a un interesado en detrimento de los demás licitadores, en el sentido de que diera lugar a que aquél, después de conocer el contenido de las otras ofertas, pudiera alterar la proposición inicialmente formulada. Así se entiende el sentido del último inciso del artículo 84 RGLCAP, cuando admite que se puedan variar algunas palabras del modelo ‘cuando no alteren su sentido”
(…..)
En consecuencia, sólo la apreciación por el órgano de contratación de que concurre un error material en la oferta presentada debería dar lugar a solicitar aclaración de la misma. Esta situación no se ha producido en el caso que nos ocupa, en el que lo que apreció el órgano de contratación fue un incumplimiento claro y flagrante de los requisitos establecidos en los pliegos. A la vista de ello, lo que procede es la exclusión del licitador incurso en tal circunstancia, sin solicitar aclaración de ninguna clase. Otro comportamiento podría dar lugar a la modificación de la oferta presentada, extremo que, como se ha visto, está absolutamente prohibido por la normativa aplicable”. En el supuesto en cuestión, no nos hallamos ante meros errores tipográficos, tal como pretende la UTE recurrente, es decir, no son meros errores materiales, de hecho o aritméticos apreciables per se sin necesidad de argumentación alguna, sino que son la manifestación específica y concreta de lo que oferta en esos supuestos la recurrente, por ello son partes de la oferta que suponen auténticos incumplimientos contractuales de las plazas exigidas en el PPT, y permitir su subsanación (Anexo 1) implicaría una reformulación de su oferta técnica no permitida ni por la LCSP ni por el PCAP, una vez conocidas las ya presentadas por las empresas del sector concurrentes. Admitir la subsanación entraría en franca contradicción con los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y concurrencia competitiva exigidos en los artículos 1 y 132 de la vigente LCSP”
RTACRC 427/2021. Inadecuación de emplear el disponer de un Plan de Igualdad como criterio de adjudicación o como condición especial de ejecución: vulneración del principio de discriminación, dado que la ley lo establece obligatorio para unas empresas y para otras no. Conforme a nuestra normativa nacional los planes de igualdad son obligatorios para unas empresas y para otras no, en función del número de trabajadores. Puntuar en un criterio de adjudicación la elaboración de un plan, a las empresas que están obligadas a tenerlo según la Ley no se considera adecuado y sería discriminatorio. Tampoco puede configurarse como condición especial de ejecución disponer un Plan de Igualdad, en tanto sería obligatorio para algunos licitadores y voluntario para otros.
(….)
En relación con los criterios de adjudicación, señalamos en nuestra Resolución de 30 de abril de 2019, con cita de la Resolución núm. 972/2018, de 26 de octubre, que:
“El apartado 5 de dicho artículo 45 de la L.O. 3/2007 establece que la elaboración y aplicación de planes de igualdad será voluntaria para las demás empresas. Por tanto, conforme a nuestra normativa nacional los planes de igualdad son obligatorios para unas empresas, y para otras no. Puntuar en un criterio de adjudicación la elaboración de un plan, a las empresas que están obligadas a tenerlo según la Ley, no se considera adecuado, y sería discriminatorio, como hemos dicho, respecto de aquellas empresas que no están obligadas a su elaboración y aplicación (artículo 1 de la LCSP).”
De la misma manera, no puede configurarse como condición especial de ejecución disponer un Plan de Igualdad, en tanto sería obligatorio para algunos licitadores y voluntario para otros.
Por ello, resulta indiferente la corrección efectuada por el órgano de contratación, pues no se trata de que se exija dicho Plan como condición especial de ejecución a empresas con más o menos trabajadores, siendo lo esencial que no puede articularse como condición especial de ejecución aquello que para unos licitadores no supondría un plus o valor añadido respecto de la legalidad vigente (pues ya dispondrían del Plan por estar obligados legalmente a ello), y para otros no (los no obligados a ello). De hecho, para estos últimos, empresas de menores dimensiones, sería discriminatorio, y tendría por efecto restringir la concurrencia, al exigirles un Plan que la normativa no contempla como obligatorio para ellas, y haciéndolas de peor condición que aquellas empresas de mayores dimensiones, que cuentan ya con el Plan, insistimos, por estar obligadas a ello por la LO 3/2007. (……)
RTACRC 127/2021. Límites a la discrecionalidad en la fijación de los criterios de solvencia técnica: son elementos reglados la proporcionalidad y la relación con el objeto y el importe del contrato. En todo caso, la solvencia debe estar relacionada con el objeto y el importe del contrato y, no producir efectos de carácter discriminatorio, máxime tras la entrada en vigor de la nueva LCSP que ha elevado a principio general de la contratación administrativa la máxima accesibilidad a la contratación para las pequeñas y medianas empresas (PYME).
(….)
De acuerdo con el artículo 74 LCPS, corresponde al órgano de contratación fijar la solvencia exigible. Así, este Tribunal ha venido declarando de forma constante que las condiciones mínimas de la solvencia técnica o profesional es una decisión que corresponde al órgano de contratación, en el ejercicio de su discrecionalidad técnica.
En Resolución nº 252/2019 de 5 de marzo, afirmamos lo siguiente: “Por tanto, es al órgano de contratación a quién corresponde establecer las condiciones mínimas de solvencia que exige para contratar, debiendo ser explicitadas en el anuncio y en los pliegos. La potestad, en principio discrecional, de establecer o determinar los requisitos de solvencia exigidos, se ve sometida a dos elementos reglados: la relación de los mismos con el objeto del contrato y la proporcionalidad (entendida esta última como un elemento de ponderación entre dos intereses públicos enfrentados: la protección o maximización de la concurrencia, como principio básico de la contratación pública, y la garantía de aptitud del contratista para la correcta ejecución de la necesidad pública que se pretende satisfacer mediante la licitación.
” En todo caso, como reiteradamente también ha recordado este Tribunal la solvencia debe estar relacionada con el objeto y el importe del contrato y, no producir efectos de carácter discriminatorio (por todas, Resolución nº 135/2018), máxime tras la entrada en vigor de la nueva LCSP que ha elevado a principio general de la contratación administrativa la máxima accesibilidad a la contratación para las pequeñas y medianas empresas (PYME), según se desprende de la redacción dada al artículo 1.3 LCPS.
La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (informe nº 36/07, de 5 de julio de 2007), ya señaló que los criterios de solvencia: “han de cumplir cinco condiciones:
- que figuren en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio del contrato,
- que sean criterios determinados,
- que estén relacionados con el objeto y el importe del contrato,
- que se encuentren entre los enumerados en los citados artículos según el contrato de que se trate y,
- que, en ningún caso, puedan producir efectos de carácter discriminatorio”
Ahora bien, la condición relativa a que los criterios de solvencia no pueden producir efectos de carácter discriminatorio, no permite considerar la discriminación como la circunstancia de que unos licitadores puedan cumplir las exigencias establecidas y otros no (informe nº 51/2005, de 19 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado).
RTACRC 1028/2020. Requisitos para el empleo como criterio de adjudicación de la certificación del fabricante de equipos tecnológicos, de la cualificación exigible al personal técnico de la empresa de mantenimiento y reparación y acuerdos de colaboración de los licitadores con el fabricante: vinculados al objeto del contrato, objetivos y proporcionales. No tratándose de un criterio de admisión de licitadores, los certificados de formación del fabricante son admisibles como criterios de adjudicación siempre que estén vinculados al objeto del contrato y su configuración respete los principios de objetividad y proporcionalidad que la ley impone. En igual sentido, por guardar una vinculación directa con el objeto del contrato, los acuerdos con fabricantes, en un principio al alcance de todos los posibles licitadores, cumple las condiciones del artículo 145 LCSP para ser admitido como criterio de adjudicación.
(…….)
No obstante, la libertad del órgano de contratación para escoger los criterios de adjudicación de un contrato no es absoluta, cuenta con un límite infranqueable consagrado en el artículo 145.5 de la LCSP, que exige que los criterios de adjudicación seleccionados cumplan las condiciones siguientes: 1) guarden una vinculación directa con el objeto del contrato y no con características o circunstancias de la empresa licitadora (en los términos establecidos en el apartado 6), 2) sean formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y 3) permitan garantizar en la evaluación de las ofertas en condiciones de competencia efectiva
Este Tribunal se pronunció en la Resolución 991/2015 sobre un supuesto similar, destacando la importancia de diferenciar entre criterios de solvencia y de adjudicación y la finalidad de cada uno a fin de determinar su validez, en los términos que siguen:
«En efecto, es necesario distinguir dos fases del procedimiento de licitación, por un lado la de valoración de la solvencia de las empresas, y por otra, la de valoración de sus ofertas. En este sentido, este Tribunal, en su Resolución 220/2012, señala: “Se puede por tanto concluir que la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, así como también la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, han establecido la necesidad de distinguir entre criterios de solvencia de la empresa que constituyen características de la misma y los criterios de adjudicación que deben referirse a las características de la oferta, habiéndose utilizado esta diferenciación, fundamentalmente, para excluir la utilización como criterios de adjudicación de cuestiones tales como la experiencia de la empresa en la ejecución de contratos similares y otros de naturaleza análoga, que nada aportan en relación con la determinación de la calidad de la oferta efectuada por el licitador. Y ello porque lejos de referirse a cualidades de ésta última, lo hacen a circunstancias de la empresa licitadora considerada en su conjunto”».
(……..)
De acuerdo con las consideraciones expuestas, las características o circunstancias de la empresa licitadora no deben ser valoradas para determinar la oferta económicamente más ventajosa. Ahora bien, la cualificación del personal adscrito al contrato puede configurarse como criterio de adjudicación, al amparo del artículo 145 de la LCSP, siempre y cuando dicha cualificación pueda afectar de manera significativa a su ejecución y esté vinculada al objeto del contrato.
(……..)
Nos encontramos ante equipos de alta tecnología y complejidad, para cuyo mantenimiento y reparación, la adecuada cualificación de los técnicos está indubitadamente ligada al objeto del contrato y puede incidir en la ejecución de la prestación, lo que nos conduce a determinar si el hecho de que dicha cualificación sea valorada a través de certificaciones del fabricante se ajusta a la normativa vigente.
Es esencial, con carácter previo, tener en cuenta que en este caso no se están imponiendo las certificaciones del fabricante como condición de solvencia o requisitos que ha de reunir una entidad para ser admitida en la licitación, lo cual sí limitaría la concurrencia, puesto que supondría la no participación en el procedimiento de aquellas entidades que no contasen con dicho certificado; por el contrario, el órgano de contratación está únicamente valorando la posesión de los certificados emitidos por el fabricante a los técnicos que eventualmente podrían encargarse de la ejecución de la prestación, considerando esta circunstancia un valor añadido, toda vez que puede suponer una ventaja en la ejecución de las prestaciones que conforman el objeto del contrato.
(…………)
A la misma conclusión llegamos en el presente caso, pues como venimos exponiendo, no existe óbice legal que impida al órgano de contratación considerar entre los criterios de adjudicación la cualificación acreditada a través de la certificación, a través de la cual el fabricante de equipos de tecnología avanzada acredita que un técnico está capacitado para llevar a cabo las reparaciones y el mantenimiento de dichos equipos, pues dicha circunstancia puede evidentemente constituir un plus de garantía y calidad en la ejecución de la prestación.
Por tanto, este Tribunal considera justificada la inclusión del antedicho criterio de valoración. Por otra parte, este criterio de adjudicación supone una asignación de máximo 10 puntos, dentro de los 50 que se atribuyen de forma automática, lo que conduce a considerar cumplimentado el principio de proporcionalidad.
En definitiva, los certificados de formación del fabricante son admisibles como criterios de adjudicación siempre que estén vinculadas al objeto del contrato y su configuración respete los principios de objetividad y proporcionalidad que la ley impone. Puesto que en este supuesto se consideran cumplimentados los principios expuestos, procede la desestimación del recurso en este punto.
(……)
Dando por reproducida la doctrina expuesta ut supra, hemos de señalar que estamos ante un criterio de adjudicación, no ante una condición de solvencia, que es considerada por el órgano de contratación no como criterio de admisión de licitadores, sino como un elemento más a tomar en consideración por el órgano de contratación en la valoración de las ofertas que presenten los licitadores concurrentes, sin que por tanto pueda considerarse limitadora de la concurrencia.
No cabe duda de que los acuerdos con fabricantes pueden repercutir de manera efectiva en el mantenimiento de los equipos médicos, mejorando los tiempos de respuesta ante las incidencias que puedan tener lugar y facilitando su resolución, si tenemos en cuenta la complejidad de los equipos sobre los que versa la prestación objeto del contrato. Por ello, entendemos que esta circunstancia constituye una característica propia de la oferta de cada licitador, que podrá cumplirse o no, con la consecuente repercusión en la puntuación obtenida, guardando una vinculación directa con el objeto del contrato y no con las características o circunstancias de la empresa licitadora. Como consecuencia de ello, entiende este Tribunal que las alegaciones efectuadas por el recurrente sobre la limitación de la concurrencia y la vulneración de la igualdad de trato y no discriminación carecen de fundamento, y no pueden dar lugar a la anulación del criterio que aquí se cuestiona.
Los acuerdos con el fabricante que se solicitan están en un principio al alcance de todos los posibles licitadores, sin que por la mercantil recurrente se haya aportado prueba alguna de lo contrario. No obstante, de apreciarse conductas que vulneran la libre competencia por parte del fabricante para su concesión, las mismas puedan ser denunciadas ante los organismos encargados del control de la competencia, a fin de que se impongan las medidas correctivas y sanciones procedentes de incurrir el fabricante pueda incurrir en conductas tipificadas en la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia.
Por lo demás, entendemos que el criterio de adjudicación objeto de controversia tiene asignada una puntuación entre los criterios a valorar de forma automática (10/50), que no vulnera el principio de proporcionalidad, entrando dentro del margen de discrecionalidad con el que cuenta el órgano de contratación, para valorar los aspectos que considere convenientes para seleccionar la oferta más ventajosa. E igualmente cumple el resto de condiciones que el artículo 145 de la Ley exige para todo criterio de adjudicación, lo que nos lleva a desestimar el recurso en este extremo.
RTACRC 1019/2020. Límites a la libre determinación de los medios personales que han de adscribirse al contrato como requisito de solvencia: proporcionalidad, no discriminación y vinculación al objeto. Siempre que no se introduzcan criterios discriminatorios, no vinculados al objeto del contrato o desproporcionados (arts. 1 y 74.2 de la LCSP), el órgano de contratación es libre, en lo que se refiere a la configuración de los medios personales a adscribir al contrato exigidos como requisito de solvencia, en orden a satisfacer sus necesidades, que deben estar presididas por el interés público. Se trata de una cuestión eminentemente técnica que requiere de motivación adecuada por el órgano de contratación atendiendo a las circunstancias del caso concreto y el interés público a satisfacer.
(………)
Sexto. En lo que se refiere a la configuración de los medios personales a adscribir al contrato exigidos como requisito de solvencia para los eventuales licitadores, este Tribunal tiene señalado de forma reiterada que, siempre que no introduzcan criterios discriminatorios, no vinculados al objeto del contrato o desproporcionados (arts. 1 y 74.2 de la LCSP), el órgano de contratación es libre de determinarlos en orden a satisfacer sus necesidades, que deben estar presididas por el interés público.
Así, como señalamos en nuestra Resolución nº 135/2018, de 9 de febrero de 2019 (Recurso nº 1333/2017 C.A. Galicia 159/2017), “Se trata, por tanto, de una cuestión eminentemente técnica. La parte recurrente invoca los argumentos que considera convenientes para discutir la proporcionalidad de la exigencia de adscripción de medios y, por su parte, el órgano de contratación aporta en su informe justificaciones de la singularidad del proyecto para el cual se licita el contrato. No tiene este Tribunal el conocimiento técnico ni la competencia para discutir el criterio técnico del órgano de contratación, sino que debe comprobar que en el establecimiento de las condiciones o medios exigidos se haya seguido un procedimiento legalmente establecido, motivado según las circunstancias del caso concreto y respetando los principios generales que inspiran la contratación administrativa. Cabe indicar que, en un supuesto similar, la Audiencia Nacional, en sentencia de 5 de marzo de 2014 (JUR\2014\78233), estimó parcialmente un recurso contra la Resolución de este Tribunal nº 189/2013, de 23 de mayo (recurso 215/2013), considerando que no procedía sustituir la exigencia del pliego de adscribir un modelo concreto de vehículo por una genérica referencia a un vehículo todoterreno, al considerar prevalentes, a la vista de las justificaciones de la Administración contratante, ‘las amplias facultades del órgano de contratación para definir cuál sea el objeto del contrato, en orden a satisfacer las necesidades acordes a la finalidad y funciones que ha de cumplir el órgano de contratación, en el marco del interés público que debe satisfacer’”
(……)
No cabe, ante dicha cuestión puramente técnica, que este Tribunal entre a sustituir la función propia del órgano de contratación de definir si, efectivamente, es necesaria dicha formación, sino, simplemente, si existe motivación adecuada. Aplicando dichos criterios, no podemos apreciar que la motivación del órgano de contratación sea arbitraria o irracional, sin que dispongamos de conocimientos técnicos como para contrastar la afirmación del órgano de contratación de que las tareas a desarrollar por el asistente técnico requieren una formación de Ingeniero de Caminos Canales y Puertos con al menos 10 años de experiencia, por lo que debe desestimarse el recurso.
RTACRC 342/2019. Licitación electrónica y efectos de la imposibilidad técnica de presentar ofertas: ampliación del plazo de presentación de ofertas. Cuando se produce una imposibilidad técnica de presentar ofertas en la PCSP durante un determinado número de horas el último día del plazo, procede, por aplicación del artículo 32.4 de la LPACACP, la ampliación de plazo (vencido o no vencido) por el tiempo en que el normal funcionamiento estuvo interrumpido.
El artículo 1.1 de la LCSP impone a los poderes adjudicadoras la obligación de garantizar en la contratación pública, entre otros principios, los de libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores.
En el caso que nos ocupa está acreditado en el expediente que se produjo una imposibilidad técnica de presentar ofertas en la PCSP durante un determinado número de horas el último día del plazo o, más correctamente, término señalado.
De haber sido posible atender a dicha incidencia mientras el plazo no hubiera vencido, hubiera sido de aplicación supletoria al procedimiento de adjudicación lo dispuesto en el artículo 32.4 de la LPACAP, que prevé la ampliación de plazo en caso de incidencias técnicas que imposibiliten el funcionamiento ordinario del sistema o aplicación que corresponda.
Ello no pudo ser, como señala la sociedad contratante, porque el funcionamiento de la PCSP no depende de ella, sino antes bien de la Dirección General de Patrimonio del Estado.
Pero, en cualquier caso, la causa que impone, conforme al artículo 32.4 de la LPACAP, ampliar el plazo no vencido, obliga igualmente a rehabilitar el plazo por el tiempo que el normal funcionamiento de la PCSP estuvo interrumpido. Dicha causa no es otra que, ante una circunstancia de fuerza mayor que impide a los interesados su actuación en el procedimiento, restablecer sus derechos e intereses legítimos alterados, lo que se traduce en el procedimiento de licitación en la realización efectiva de los principios de libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores, permitiendo a todos ellos el acceso al procedimiento de licitación en igualdad de condiciones.
La rehabilitación del plazo publicada a través de la PCSP por el estricto tiempo en que el normal funcionamiento de aquella estuvo interrumpido cumplió por tanto con aquellos principios.
RTACRC 293/2017. Acuerdos para falsear la competencia y posibilidad de exclusión de las ofertas: aplicabilidad del artículo 57.4.d) de la Directiva 2014/24/UE. No es posible la exclusión de un licitador por haber llegado a acuerdos para falsear la competencia, ya que el efecto directo del artículo 57.4.d) de la Directiva 2014/24/UE debe ser el denominado “vertical ascendente”, por lo que únicamente se pueden invocar válidamente por los particulares para hacer valer sus intereses frente al Estado, sin que quepa el efecto directo “vertical descendente”, es decir, los poderes públicos no pueden ampararse en una norma de la Directiva no transpuesta en perjuicio de los particulares, quedando también excluida la posibilidad de que el efecto directo pudiera ser “horizontal”, es decir, el invocado entre particulares.
“(… ) En lo que respecta al fondo del asunto, el recurrente ejercita dos pretensiones. De un lado, solicita la exclusión de la UTE adjudicataria y de la clasificada en segundo lugar por entender que “se han puesto de acuerdo para elaborar conjuntamente la totalidad de sus ofertas al presente concurso para disponer así de forma fraudulenta de dos opciones de adjudicación, sin constituir formalmente grupo empresarial”. Centra su argumentación en la aplicación del artículo 57.4.d) de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, cuyo efecto directo invoca. En concreto, dicho precepto indica que “Los poderes adjudicadores podrán excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación, por sí mismos o a petición de los Estados miembros, en cualquiera de las siguientes situaciones: d) cuando el poder adjudicador tenga indicios suficientemente plausibles de que el operador económico ha llegado a acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia”. A lo que añade que el artículo 57.5 indica que “los poderes adjudicadores podrán, en cualquier momento del procedimiento, por decisión propia o a petición de los Estados miembros, excluir a un operador económico si se comprueba que este se encuentra, en vista de los actos cometidos u omitidos antes del procedimiento o durante el mismo, en una de las situaciones mencionadas en el apartado 4.
(…) El artículo 57 de la citada Directiva, que lleva por rúbrica “motivos de exclusión”, viene a recoger en los apartados 1, 2 y 4 el listado de prohibiciones de contratar, por lo que tratándose de normas que limitan el derecho de acceso a las licitaciones y perjudican por tanto a los operadores económicos, el Estado que no ha cumplido su deber de transposición no podría alegarlas frente a los particulares, ya que el efecto directo de las Directivas de contratación pública es el denominado “vertical ascendente”, lo que significa que lo pueden invocar válidamente los particulares (en especial, los operadores económicos) para hacer valer sus intereses frente al Estado, pero sin que queda el efecto directo “vertical descendente”, es decir, los poderes públicos no pueden ampararse en una norma de la Directiva no transpuesta en perjuicio de los particulares. También quedaría excluida la posibilidad de que el efecto directo pudiera ser “horizontal”, es decir, invocado entre particulares, como ocurre en el presente caso. Por tanto, y en base a lo expuesto, no puede acogerse la pretensión del recurrente de excluir a las dos UTES que han quedado en primer y segundo lugar basado en el motivo del artículo 57.4.d). A mayor abundamiento habría que añadir que no solamente - como señala el órgano de contratación - la existencia de dicho motivo de exclusión aparece recogida con carácter potestativo, sino que el apartado sexto del artículo 57, al que se refiere la adjudicataria en sus alegaciones y que si resulta su efecto directo, por cuanto concede un derecho adicional a los licitadores frente a los poderes públicos para poder acceder a los procedimientos, si establece la posibilidad de demostrar la fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión, y ambas UTEs, junto con el órgano de contratación, han dado una explicación razonada a la existencia de coincidencias en las ofertas presentadas.”
RTACRC 90/2017. El precio como único criterio de valoración en los contratos de servicios: determinación precisa de la prestación. Cuando en los pliegos se determinan con precisión las normas aplicables y los requisitos del servicio a prestar, es posible utilizar el precio como único criterio de valoración de ofertas, siendo además coherente con el artículo 1 del TRLCSP, en cuanto al cumplimiento de los criterios de control del gasto y la eficiente utilización de fondos públicos.
“(…) Entrando a analizar el fondo de la cuestión planteada, la Asociación recurrente interesa de este Tribunal que “ordene el desistimiento en el expediente mencionado al presentar el pliego por el que se ha regido la convocatoria una infracción de las normas reguladoras de la preparación del contrato, al tener que llevarse a cabo una modificación de los Pliegos de Prescripciones Técnicas por los que se rige la convocatoria para garantizar la concurrencia de todos los licitadores”. Para ello, denuncia la concurrencia de causas de nulidad en el procedimiento de selección de proveedores de la Administración al entender que la cláusula 8 del PCAP que se impugna, al establecer un único criterio de adjudicación, cual es el del precio más bajo, resulta contraria “con los principios más elementales rectores de los procedimientos de contratación pública, con el espíritu consagrado en el Considerando 94 y en el artículo 67 de la Directiva 2014/24 y vulnerando el artículo 150 del TRLCSP”.
(…) Por su parte el órgano de contratación, en el informe evacuado al presente recurso, defiende la legalidad de la citada cláusula y por ende del Pliego recurrido interesando la desestimación del recurso. Por tanto, de acuerdo con lo anterior, este Tribunal entiende que en los pliegos se determinan con precisión las normas aplicables y los requisitos generales del servicio a prestar por lo que ha de ser el precio el único factor determinante de la adjudicación, de forma que en la licitación impugnada se han seguido fielmente las estipulaciones de la Ley.
Además, la utilización del precio como único criterio de valoración de las ofertas es plenamente respetuosa con los principios a que se debe ajustar la contratación del sector público y, como establece el frontispicio de la Ley de Contratos (artículo 1 del TRLCSP), asegura “en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la contratación de servicios”.
RTACRC 636/2016. Criterios que primen el arraigo territorial: limitación a los principios de concurrencia y libertad de acceso. La exigencia o la consideración de un arraigo territorial de las empresas supone una limitación de la concurrencia y la libertad de acceso que debe encontrar su justificación en la naturaleza del contrato y la necesidad que éste satisface. Como toda excepción de los principios generales, deberá interpretarse de forma restrictiva, de manera que la medida resulte proporcional a los fines que la justifican.
“Entrando en la primer de las cuestiones planteadas por el recurrente, cuya estimación haría innecesario el análisis de la segunda la alegaciones formuladas, relativa a la admisibilidad como criterio de adjudicación de “los medios humanos disponibles en Mallorca no asignados a la ejecución del contrato”, debe traerse a colación la doctrina fijada por este Tribunal en relación con el arraigo territorial de los licitadores, y, en particular la Resolución 291/2015, que es precisamente invocada por el órgano de contratación en su informe.
En dicha Resolución se declaraba lo siguiente:
“El art.1 del TRLCSP, establece como una finalidad a conseguir a través de la normativa sobre contratación pública la salvaguarda de la libre competencia. En este sentido, el interés del derecho europeo en este sector normativo se deriva por ser un instrumento apto para la consecución de un mercado interior en que puedan competir en igualdad de oportunidades los distintos operadores económicos sin discriminación por razones de su nacionalidad, haciendo efectiva la libertad de establecimiento y la libertad de prestación de servicios en la UE, y todo ello por redundar en beneficio de la eficiencia del gasto público de los fondos públicos destinados a la realización de obras o a la adquisición de bienes y servicios.”
Pues bien, bajo estos principios han de ponderarse aquellas cláusulas de los Pliegos de licitaciones públicas que contengan criterios de adjudicación que directa o indirectamente primen el arraigo territorial de algunas empresas en el lugar en el que tiene su sede el Órgano de contratación o el destinatario de las prestaciones objeto del contrato, pues en principio dicho arraigo entra en colisión con aquellos principios pudiendo perjudicar a empresas que no tienen por qué estar ubicadas en el lugar de prestación de servicios para cumplir y atender satisfactoriamente el contrato. Como dispone el art. 139 del TRLCSP: “Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia”, estableciendo de forma más concreta el art. 150 del TRLCSP que: “Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato (…)”.
En consecuencia, cláusulas que contengan criterios de valoración que impliquen una discriminación de las ofertas por razón de la existencia de medios personales ubicados en el lugar de prestación de servicios, lo que a priori implica una ventaja de los licitadores que ya se encuentren afincados en dicho lugar y, por tanto, un cierto límite a la libre competencia en la prestación de servicios, requieren para su admisibilidad que objetivamente estén directamente vinculados con el objeto del contrato y su concurrencia implique un beneficio significativo en la ejecución de la prestación.
En este sentido cabe citar al Tribunal de Cuentas en cuyo informe 955 de 20-12-2012 señaló: “(…) En un contrato el PPTP exigió que las empresas licitadoras dispusieran, y así lo acreditasen, de sede u oficinas en la provincia de Madrid, lo que supone una limitación de la libre concurrencia. A juicio de este Tribunal, tal y como ya ha señalado en anteriores Informes de Fiscalización, el establecimiento de un criterio de aptitud como es el lugar de residencia de las empresas licitadoras en una determinada provincia o Comunidad Autónoma no resulta acorde con el principio de igualdad de trato y no discriminación, principio recogido en los artículos 1 y 123 de la LCSP. En este mismo sentido se ha pronunciado también la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA) en su Informe 9/09, de 31 de marzo de 2009, cuando concluye que “el origen, domicilio social o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público”.
Por su parte, y en relación también con el arraigo territorial, la Resolución 644/2015 reconoce que “Cualquiera que fuera la forma en la que la Administración contratante configure una medida discriminatoria o innecesaria para alcanzar los fines que se pretenden mediante el contrato o desproporcionada para ello, vulnera los principios aplicables a la contratación pública, bien sea la necesidad de un trato igual y no discriminatorio, la libertad de acceso a las licitaciones o la concurrencia. En todo caso, la exigencia o la consideración a todos los efectos de un arraigo territorial de las empresas supone una limitación de la concurrencia y la libertad de acceso que debe encontrar su justificación en la naturaleza del contrato y la necesidad que éste satisface. Como toda excepción de los principios generales deberá interpretarse de forma restrictiva y así de manera que la medida resulte proporcional a los fines que la justifican”.
Pues bien, como en el pliego analizado por la Resolución parcialmente transcrita, en el PCAP objeto de estudio en el presente recurso, no se justifica ninguna razón por la que la disponibilidad en Mallorca de personal adicional, máxime cuando no están asignados a la ejecución del contrato, va a implicar una mejora en el servicio de mantenimiento de los edificios, locales y de todas las instalaciones del Sector Sanitario de Llevant. Tampoco el propio órgano de contratación en su informe indica justificación sobre dicho extremo.
En definitiva, en nada afecta a la bondad de la oferta el que la empresa disponga de personal adicional no adscrito a la ejecución del contrato en un ámbito territorial determinado, sino que lo relevante es que la prestación se realice en sus propios términos, cuestión en la que es independiente que el licitador disponga de dicho personal adicional al que destina al cumplimiento del contrato en Mallorca.”
RTACRC 391/2016. Prescripciones técnicas: doctrina del Tribunal para su formulación. a) El principio de autonomía de la voluntad otorga al poder adjudicador un amplio margen de discrecionalidad, siempre y cuando esté justificado y sea necesario para satisfacer las necesidades que se pretenden subvenir con el contrato, b) para que exista una limitación en la concurrencia es necesario acreditar que los requisitos técnicos establecidos hacen que el contrato sólo pueda ser adjudicado a un único licitador, c) La utilización de determinadas marcas o productos se vincula a la existencia de especialidades en el objeto del contrato que lo justifiquen y que en el mercado no existan productos similares y d) la existencia de un operador dominante no debe confundirse con una conducta restrictiva de la competencia.
“la doctrina de este Tribunal al respecto y en lo que afecta a la presente reclamación, cabe resumirla en los siguientes puntos:
a) El principio de autonomía de la voluntad determina que los poderes adjudicadores cuenten con un amplio margen de discrecionalidad a la hora de determinar las prescripciones técnicas exigidas a los licitadores, siempre y cuando las mismas estén justificadas y sean necesarias para satisfacer las necesidades que se pretenden subvenir con el contrato (resolución nº 153/2016 y las que en ella cita).
b) Para que exista una limitación en la concurrencia es necesario acreditar que los requisitos técnicos establecidos en el pliego hacen que necesariamente el contrato sólo pueda ser adjudicado a un único licitador, por ser el único capaz de satisfacer tales requisitos, existiendo además otros productos capaces de satisfacer las necesidades de la Administración de la misma forma (resolución 548/2014, por remisión a otra del TACP Madrid 9/2013).
c) Cuando las especificaciones técnicas se refieran a una determinada marca, productos, patentes o tipos deberá incluirse la referencia “o equivalente”, salvo que esté justificado por el objeto del contrato. En este sentido, será válida la exigencia de que se utilicen determinadas marcas o productos cuando existan especialidades en el objeto del contrato que lo justifiquen, salvo que existan en el mercado productos similares, con idéntica o similar funcionalidad (resolución nº 184/2016).
d) Por otro lado, la existencia de un operador dominante no debe confundirse con una conducta restrictiva de la competencia. De suyo, la posición de dominio no está prohibida por la Ley ni por el Derecho Comunitario, sí lo están en cambio las restricciones a la competencia o el abuso en dicha posición de dominio, teniendo en cuenta que existen fórmulas para que operadores de menor dimensión o con una gama de servicios limitada que no puedan afrontar por sí solos el contenido de contrato opten al mismo mediante fórmulas de colaboración como las UTE o acuerdos para la subcontratación (resolución nº 706/2013).
RTACRC 426/2016. Procedimiento negociado: necesidad de una verdadera y efectiva fase de negociación con todos los candidatos. En los procedimientos negociados se tiene que abrir una verdadera y efectiva fase de negociación con los candidatos, si no se hiciere así, el procedimiento será nulo de pleno derecho. El órgano de contratación debe velar porque todos los licitadores reciban igual trato, garantía que no se cumple si la negociación se abre solo con uno de los candidatos.
“Este Tribunal tiene construida una doctrina sólida en relación con la necesidad, so pena de nulidad de pleno derecho, de que en los procedimientos negociados se abra una verdadera y efectiva fase de negociación con los distintos candidatos en orden a determinar cuál de las ofertas es la económicamente más ventajosa, en virtud de los criterios previstos en el pliego y si no se hiciere así, el procedimiento será nulo de pleno derecho.
De este modo dijimos recientemente en la Resolución 69/2016, de 29 de enero, con referencia a la extensa y constante doctrina elaborada ya desde la Resolución 50/2011:
“De conformidad con el régimen expuesto, resulta claro que en el procedimiento negociado el órgano de contratación debe garantizar la igualdad de trato entre los solicitantes y que debe existir, tras la presentación de las ofertas iniciales, una negociación de sus términos, siempre dentro de lo permitido en el Pliego. A ello ha de añadirse, por garantizar el principio de transparencia, la necesidad de dejar constancia de la negociación en el expediente, a efectos de que cualquier licitador pueda comprobar la realización y desarrollo de esta fase que, más que estar permitida, constituye una fase necesaria, como se ha expuesto, en el desarrollo de este proceso de adjudicación”.
De lo expuesto en esta resolución cabe concluir la necesidad de estimar el recurso en este punto, dando respuesta a los dos argumentos del órgano de contratación.
En primer lugar, en cuanto a la posibilidad de abrir la negociación solo con uno de los licitadores, además de que no consta tampoco que así se hiciera, lo cierto es que el artículo 178.1 del TRLCSP claramente veda tal posibilidad, al señalar que el órgano de contratación debe velar porque todos los licitadores reciban igual trato, garantía que difícilmente se cumple si la negociación se abre solo con uno de los candidatos.
En cuanto a la segunda argumentación, básicamente la necesidad de salvaguardar el interés general derivado de la pronta adjudicación del contrato, desde luego no es argumento suficiente para eliminar del procedimiento un trámite que, como ya se ha dicho, se ha considerado esencial, pues ello permitiría a la Administración, en aras de esa defensa del interés general, hurtar a los administrados el debido procedimiento, lo que resulta de todo punto inadmisible en un Estado de Derecho”.
RTACRC 393/2016. Principio de publicidad vs confidencialidad de la oferta: acceso a la documentación acreditativa de la solvencia. No es posible negar el acceso a documentos que de otra forma pueden ser consultados por terceros. La documentación exigida para acreditar la capacidad o de la solvencia, con carácter general, es pública, lo que impide, que pueda ampararse en el secreto comercial o técnico. La relación de servicios realizados puede entenderse sujeta al secreto comercial cuando no se limita a una mera relación y contiene información con valor económico, como pueden ser datos sobre la clientela o los precios aplicados.
“… el deber de sigilo o reserva sólo puede predicarse respecto de aquellas informaciones que no son accesibles al público (cfr.: artículo 39 del Anexo 1C del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio de 15 de abril de 1994, relativo a los derechos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio), de manera que no es posible negar el acceso a documentos que de otra forma pueden ser consultados por terceros. Desde esta perspectiva, afirmábamos allí, ninguna de la documentación exigida en los Pliegos en orden a la acreditación de la capacidad o de la solvencia puede beneficiarse de las restricciones que contempla el artículo 140.1 TRLCSP, pues toda ella es pública, lo que impide, según hemos visto, que pueda ampararse en el secreto comercial o técnico. Ello es desde luego claro con respecto a la escritura de constitución o a sus modificaciones desde el momento en que el Registro Mercantil (en el que una y otra deben inscribirse) es público. Y, seguíamos razonando, lo mismo debe decirse respecto de la cifra del volumen de negocios, que es un dato que consta en las cuentas anuales de las sociedades mercantiles, que han de ser depositadas en el Registro Mercantil y que son objeto de publicidad a instancia de cualquier persona mediante certificación o mediante copia de los documentos depositados.
Llegamos así al punto clave de nuestra controversia, esto es, lo relativo a la relación de servicios prestados que se contempla como medio para justificar la solvencia técnica. Decíamos en la referida Resolución 916/2015 que “es criterio de este Tribunal el que aquélla tampoco, al menos en principio, cabe sustraerla al conocimiento de los interesados que concurrieron al procedimiento de licitación. Desde luego, ello es evidente cuando se trata de trabajos que hayan tenido como destinatarias a Administraciones Públicas o a otras entidades comprendidas en el ámbito de aplicación del TRLCSP, pues, aunque se pueda restringir la difusión de información relativa a la adjudicación (artículos 153 y 154 TRLCSP), ello no afecta nunca al sentido en que aquélla se ha dictado, esto es, a la identidad del adjudicatario, que debe ser siempre publicada (artículos 1, 53.2, 140.1, 154, 190.1.b), 334.1 TRLCSP), al margen, huelga decir, de los casos excepcionales comprendidos en la legislación de secretos oficiales. La única duda podría suscitarse respecto de los servicios prestados a particulares, pues los datos sobre la clientela, en determinadas circunstancias, se han entendido comprendida en el secreto de empresa (cfr.: Auto TJCE de 30 de marzo de 1982 –C-236/81-). Con todo, y como quiera que el listado de clientes no merece, en principio, dicha calificación (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala I, de 29 de octubre de 1999 –Roj STS 6775/1999-), el mantenimiento de la reserva sobre dicha información habría exigido algo más que la simple declaración de confidencialidad formulada por el licitador –que aquí no consta, se insiste-, precisando la justificación ya de que, por razón del contexto, debe ser comprendido en el concepto de secreto empresarial, ya de que concurre un interés que legitime la restricción de los derechos de defensa que tal medida lleva consigo.”
En nuestro caso, y conforme pone de manifiesto el informe del órgano de contratación, la denegación del acceso a la información solicitada viene sustentada en la referencia a que, en caso de servicios o suministros prestados a particulares, cabe entender que los datos sobre la clientela, en determinadas circunstancias, pueden estimarse comprendidos en el secreto de empresa. Sobre tal base, se consideró que en el caso concreto debe entenderse que se producen las circunstancias que implican una especial tutela, en tanto que no se trata de una mera relación de clientes, sino una serie de datos sensibles de protección frente a la posibilidad de que los mismos puedan ser comunicados a un posible competidor.
Más en concreto, se tiene especialmente en cuenta que el licitador en cuestión aporta relación de los principales suministros (realizados por su empresa matriz, según veremos) con indicación no sólo del importe global anual suministrado, sino que figuran datos sobre número de unidades y precios unitarios de dichas operaciones de venta, tratándose además de contratos se realizan con entidades privadas.
Advertimos así, en primer término, como el órgano de contratación, efectivamente, no ha acogido sin más la genérica declaración de confidencialidad del conjunto de su oferta manifestada por dicho licitador en el escrito de 4 de marzo de 2016, razonando el motivo de considerar como confidencial la concreta documentación respecto de la que se solicitó el acceso por parte del licitador aquí recurrente.
Nos corresponde aquí determinar, por tanto, si efectivamente cabe calificar como confidencial la información a la que se refiere la controversia, analizando su contenido. Se trata, conforme apunta el órgano de contratación, de relación de suministros efectuados a entidades privadas por parte de la empresa Polytech Domilens, GmbH. Tal y como apuntábamos en la previamente citada Resolución 916/2015, los datos sobre la clientela, en determinadas circunstancias, se han entendido comprendida en el secreto de empresa, debiendo analizarse si aquí concurren efectivamente circunstancias que hagan merecedora de tal consideración a la relación de suministros en cuestión.
Ciertamente, en este caso la relación de suministros aportada (relativa a Polytech Domilens, GmbH, cuyo representante manifiesta tratarse de la matriz de la empresa licitadora) incluye datos que deben calificarse como sensibles, cuales son los precios unitarios aplicados en cada contrato, lo que otorga sentido a la apreciación de confidencialidad del órgano de contratación. En efecto, se trata de información de un evidente valor económico para la empresa, pudiendo suponer una ventaja competitiva frente a los competidores que desconocen su política de precios, la cual lógicamente es de conocimiento interno, no teniendo carácter público. Debe pues considerarse esa información relativa a los precios unitarios aplicados para cada uno de los distintos suministros, a los efectos que nos ocupan, como información amparada por el secreto comercial, y, por tanto, confidencial frente al resto de licitadores. En este primer aspecto del recurso, por tanto, y sin perjuicio de lo que seguidamente se matizará, este Tribunal se muestra conforme con la apreciación del Organismo contratante en cuanto a la confidencialidad de la información recogida en la documentación relativa a la solvencia técnica del licitador en cuestión.
RTACRC 262/2016. Renuncia a la celebración del contrato: razones de interés publico basadas en el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria, objetivo de deuda y regla de gasto.La necesidad de adoptar restricciones presupuestarias como consecuencia de las exigencias de cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria, objetivo de deuda y regla de gasto, obligaciones éstas impuestas por la Ley Orgánica 2/2012, de Estabilidad Presupuestaria, constituyen un motivo de interés público que habilita para acordar la renuncia a la celebración de un contrato.
Los apartados IX y X del recurso van orientados a impugnar el motivo que fundamenta la renuncia a la celebración del contrato, en el sentido de que el incumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria y de la regla de gasto y la consiguiente aprobación de un Plan Económico Financiero no constituirían causa de interés público hábil para fundamentar la renuncia a la celebración del contrato.
Acerca de la admisibilidad de la necesidad de reducción de gastos como causa de interés público que fundamente la renuncia a la celebración de un contrato se manifestó la SAN de 13 de junio de 2011 (recurso 381/2010), que admitió como causa hábil para tal fin los “recortes” (sic) presupuestarios (13,6% del crédito inicial) acordados por el Consejo de Ministros en las previsiones de gasto destinado a la Secretaría de Estado de la Sociedad de la información.
Las razones presupuestarias como causa de interés público que fundamente la renuncia a la celebración del contrato también fue admitida por la Audiencia Nacional en sentencia de 16 de octubre de 2013 (recurso 30/2013). Pero donde de una forma más clara se manifiesta acerca de esta caracterización es en la SAN de 21 de diciembre de 2015 (recurso 615/2013), cuyo fundamento de derecho quinto señala:
“Por otra parte, la Sala estima que la Administración, en la resolución que se impugna también la Abogacía del Estado había informado favorablemente la renuncia por escrito de 28 de mayo de 2013-, justifica la renuncia a la celebración del contrato en concordancia con los términos previstos en el artículo 155 del Real Decreto-legislativo 3/2011 por razones de interés público - limitaciones presupuestarias-, aduciendo que "Los Presupuestos Generales del Estado para el 2013 han supuesto la consolidación de la austeridad y por tanto una importante reducción del crédito asignado a la rehabilitación del patrimonio arquitectónico dentro del programa de Ordenación y Fomento de la Edificación. La reducción, que en los pasados Presupuestos alcanzó el 50 % de los créditos aprobados para el año 2011, ha experimentado un nuevo recorte de un 30 % más", así como que "Teniendo en cuenta la existencia de obligaciones de gasto ya contraídas, derivadas de contratos de obra en curso de ejecución, resulta necesario acudir a la figura de la renuncia". Como señala la Abogacía del Estado, criterio que la Sala comparte, "el escenario presupuestario ha obligado a adoptar diversas medidas que afectan a compromisos con cargos a ejercicios futuros entre los que se encuentra el contrato de servicios objeto del presente procedimiento".
De acuerdo con lo expuesto, la necesidad de adoptar restricciones presupuestarias como consecuencia de las exigencias de cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria, objetivo de deuda y regla de gasto, obligaciones éstas impuestas por la Ley Orgánica 2/2012, de Estabilidad Presupuestaria, constituyen un motivo de interés público, en el sentido contemplado en el artículo 155 del TRLCSP, que habilita para acordar la renuncia a la celebración de un contrato.
RTACRC 225/2016. Apertura de las proposiciones: secreto de las proposiciones vs principios de igualdad y libre concurrencia. La apertura y consiguiente valoración de las ofertas económicas de los licitadores, vinculadas a cifras o porcentajes, impide que si se producen defectos en el procedimiento se puedan retrotraer las actuaciones, dado que se vulneraría los principios de igualdad y libre concurrencia, al no respetarse la confidencialidad del contenido del sobre que incluye las ofertas valorables mediante fórmulas. Nulidad de todo el procedimiento de licitación.
“En procedimiento de adjudicación que examinamos, se da la circunstancia de que la valoración mediante juicios de valor, que determinó la imposibilidad de la recurrente de continuar en el procedimiento de adjudicación, fue seguida de la apertura y consiguiente valoración de las ofertas económicas de los licitadores admitidos a dicha fase, mediante fórmula.
No podemos dejar de lado, como hemos señalado en anteriores Resoluciones (por todas las números 155/2014, de 20 de febrero, 761/2014, de 14 de octubre, 193/2015, de 26 de febrero, y 673/2015, de 17 de julio), la exigencia de respetar el principio de confidencialidad, y su especial vinculación con los principios de igualdad y libre concurrencia, resultando imposible efectuar una nueva valoración sujeta a juicios de valor, con posterioridad a la toma de conocimiento de las ofertas evaluables mediante fórmulas automáticas, de conformidad con lo establecido en el artículo 150.2 TRLCSP que preceptúa que “la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello. Las normas de desarrollo de esta Ley determinarán los supuestos y condiciones en que deba hacerse pública tal evaluación previa, así como la forma en que deberán presentarse las proposiciones para hacer posible esta valoración separada”.
En el mismo sentido, el artículo 27 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (RD 817/2009), dispone que “la documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos” y, de manera consecuente, el artículo 30.2 del mismo reglamento establece que “en todo caso, la valoración de los criterios cuantificables de forma automática se efectuará siempre con posterioridad a la de aquéllos cuya cuantificación dependa de un juicio de valor”.
Sobre el principio de confidencialidad y su conexión con la igualdad y la seguridad jurídica, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 30 de abril de 2014, Asunto T-637/2011, afirmó que se puede “(…) considerar garantizada la confidencialidad de las ofertas [por]que la comisión de apertura de las ofertas [se] halle en dos sobres sellados intactos. Esta norma contribuye de este modo a la seguridad jurídica, eliminando cualquier riesgo de apreciación arbitraria en la apertura de las ofertas, con un coste marginal desdeñable en medios económicos y técnicos, habida cuenta de todos los costes que conlleva la preparación de una oferta. Por consiguiente, la demandante no puede alegar fundadamente que tal obligación viola el principio de proporcionalidad (…).”
De igual modo, nuestro Tribunal Supremo, en Sentencia de 20 de noviembre de 2009, recurso de casación 520/2007, se hace eco de la relevancia del secreto de las proposiciones, diciendo que “se trata de garantizar no solo la igualdad entre los licitadores sino también de evitar que el poder adjudicador, o administración contratante, conozca su contenido con anterioridad al acto formal de apertura de las ofertas favoreciendo una determinada adjudicación en razón a ese conocimiento previo.
Mediante tal exigencia se pretende que el proceso sea objetivo y desarrollado con absoluta limpieza sin interferencias. Por ello, cuando se quebranta el secreto de la proposición la nulidad del procedimiento constituye la consecuencia inevitable, tal cual hemos reflejado en el fundamento anterior.”
De la citada doctrina jurisprudencial se ha hecho eco este Tribunal en sus resoluciones.
Así, por todas las Resoluciones números 441/2015, de 14 de mayo, 688/2014, de 23 de septiembre, como el Dictamen del Consejo de Estado 670/2013.
Por consiguiente, a la vista de lo expuesto y de los artículos 150.2 del TRLCSP y 27 del RD 817/2009, al resultar comprometido el principio de igualdad y libre concurrencia, pues no queda respetada la confidencialidad del contenido del sobre que incluye las ofertas relativas a los criterios evalubles mediante juicio de valor con anterioridad a la valoración de la oferta a valorar mediante fórmulas automáticas, la estimación del recurso obliga a declarar la nulidad de todo el procedimiento de licitación tramitado con posterioridad a la aprobación de los pliegos, por lo demás validos, que rigen el mismo, debiendo abrirse de nuevo el plazo para la presentación de ofertas.”.
RTACRC 196/2016. Proposiciones de los licitadores: principio de publicidad vs confidencialidad. Los requisitos para calificar de confidencial la documentación presentada son: a) que comporte una ventaja competitiva para la empresa, b) que se trate de una información verdaderamente reservada, es decir, desconocida por terceros, c) que represente un valor estratégico para la empresa y pueda afectar a su competencia en el mercado y d) que no se produzca una merma en los intereses que se quieren garantizar con los principios de publicidad y de transparencia.
“este precepto consagra el denominado principio de confidencialidad bidireccional, que en la vertiente relativa a la información suministrada por el contratista garantiza la protección de los secretos técnicos o comerciales y de los aspectos confidenciales de las ofertas, de modo que el órgano de contratación debe respetar esa información y no divulgarla. Como es sabido por las partes, este principio está matizado por las disposiciones relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores a los efectos de poder fundar suficientemente su recurso, de modo que debe existir un equilibrio razonable y prudente entre estos dos principios de la contratación pública.
El artículo 153 de la Ley establece la regla de que el órgano de contratación podrá no comunicar determinados datos relativos a la adjudicación cuando considere, justificándolo debidamente en el expediente, que la divulgación de esa información puede perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas. En su aplicación hemos declarado que la regla general es que debe darse información suficiente a los licitadores en aras a mantener incólume el principio de transparencia y que, al exigirse una justificación suficiente en el expediente, se está positivamente exigiendo al órgano de contratación que manifieste su opinión acerca del carácter de la documentación en cuestión.
Por esta razón será menester acudir al caso concreto y a la documentación declarada confidencial por el licitador para determinar si se ha guardado un prudente equilibrio en la fijación de la documentación cuyo acceso estará vedado para el resto de los licitadores. Como expusimos en nuestra anterior resolución, si el órgano de contratación considera que en la difícil ponderación entre el principio de confidencialidad y el principio de publicidad ha de prevalecer el primero, ha de justificarlo y motivarlo adecuadamente, identificando qué concreto derecho o interés legítimo del adjudicatario puede verse comprometido por el acceso al expediente y explicando en qué medida la naturaleza de los datos contenidos en el expediente han de ser protegidos del conocimiento por otro licitador. En definitiva, ha de pronunciarse y motivar de modo suficiente.
En este momento las circunstancias han variado respecto de la situación enjuiciada en nuestra resolución previa de este caso. En efecto, como ya indicamos en los antecedentes de hecho de esta resolución, por un lado, el recurrente ya ha tenido acceso a parte del expediente de contratación, habiéndose pronunciado el órgano de contratación de manera expresa sobre cada uno de los documentos que entiende que deben ser declarados confidenciales. Por eso, formalmente el órgano de contratación ha cumplido con su deber de motivar, pero ello no basta para dar cumplido nuestro mandato, puesto que dicho deber no es puramente adjetivo sino que la motivación tiene un esencial componente material que exige a este órgano enjuiciar si los argumentos esgrimidos por el órgano de contratación son o no son correctos en su fondo. Por esta razón resulta insoslayable el análisis de la explicación ofrecida por el órgano de contratación en su documento de 3 de febrero de 2016, cuestión que pasamos a analizar a continuación.
Pues bien, en el mencionado documento se establecen como criterios para proponer la calificación como confidencial de la documentación del adjudicatario los siguientes:
1. Se relacionan datos personales de trabajadores y relaciones contractuales.
2. Se identifican expresamente las metodologías o estrategias innovadoras y exclusivas, o secretos comerciales, cuya aplicación proporciona ventajas competitivas y mejoras de eficiencia directas en los tiempos de ejecución de las tareas.
3. Se describen las estrategias de costes laborales o estructurales directamente relacionados con la ejecución de las tareas. Con excepción de lo relativo a los datos personales, respecto de los cuales siempre existe la posibilidad de blanqueado, este Tribunal considera, atendiendo a los criterios que más tarde expondremos, que las restantes justificaciones son adecuadas para fundar la declaración de confidencialidad.
Bajo estos criterios se permite el acceso parcial a la oferta técnica en la parte correspondiente a la planificación general de la propuesta y se niega en lo que hace a la metodología de auditoría y programas de trabajo y al seguimiento y control de calidad, negándose el acceso por tratarse de información relativa a la metodología interna y conocimientos propios de la empresa que son los principales activos y elementos diferenciadores de las empresas de auditoría.
También partiendo de estos criterios se deniega el acceso al documento en el que el adjudicatario justificó su oferta ante la baja temeraria, por referirse a datos tales como los costes laborales y de cada actividad, incluyendo los salarios asignados, horas de trabajo y perfiles profesionales.
Finalmente, por lo que hace al primer informe sobre la baja temeraria del adjudicatario, el informe señala que en aquél se analizan los costes de personal, horas de trabajo por tarea y salarios por perfiles profesionales aportados por la adjudicataria y vuelve a negar el acceso.
La doctrina considera información confidencial a los efectos que venimos enjuiciando aquella que afecte a secretos técnicos o comerciales, como por ejemplo la documentación relativa a las características técnicas específicas de un nuevo producto, las líneas generales de una campaña publicitaria estratégica, una fórmula, un compuesto químico, el modelo para una máquina o el nombre de una empresa que se pretende absorber, pero no la relación de trabajos, trabajadores, maquinaria, facturación o cuenta de resultados. También es confidencial aquella información que afecta a aspectos confidenciales, por la posibilidad de que se perjudiquen intereses legítimos o la competencia leal entre empresas, como los secretos técnicos o comerciales, las propuestas de ejecución que contienen políticas empresariales que constituyen la estrategia original de la empresa y que no debe ser conocida por los competidores, su formulación original de carácter técnico, de articulación de medios humanos o de introducción de patentes propias (Acuerdo TACP Aragón 10/2015).
Bajo este criterio este Tribunal, vista la documentación obrante en el expediente de contratación, considera razonable la motivación aportada por el órgano de contratación en lo que hace a la oferta técnica y a la documentación aportada por el licitador para justificar su baja, y también en lo que hace al primer informe emitido por la Administración para valorar la justificación de la oferta incursa en presunción de temeridad. Como después señalaremos, en realidad existen dos informes, el primero de 29 de julio de 2015 y el segundo de 30 de septiembre. Pues bien, observado el contenido del primero, es claro que contiene datos sobre los costes estructurales.
En este sentido, cabe recordar que la jurisprudencia ha concretado el concepto de secretos técnicos o comerciales como el conjunto de conocimientos que no son de dominio público y que resultan necesarios para la fabricación o comercialización de productos, la prestación de servicios, y la organización administrativa o financiera de una unidad o dependencia empresarial, y que por ello procura a quien dispone de ellos de una ventaja competitiva en el mercado que se esfuerza en conservar en secreto, evitando su divulgación. La confidencialidad deriva de la posibilidad de que se perjudiquen intereses legítimos o a la competencia leal entre empresas, de modo que, como señala el acuerdo del TACP Madrid 106/2015 los requisitos para calificar de confidencial la documentación presentada por los licitadores son los siguientes:
a) que comporte una ventaja competitiva para la empresa,
b) que se trate de una información verdaderamente reservada, es decir, desconocida por terceros,
c) que represente un valor estratégico para la empresa y pueda afectar a su competencia en el mercado y
d) que no se produzca una merma en los intereses que se quieren garantizar con los principios de publicidad y de transparencia. Pues bien, atendiendo a estos criterios este Tribunal considera acertada la motivación expuesta por el órgano de contratación y ratifica su decisión sobre la negativa parcial del acceso a parte de la documentación aportada por el adjudicatario, pues la información a la que alude puede sin dificultad incardinarse en estas condiciones, desestimando en su consecuencia el presente motivo de recurso.
RTACRC 184/2016. Especificaciones técnicas: definición vs restricción de la concurrencia. Posibilidad de exigir determinada experiencia en la realización de actividades para la Administración Pública, cuando existan especialidades en el objeto del contrato que lo justifiquen y cuando la capacidad técnica deriva directamente de una experiencia con una aplicación concreta.
“la finalidad que persigue el artículo 117.8 del TRLCSP, que es la de evitar restricciones injustificadas de la concurrencia. En la Resolución 824/2015, de 18 de septiembre, con cita de la Resolución 417/2013, de 26 de septiembre, (y de la Resoluciones 672/2015, 102/2012 y 17/2012), señaló este Tribunal que “la finalidad de este precepto no es otra que evitar la posibilidad de que la decisión de adjudicación que deba adoptar el órgano de contratación quede prejuzgada por la propia definición de las especificaciones técnicas de la prestación. Y ello, con el objeto de evitar que mediante esta técnica queden injustificadamente excluidos de los procedimientos de licitación algunos licitadores.” En definitiva, cabe apreciar vulneración del artículo 117.8 del TRLCSP cuando se falsea la competencia al implicar el Pliego que los bienes o servicios objeto de contratación sólo pueden ser proporcionados por un único empresario (Resolución 861/2015, de 25 de septiembre).
(...) La Resolución 711/2014 parte de una regla general (admisión de que los pliegos exijan una determinada experiencia en la realización de actividades para la Administración Pública, cuando existan especialidades en el objeto del contrato que lo justifiquen), a la que establece dos excepciones, basadas en: a) la posibilidad de que existan en el mercado aplicaciones similares al servicio de otras Administraciones Públicas, con idéntica o similar funcionalidad, y b) la posibilidad de que pueda admitirse experiencia en el uso de la aplicación informática en cuestión para Administraciones Públicas distintas de la contratante.
(...) Pues bien, como se ha indicado, la determinación del objeto del contrato y la concreción de los perfiles exigidos respecto del personal que ha de ejecutarlo incumben exclusivamente al órgano de contratación a la vista de las necesidades administrativas a satisfacer y en función del interés público que se pretende atender con la contratación, siendo así que, en el supuesto que se examina, (contrato de servicios de aseguramiento de la calidad de los desarrollos informáticos de las aplicaciones gestoras para la liquidación de impuestos de la AEAT), la exigencia de previa experiencia en el manejo de dichos programas resulta razonable, proporcionada y justificada, porque difícilmente puede prestarse un servicio de aseguramiento de la calidad de unos determinados desarrollos informáticos cuando se carece de experiencia en el uso de las concretas aplicaciones a la que dichos desarrollos se refieren.
Si lo que se pretende con la contratación es la “realización masiva y sistemática de las pruebas del software correspondiente a las aplicaciones tributarias mediante las que se ofrecen los diferentes servicios de ayuda a la declaración y las herramientas de liquidación de impuestos” de la AEAT (cláusula 1.2 del PCAP), es razonable que la experiencia exigida al personal técnico adscrito a la ejecución del contrato se refiera al manejo de dichas herramientas, específicamente conferidas para la gestión y liquidación de los impuestos gestionados por la AEAT, y no de otras que puedan haber desarrollado Administraciones Públicas autonómicas o locales para impuestos distintos a los que se refiere este contrato. En fin, el objeto y la finalidad del contrato (aseguramiento de la calidad en el desarrollo de las aplicaciones propias y específicas de la AEAT) justifica la exigencia de acreditar el manejo y dominio de dichas herramientas concretas, y no de otras que puedan suponerse similares o parecidas, y dicha exigencia, basada en la singularidad del objeto del contrato, está suficientemente motivada en la documentación aplicable a la licitación.
El supuesto que aquí se examina es distinto de los considerados en las Resoluciones del Tribunal antes citadas. Efectivamente, no es que la Administración exija el uso de una determinada aplicación informática para la ejecución del servicio, es que el servicio consiste aquí en realizar pruebas de calidad de los desarrollos de las concretas herramientas informáticas que la Administración Tributaria pone a disposición de los contribuyentes en su sede electrónica, exigiendo a los licitadores como condición técnica experiencia en el manejo de las concretas aplicaciones cuya calidad, en ejecución del contrato, se pretende asegurar.
En palabras de la Resolución 711/2014, en este caso “la capacidad técnica deriva directamente de una experiencia con una aplicación concreta”. O, siguiendo la Resolución 900/2014, la correcta ejecución del contrato “exige un conocimiento específico del programa en cuestión”.
RTACRC 119/2016. Experiencia empresarial como criterio de adjudicación vs posibilidad de utilizar las aptitudes personales en prestaciones de tipo “intelectual”. La experiencia es una forma de acreditar la solvencia de los empresarios, sin que constituya un criterio de adjudicación, no obstante, se admite como excepción aquellos supuestos en los que la calidad de la ejecución depende de la valía profesional de las personas encargadas de ejecutarlo, que es lo que sucede en los contratos en los que la prestación es de tipo intelectual como en los de formación y consultoría.
“En nuestro Ordenamiento, en consonancia con el Derecho de la Unión Europea, la experiencia es, por principio, una forma de acreditar la solvencia de los empresarios que concurren al procedimiento (artículos 76.1.a), 77.1.a), 78.1.a) TRLCSP; artículo 48.2.a) Directiva 2004/18/CE), pero no constituye un criterio de adjudicación, en la medida en que no se refiere a las características de la oferta, que es lo que debe valorarse una vez superada la fase previa de admisión (artículos 150.1 TRLCSP y 53.1 Directiva 2004/18/CE). Por tal razón, además de por afectar al principio de libre competencia (artículo 1 TRLCSP), la doctrina del Tribunal Supremo ha sido constante a la hora de rechazar que pueda emplearse para seleccionar al contratista (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo, Sala III, de 7 de junio de 2012 –Roj STS 4371/2012-, 16 de febrero de 2010 –Roj STS 1047/2010- y 21 de marzo de 2007 –Roj STS 2307/2007-, entre otras). Lo mismo mantiene la Jurisprudencia comunitaria (cfr.: Sentencia TJUE, Sala Octava, 9 de octubre de 2014 –asunto c-641/13-), que, aunque ha admitido excepciones a tal principio, las ha circunscrito a aquellos supuestos en los que la calidad de la ejecución depende de la valía profesional de las personas encargadas de ejecutarlo, que es lo que sucede en los contratos en los que la prestación es de tipo intelectual como en los de formación y consultoría (cfr.: Sentencia TJUE, Sala Quinta, 26 de marzo de 2015 –asunto C-601/13-)”.
RTACRC 144/2016. Criterios de adjudicación vs ventajas de los licitadores que hayan contratado con la Administración. Los criterios de adjudicación no se pueden configurar de forma que pueden suponer una ventaja en beneficio exclusivo del licitador que en la actualidad está prestando el servicio, dado que ello vulnera lo dispuesto en el art.32.d) del TRLCSP, que sanciona con la nulidad de pleno derecho de todas aquellas disposiciones, actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano de las Administraciones Públicas que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración.
“Pues bien, el PCAP establece como criterio de adjudicación la "organización del servicio" especificando que se valorará, entre otros aspectos, la propuesta de organización y funcionamiento del servicio a prestar, con especial consideración al Plan de implantación y migración que asegure la puesta en marcha del servicio….todo ello de conformidad a lo establecido en la cláusula 8 del Pliego de Condiciones Técnicas. Este último Pliego de condiciones técnicas dispone un plazo máximo de implantación de seis meses. La Mesa de Contratación ha interpretado este criterio mediante una suerte de desglose o sub-criterios entre los que ha concretado la valoración del referido Plan de implantación y migración, en función del plazo en el que se produzca la efectiva migración. A menor plazo propuesto mayor puntuación. De esta manera la oferta del actual adjudicatario recibe máxima puntuación pues dicha migración se propone de forma instantánea…. o como dice en su oferta, Al ser BALEAR DE DATOS la empresa responsable en estos momentos y hasta el inicio del contrato que se licita de prestar el soporte que el pliego actual solicita……dicha migración está hecha de facto. Queda patente, que tanto el PCAP, cuando alude al aspecto del Plan de implantación y migración como la aplicación concreta que la Mesa de Contratación hace de él valorando el plazo de migración supone una ventaja en beneficio exclusivo del licitador que en la actualidad está prestando el servicio, vulnerando con ello lo dispuesto en el art.. 32.d) del TRLCSP, que sanciona con la nulidad de pleno derecho de todas aquellas disposiciones, actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano de las Administraciones Públicas que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración. En consecuencia, la nulidad afecta no solo al acto de la valoración realizada por la Mesa de Contratación y a la ulterior adjudicación que la acepta sino también al propio establecimiento en el PCAP del criterio de adjudicación que permite aplicar el sub-criterio examinado, lo que conduce inevitablemente a la anulación del procedimiento de adjudicación”.
RTACRC 730/2015. La determinación del precio del contrato tiene la consideración de criterio técnico, dotado de discrecionalidad técnica. Convenios colectivos y precio de mercado: los convenios colectivos del sector correspondiente no son vinculantes para la Administración, por tratarse de una regulación bilateral en la que los poderes públicos no son parte, pero pueden tomarse en consideración como indicadores para elaborar el presupuesto de licitación. Precio de mercado y control del gasto: en el momento de fijar el precio de un contrato habrá que partir del principio de control del gasto (artículo 1 del TRLCSP), configurándose el precio de mercado como un ‘techo’ indicativo.
“Al respecto, con carácter previo debe recordarse que este Tribunal tiene declarado que la determinación del precio del contrato tiene la consideración de criterio técnico y, como tal, está dotado de discrecionalidad técnica. Así, en la Resolución 358/2015 se anticipa respecto de los criterios tenidos en cuenta para la determinación del presupuesto de licitación por el órgano de contratación que: “… al tratarse de criterios netamente técnicos gozarían de una discrecionalidad, propia de las valoraciones técnicas de los órganos de contratación, en tanto no quede completamente acreditado que se ha incurrido en un error en la apreciación. Podemos decir, finalizando esto que manifestamos que, frente a esa concreción en el precio del ente adjudicador, en el que debemos presumir un acierto propio del que es conocedor de las cuestiones técnicas del contrato que se ha convocado en otras ocasiones, conoce suficientemente éste y los precios a que puede enfrentarse el mercado, estableciendo, dentro de sus potestades propias como tal órgano adjudicador, un precio del contrato que, desde este punto de vista, gozaría de una presunción análoga, a la que tienen las manifestaciones técnicas de los órgano de contratación, cuando se debaten por los licitadores las misma, mediante argumentos escasamente acreditados o, como nos ocurre en el presente caso, vacuas de norma prueba, y no estamos hablando de otra cosa que de la discrecionalidad técnica que acompaña a este tipo de valoraciones cualificadas por técnicos y efectuadas por los órganos competentes del ente que licita el contrato, frente a las que podrá alegarse en contra por los interesados, pero donde esas alegaciones carecerán, en principio de toda validez, cuando discutan cuestiones meramente técnicas sin acompañarse de prueba suficiente y salvo, lógicamente que quede acreditado un manifiesto error en la actuación desarrollada en este ámbito por el órgano de contratación, y con ello podemos remitirnos a las numerosas resoluciones dictadas por este Tribunal en materia de la discrecionalidad técnica que, como decíamos antes, debe acompañar también las decisiones adoptada en la elaboración del objeto contractual, la fijación de los precios y su reflejo en los documentos contractuales”.
Pero además, debe tenerse en cuenta que el coste estimado de personal en aplicación del Convenio Colectivo aplicable no puede ser tenido en cuenta como determinante a efectos de considerar el precio del contrato como insuficiente.
Es muy reiterada la doctrina del Tribunal que sostiene (Resoluciones 310/2012, de 28 de diciembre, 83/2013, de 20 de febrero, 112/2013, de 21 de marzo, 251/2013, de 4 de julio, 341/2013, de 2 de septiembre, 143/2014, de 21 de febrero, 313/2014, de 11 de abril, 629/2014, de 8 de septiembre, 794/2014, de 24 de octubre, 891/2014, de 5 de diciembre, 264/2013, de 4 de julio, 185/2012, de 6 de septiembre, y 88/2015, de 30 de enero, entre otras muchas) que, a la hora de fijar el presupuesto de un contrato, el órgano de contratación debe partir siempre del principio de eficiencia y los objetivos de estabilidad presupuestaria y control del gasto que se consignan en el artículo 1 del TRLCSP. Partiendo de la anterior premisa, el Tribunal ya ha tenido la oportunidad de analizar en varias resoluciones el problema de si la entidad contratante está ligada por los convenios colectivos a la hora de diseñar las prestaciones, concretamente el presupuesto, que van a definir el nuevo contrato. Siguiendo, por todas, la Resolución 281/2012, de 5 de diciembre, cabe señalar que “el criterio que hemos venido manteniendo de manera reiterada es que no es así, que la entidad contratante debe tener plena libertad para definir el objeto del contrato conforme a las disponibilidades presupuestarias y a las circunstancias concurrentes. Este problema se ha planteado en relación con la posible existencia de bajas temerarias en las ofertas de determinados licitadores que no respetarían presuntamente las condiciones mínimas establecidas en el convenio colectivo y también en relación con la indebida determinación de los precios del contrato que se iba a licitar extrayendo siempre una misma conclusión como es que la entidad contratante no debe quedar vinculada por esta circunstancia y que las posibles reclamaciones que se pudieran presentar en este punto serían siempre competencia de la jurisdicción laboral.”
Así, en nuestra Resolución 251/2013, de 4 de julio (y, en igual sentido, Resoluciones 66/2012, de 14 de marzo, ó 185/2012, de 6 de septiembre), se afirma lo siguiente: “En este sentido, interesa apuntar que en el momento de fijar el presupuesto o precio de un contrato habrá que partir del principio de control del gasto, cuya previsión normativa aparece en el artículo 1 del TRLCSP, al disponer que ‘La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa’.
El principio de control del gasto debe inspirar la interpretación del artículo 87 del TRLCSP de manera tal que cuando se indica que ‘Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados’, no se impone a la Administración un ‘suelo’ consistente en el precio general de mercado, por debajo del cual no pueda admitir ofertas, sino todo lo contrario, se persigue el precio más económico, fijado en concurrencia, con el límite de los precios anormales o desproporcionados a la baja. De modo que, lejos de encontrarnos con un ‘suelo’ nos encontramos con un ‘techo’ indicativo.
En cuanto a la forma de determinar el precio, el apartado 2 del artículo citado dispone que el precio ‘podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entregue o ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato. En todo caso se indicará, como partida independiente, el importe del Impuesto sobre Valor Añadido que deba soportar la Administración’.
El TRLCSP en el artículo 87 establece las pautas para determinar el precio del contrato pero no contiene una norma expresa en la que se establezcan los conceptos que deba contener el presupuesto base de licitación de estos contratos. No obstante, si bien es cierto que el presupuesto de licitación no está definido en el TRLCSP, del contenido del artículo 131 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP en adelante) referido al presupuesto en el contrato de obras, y de otros preceptos concordantes, se deduce que es el importe base de la licitación, IVA excluido, sin incluir las eventuales opciones, prórrogas y modificaciones. Es la referencia básica para que los licitadores realicen su oferta económica y debe de aparecer en el pliego de cláusulas administrativas particulares tal y como dispone el artículo 67 del RGLCAP. El presupuesto base de licitación puede fijarse de forma global, o bien, en consideración a unidades de la prestación.
A su vez, el artículo 88 del TRLCSP se refiere a la forma de calcular el valor estimado de los contratos y en su apartado 2 dispone que ‘La estimación debe hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado, y estar referida al momento del envío del anuncio de licitación, o en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el órgano de contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato’.
En el apartado 5 se dispone que para los contratos de suministros y los de servicios que tengan carácter de periodicidad o que deban renovarse en periodo de tiempo determinado, se tomará como base para el cálculo del valor estimado del contrato alguna de las siguientes cantidades: ‘a) El valor real total de los contratos sucesivos similares adjudicados durante el ejercicio precedente o durante los doce meses previos ajustado, cuando sea posible, en función de los cambios de cantidad o valor previstos para los doce meses posteriores al contrato inicial’.
Para los contratos de servicios el artículo 302 del TRLCSP regula la determinación del precio señalando que en el pliego de cláusulas administrativas se establecerá el sistema de determinación del precio, que podrá estar referido a componentes de la prestación, unidades de ejecución o unidades de tiempo, o fijarse en un tanto alzado cuando no sea posible o conveniente su descomposición, o resultar de la aplicación de honorarios por tarifas o de una combinación de varias de estas modalidades.
Sobre la adecuación de los precios al mercado, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid en su recomendación 2/1997, de 6 de mayo, insiste en que hay que tener presente la obligación que establece la Ley de que, a la hora de determinar el precio de los contratos, se procure que éste sea adecuado al mercado, y en su informe 19/1997, de 16 de diciembre, señala que la ‘primera y más importante premisa a tener en cuenta sobre el precio de todo contrato que celebre la Administración es que sea cierto y adecuado al mercado’.
La exigencia de que el cálculo del valor de las prestaciones se ajuste a los precios de mercado tiene por objeto garantizar que en la contratación exista un equilibrio entre las partes y que ninguna de ellas obtenga un enriquecimiento injusto, así como garantizar la viabilidad de las prestaciones objeto del mismo, que se establecen en función del interés general que persigue la actuación administrativa. En concreto, y sobre la adecuación del precio de los contratos al mercado y su relación con los convenios colectivos, la Junta Consultiva de las Islas Baleares, en el informe 4/2001, de 22 de febrero, sobre el artículo 14.1, último párrafo de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, (LCAP), relativo a la adecuación del precio de los contratos al mercado, considera que es ajeno a la contratación administrativa y, por tanto, no puede incidir sobre ella de forma directa, lo pactado en un convenio colectivo laboral. No obstante, añade ‘(…) se pueden considerar como momentos en los que el órgano de contratación puede tener en cuenta, de alguna manera, el contenido de los convenios colectivos, por una parte, cuando ha de fijar el presupuesto base de licitación, a la hora de cumplir con el mandato de que éste sea adecuado al precio de mercado (art.14 LCAP), fijando y justificando en la memoria correspondiente un precio que contemple, entre otros factores, el coste establecido en el Convenio Colectivo’.
En consecuencia, se considera que, si bien los convenios colectivos del sector correspondiente no son vinculantes para la Administración, por tratarse de una regulación bilateral en la que los poderes públicos no son parte, sí pueden tomarse en consideración como indicadores a tener en cuenta al elaborar el presupuesto de licitación especialmente en aquellos servicios en los que el elemento personal es fundamental en la prestación objeto de contrato.
Por otra parte, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su informe 34/2001, de 13 de noviembre, refiriéndose a un contrato de servicios de seguridad, señala que la Administración contratante debe considerarse ajena a las cuestiones relativas a los componentes que los licitadores han tomado en consideración para formular su proposición económica y, en concreto, los efectos derivados del convenio colectivo de empresas de seguridad, puesto que ello desvirtuaría el sistema de contratación administrativa obligando al órgano de contratación a realizar un examen y comprobación de diversos elementos o componentes con influencia en la proposición económica, como pudiera serlo, además de los del convenio respectivo, el pago de Impuestos, el disfrute de exenciones y bonificaciones, posibles subvenciones u otros aspectos de la legislación laboral. Y concluye ‘La circunstancia de que una proposición económica en un concurso sea inferior a la cantidad resultante de aplicar el coste hora fijado en el Convenio colectivo del sector no impide la adjudicación del contrato a favor de dicha proposición económica, sin perjuicio de la posible aplicación de los criterios para apreciar bajas desproporcionadas o temerarias en concurso con los requisitos del artículo 86, apartados 3 y 4, de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en esencia, el que dichos criterios figuren en el pliego de cláusulas administrativas particulares’, criterio éste aplicado por el Tribunal en diversas resoluciones (por todas, resolución 298/2011 de 7 de diciembre, recurso 278/2011).”
En la Resolución 46/2014, de 28 de enero, el Tribunal consideró inadmisible que la entidad contratante “tenga que fijar el valor estimado y el presupuesto máximo de un contrato en función de una cláusula de subrogación laboral impuesta en un Convenio Colectivo, y en función de los costes laborales que a tal efecto indique la empresa saliente, pues en tal caso quedaría al arbitrio de la actual adjudicataria la fijación del valor estimado y del presupuesto del contrato, al margen del criterio legalmente establecido en el artículo 88 del TRLCSP, que ordena al órgano de contratación estar al coste real del servicio en los doce meses inmediatamente anteriores a la licitación”, criterio que ha sido nuevamente aplicado y reiterado en nuestra Resolución 336/2015, de 17 de abril del mismo año.
Como indica el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su Acuerdo de 29 de enero de 2014, “la negociación colectiva en lo que respecta a la Administración licitante es una ‘res inter alios acta’ que no vincula a la Administración sino a los trabajadores y empresarios implicados en el ámbito del
convenio y las condiciones económicas pactadas en convenio sobre los precios de los servicios no pueden ser trasladadas al ente titular del servicio, pues no ha intervenido en su gestación. No sólo la Administración no está vinculada por lo establecido en un convenio colectivo para fijar el precio de un contrato sino tampoco los licitadores a la hora de realizar su proposición económica.”
A tenor de lo expuesto, los convenios colectivos no vinculan a la Administración contratante a la hora de establecer el presupuesto del contrato, si bien constituyen una fuente de conocimiento (aunque no la única), a efectos de determinar el valor de mercado (artículo 87 del TRLCSP). Lo fundamental, en suma, es que el presupuesto de licitación esté en consonancia con el precio de mercado de la prestación en proporción a su contenido (Resoluciones 66/2012, de 14 de marzo, ó 292/2012, de 5 de diciembre), siendo forzoso reconocer en esta materia un amplio margen de estimación a la Administración (Resolución 420/2013, de 26 de septiembre).”.
RTACRC 718/2015. Confidencialidad vs publicidad y transparencia . La declaración de confidencialidad efectuada por el adjudicatario no puede extenderse a toda la documentación , pesando sobreel órgano de contratación la obligación de revisar esta incorrecta calificación .
Pues bien, la confidencialidad no puede significar vulneración de los principios de publicidad y transparencia, en el sentido de dejar sin contenido el derecho de otros licitadores a acceder a la información en que se fundamentan las decisiones que se adoptan a lo largo del procedimiento de selección y adjudicación, de manera que necesariamente debe buscarse el equilibrio y proporcionalidad en la ponderación de los diferentes intereses en juego. El artículo 151.4 del TRLCSP determina la necesaria motivación de la adjudicación, a efectos de poder trasladar al conocimiento del licitador toda la información necesaria para que, si los interesados lo consideran oportuno, puedan interponer el correspondiente recurso. Es en este punto en el que opera el artículo 35 de la Ley 30/92 permitiendo el acceso a los documentos de un expediente administrativo salvo que existan las razones de confidencialidad previstas en el TRLCSP. Sin olvidar que la Disposición Final 3ª del TRLCSP establece la aplicación subsidiaria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y normas complementarias.
El derecho a un recurso efectivo mediante el suministro de información suficiente a los licitadores que lo soliciten viene recogido por diversas sentencias del Tribunal de Justicia de la UE, asuntos T-461/08 y T-298/09.
Este Tribunal se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la confidencialidad de la oferta y sobre su alcance, siendo reiterado y unánime el criterio de que dicha confidencialidad no puede ser total. Respecto del acceso a la oferta técnica que debe facilitarse por el órgano de contratación, podemos citar, entre otras, las resoluciones 62/2012, la 45/2013 o también la 47/2013; esta última señala:
“Hemos de analizar ahora si el acceso al expediente facilitado por el órgano de contratación en el que no se permitió a la recurrente el examen de la documentación presentada por los otros licitadores fue suficiente al objeto de interponer recurso especial suficientemente motivado. A este respecto, debemos traer a colación nuestra resolución número 103/2012, de 9 de mayo de 2012 que, con cita de otras anteriores, analiza prolijamente la cuestión del acceso a la información en los expedientes de contratación, y en la que se viene a concluir que la publicidad exigida en el procedimiento contractual es la que viene impuesta por el actual artículo 151.4 del vigente TRLCSP, esto es, “la información necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado interponer, conforme al artículo 40, recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación”. Partiendo de esta premisa, la resolución de este Tribunal número 103/2012, concluía que: “Es de señalar que la aplicación de las normas especiales de la Ley 30/2007, hoy el texto refundido, en lo que a la notificación y acceso al expediente se refiere, determina la inaplicación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dado que la supletoriedad prevista en la disposición final octava, apartado 1, de la Ley 30/2007, hoy disposición final tercera apartado 1, del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, sólo entra en juego ante la falta de regulación específica de la norma suplida. De conformidad con ello, debe entenderse que, aunque a los licitadores se les debe facilitar el contenido de las decisiones que tengan efecto determinante sobre la resolución del procedimiento de adjudicación por aplicación de los principios de publicidad y transparencia recogidos en los artículos 1 y 139 del Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Público, este deber se cumple normalmente a través de la notificación de adjudicación que debe contener un resumen de los motivos de todas ellas, de tal forma que permita interponer recurso suficientemente fundado. No se reconoce, por tanto, un derecho de acceso al expediente mediante la solicitud de vista ni de copias del mismo. Sin embargo, es lo cierto que, de conformidad con el criterio del Tribunal expresado en reiteradas ocasiones, cuando de la documentación que obra en el expediente remitido se deduce que la recurrente ha tenido conocimiento de elementos de juicio suficientes como para poder fundamentar adecuadamente su recurso contra cualquiera de los actos del procedimiento, no cabe aducir la insuficiencia del acto de notificación, pues el efecto que éste debe producir de conformidad con la propia dicción legal (interponer recurso suficientemente fundado) resulta ya cumplido. Fuera del caso previsto legalmente de notificar la resolución con contenido suficiente, la forma más adecuada de conseguir esto, ciertamente, es dar al futuro recurrente vista del expediente de contratación con la antelación suficiente como para poder formular su recurso.
Aplicando al caso presente los anteriores criterios, resulta que, si el órgano de contratación en el caso presente hubiera proporcionado a la recurrente las copias solicitadas o hubiera podido ésta acceder de cualquier otra forma al conocimiento del mismo, no habría podido estimarse la existencia de una notificación defectuosa, pues no habría sido posible alegar indefensión basada en el desconocimiento de los motivos de la resolución de adjudicación impugnada. Sin embargo, el órgano de contratación hasta dos veces negó a la recurrente la posibilidad de tener conocimiento del expediente a través de la obtención de copias del mismo, ni le permitió el acceso a la información que recababa por ningún otro medio, de lo que no cabe sino entender que optó en cuanto a transmisión de la información, que desde el punto de vista legal resulta imprescindible, por hacerlo a través de la notificación. En tales circunstancias, habida cuenta de que era facultad del órgano de contratación el hacerlo de esta forma, y que, por otra parte, no estaba obligado a hacerlo en la forma en que lo solicitó la UTE licitadora, debemos concluir que procedió de forma ajustada a derecho, por lo que las dos resoluciones denegatorias dictadas deben ser confirmadas, desestimando el recurso en este punto.
Cosa distinta es que, al ser insuficiente el contenido de la notificación tal como anteriormente se ha puesto de manifiesto, ésta deba ser anulada. (…) En consecuencia, sin perjuicio de la corrección jurídica de las resoluciones dictadas por la mesa de contratación desestimando la solicitud de copias de determinados documentos del expediente de contratación, es preciso mantener la nulidad del acto de notificación tal como se señala en el fundamento de derecho quinto (…). Por el contrario, sí debe el órgano de contratación satisfacer la demanda de información de esta UTE respecto a otras cuestiones de relevancia a efectos de la adjudicación del contrato como son las relativas a la personalidad, capacidad de obrar y solvencia de las empresas que la deben constituir, al contenido de la oferta y a las demás cuestiones que se mencionan por la recurrente en su escrito. Para dar cumplimiento a esta exigencia, el órgano de contratación, de conformidad con los razonamientos que preceden, puede optar entre incluir en la notificación testimonio de los documentos solicitados, remitir copia de los mismos junto con la notificación o, finalmente, dar audiencia de todos ellos a la recurrente poniendo de manifiesto a tal fin el expediente de contratación”.
En idéntico sentido, la Resolución de este Tribunal 56/2015 ha señalado, sobre la extensión de su alcance:
“En consecuencia, la confidencialidad sólo alcanza a los documentos declarados como tales por el licitador al tiempo de formular su oferta (Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 46/09, de 26 de febrero de 2010, y Resolución de este Tribunal 45/2013, de 30 de enero), sin perjuicio de que dicha confidencialidad no pueda alcanzar a la totalidad de la oferta, y que en tales casos corresponda al órgano de contratación determinar, motivadamente, los aspectos de la oferta no afectados por el secreto comercial o industrial o relativos a aspectos confidenciales (Resolución 62/2012)”.
Por tanto, de acuerdo con la doctrina expuesta, ni la confidencialidad puede extenderse más allá de los supuestos que permite el art. 140 (no puede extenderse a la totalidad de la documentación presentada por el licitador, incluyendo documentación general acreditativa de solvencia que en nada afecta a “secretos técnicos o comerciales” u otros aspectos de la oferta que pudieran merecer la consideración de confidenciales) ni tampoco puede extenderse indiscriminadamente a la totalidad de la documentación acreditativa de la oferta técnica, debiendo motivarse qué documentos de la oferta en concreto deben tener la consideración y tratamiento de confidenciales.
En el caso ahora analizado, se ha negado al recurrente no ya el acceso a la oferta técnica, sino a todo el expediente de contratación, alegando la UTE recurrente indefensión por no haber podido tener acceso y comprobar la documentación que la adjudicataria presentó para acreditar su solvencia (es decir, documentación ajena a la oferta técnica y, por tanto, de carácter no confidencial en los propios términos que señala el art. 140 del TRLCSP). Habida cuenta que la denegación de acceso al expediente no puede entenderse justificada por la declaración de confidencialidad, dado el tipo de documentación a examinar -documentación acreditativa de solvencia- y que ello ha originado a la recurrente indefensión al no poder recurrir el acto de adjudicación con el previo conocimiento necesario para ello -lo que se pone de manifiesto en el propio escrito de interposición del recurso, en que la falta de solvencia se basa en meras hipótesis procede estimar este primer motivo de recurso y retrotraer las actuaciones al momento previo a la interposición del recurso al objeto de que se dé traslado a la recurrente del expediente de contratación..
RTACRC 523/2015. I Contratos de telefonía: la exigencia de una red y medios propios propia resulta contrario al principio de libre competencia. II Cláusulas y criterios deterritorialidad: la existencia demedios personales ubicados en el lugar de prestación de servicios, lo que a priori implica unaventaja de los licitadoresque ya se encuentren afincados en dicho lugar, requieren para su admisibilidad que objetivamenteestén directamente vinculados con el objeto del contrato y su concurrencia implique un beneficiosignificativo en la ejecución de la prestación.
“En relación con este motivo de impugnación, debe traerse a colación lo señalado por este Tribunal en su reciente Resolución 291/2015, en la que razonábamos que:
“Ciertamente, el sector de las telecomunicaciones en el que se sitúa el objeto del contrato, ha sido objeto de una profunda liberalización desde la hoy derogada Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, la cual tuvo como consecuencia la eliminación de lo que su propia exposición de motivos calificaba como ejemplo clásico de monopolio natural en el sector de las telecomunicaciones, para lo cual entre otras medidas obligatorias dispuso obligaciones de servicio público, para los explotadores de redes públicas y prestadores de servicios de telecomunicaciones disponibles para el público, garantizando así la protección del interés general en un mercado liberalizado, tales como la exigencia de la utilización compartida de las infraestructuras, para reducir al mínimo el impacto urbanístico o medioambiental derivado del establecimiento incontrolado de redes de telecomunicaciones, o la obligación de interconexión y acceso de las redes de telecomunicaciones entre todos los operadores .
En consecuencia, el establecimiento de criterios de valoración que primen condiciones propias o exclusivas del operador de telecomunicaciones dominante de una zona, como es la propiedad de unas determinadas infraestructuras cuyo uso debe ser compartido por otros prestadores del servicio, es contrario al principio de libre competencia y se encuentra proscrito por el art. 1 del TRLCSP.”
En el presente caso, este Tribunal debe ratificar el criterio expresado en la Resolución 291/15 al entender que las previsiones establecidas en los pliegos sobre la disponibilidad por los licitadores de red y medios propios para la prestación de los servicios objeto de esta licitación como elemento que se tendrá en cuenta para adjudicar el contrato es contrario al principio de libre competencia establecido en el artículo 1 del TRLCSP, lo cual determina la estimación de este motivo del recurso.
(…) las cláusulas que contengan criterios de valoración que impliquen una discriminación de las ofertas por razón de la existencia de medios personales ubicados en el lugar de prestación de servicios, lo que a priori implica una ventaja de los licitadores que ya se encuentren afincados en dicho lugar y, por tanto, un cierto límite a la libre competencia en la prestación de servicios, requieren para su admisibilidad que objetivamente estén directamente vinculados con el objeto del contrato y su concurrencia implique un beneficio significativo en la ejecución de la prestación.
Ahora bien, en la cláusula analizada del PPT no se justifica ninguna razón por la que la presencia en la Provincia de Lugo de recursos humanos y materiales de los licitadores conlleve una mejora en la prestación del servicio de mantenimiento de la infraestructura de red y de los terminales contratados. Por lo tanto, se incluye en los pliegos un criterio de discriminación lesivo de la igualdad de trato en materia de contratación administrativa y, por ende, lesivo del principio de igualdad y no discriminación consagrado en el artículo 14 de la Constitución, por lo que este Tribunal aprecia la concurrencia de un vicio de nulidad de pleno Derecho, estimando el recurso en relación con el apartado examinado de la cláusula 6 del PPT”.
RTACRC 504/2015. Principio de concurrencia vs formalismos que provocan restricción: no cabe excluir a un licitador que presenta su oferta en un formato digital diferente al requerido en pliegos, siempre que el órgano de contratación haya podido acceder a la información .
“Aunque el formato digital no se realizó en Excel, ello no puede ser un obstáculo para el reconocimiento de la oferta económica presentada por la recurrente, pues, en definitiva, el órgano de contratación ha podido acceder a la información, la oferta económica resulta completa y no existe motivo alguno para expulsarla del procedimiento de contratación, como, por otra parte, reconoce el informe remitido a este Tribunal suscrito por la Coordinadora de Contratación del Sector Público de la Consejería de Hacienda.
Como ya ha advertido este Tribunal, ante estos supuestos debe ponerse de manifiesto que la finalidad última de la normativa de contratación es promover la máxima concurrencia en la adjudicación de los contratos. Desde este punto de vista, deben eliminarse cualesquiera formalismos que pudieran tener como resultado una restricción injustificada de la referida concurrencia (Resolución nº 400/2015, de 30 de abril)”.
RTACRC 411/2015. Resulta contrario a la norma requerir a la empresa cuya oferta sea más ventajosa, una documentación distinta de la del 151.2 del TRLCSPo la documentación sustituida por la declaración en el supuesto del artículo 146.4 del TRLCSP , en particular, requerir que se acredite el cumplimiento de condiciones técnicas de ejecución del contrato previsto en el PPT, dado que dicho cumplimiento debe producirse en fase de ejecución . La incorporación de una cláusula que regule la exigencia de la información en cuestión supone una “ limitación a la libertad de acceso y a la libre competencia ”, ambos principios esenciales, lo que hace que la cláusula del Pliego deba ser considerada nula de pleno derecho . No obstante lo anterior, si de la proposición se deduce el incumplimiento de los PPT , si nos encontramos ante una causa de exclusión de la licitación.
Pues bien, mas allá del requerimiento contemplado en el artículo 151.2 del TRLCSP –y, en su caso, el que se pueda formular al licitador para la acreditación del cumplimiento de las condiciones de solvencia y, en general, de todas aquellas legalmente exigidas para contratar con la Administración, al amparo de lo dispuesto en el artículo 146.4 del TRLCSP, en aquellos casos en que en los pliegos se contemple la sustitución de la aportación de dicha documentación por una declaración responsable del licitador-, no se prevé en la Ley la exigencia de aportación de ninguna otra documentación o información por parte de la empresa cuya oferta sea la más ventajosa económicamente, y, en particular, la acreditación del cumplimiento de las condiciones técnicas de ejecución del contrato previstas en el PPT, como condición necesaria para continuar en el procedimiento de licitación, y poder ser declarado adjudicatario del mismo.
En este sentido cabe traer a colación nuestra Resolución 281/2011 en la que, tras afirmar que “el cumplimiento de los requisitos establecidos en el pliego de prescripciones técnicas debe producirse en la fase de ejecución el contrato, no pudiendo excluir a ningún licitador durante el proceso de valoración y selección de ofertas por no acreditar el cumplimiento de los requisitos que únicamente son exigibles al adjudicatario”, ya que lo contrario “supondría una limitación a la libertad de acceso y a la libre competencia, principios básicos que deben regir la contratación del sector público”, se dejó sin efecto la exclusión que se había acordado en un procedimiento de licitación de una de las empresas licitadoras, cuya proposición se había identificado como la más ventajosa económicamente, y a la que se había requerido para que acreditara la efectiva disposición de determinado número de oficinas abiertas al público exigido en el PPT, habiendo sido excluida por no dar debido cumplimiento a dicho requerimiento. Sostenía en el recurso interpuesto contra dicha exclusión la empresa en cuestión que la disposición de la red de oficinas exigida en el PPT no era exigible al “licitador” sino al “adjudicatario” (es decir, no podía exigirse dicha acreditación antes de producirse la adjudicación del contrato en su favor), precisamente por tratarse de una condición de ejecución del contrato, que únicamente ha de exigirse a quien efectivamente resulte adjudicatario, una vez iniciada la ejecución del contrato, mas no antes. Acogiendo la argumentación de la empresa, en la Resolución indicamos que “es la empresa adjudicataria la que tiene que disponer de la red de oficinas requerida […] y deberá disponer de ella en el momento en que vaya a comenzar la prestación el servicio objeto del contrato, pues es en ese momento cuando pueden los usuarios tener que utilizarlas para el depósito y recogida de cartas certificadas y paquetería […]. El órgano de contratación podrá exigir a la empresa que cumpla escrupulosamente dicha cláusula VI del pliego de condiciones técnicas y efectuar las comprobaciones que estime pertinentes, pero no resulta acorde con lo dispuesto en el artículo 135.2 de la LCSP [actual artículo 151.2 del TRLCSP] exigirle, con carácter previo a la adjudicación, que “acredite en el plazo de 10 días hábiles que dispone de la citada red de oficinas abierta al público”. Y es que, según señalamos, “la documentación que se puede requerir a la empresa que haya presentado la oferta que resulte ser la económicamente más ventajosa, antes de la adjudicación, está tasada en el citado artículo 135.2 [actual 151.2]”. Tal como se explica en la Resolución de referencia, lo que sí se puede exigir a los licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, es un compromiso de dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales “suficientes para ello”, como medida adicional de solvencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 64.2 del TRLCSP (artículo 56.2 de la LCSP). Y, en los casos en que el PCAP así lo prevea, procede exigir al licitador cuya oferta hubiera resultado la más ventajosa, de conformidad con lo previsto en el artículo 151.2 del TRLCSP (artículo 135.2 de la LCSP) que justifique, en el plazo de diez días, que dispone efectivamente de los medios comprometidos. Mas, no exigiéndose en el pliego el compromiso de adscripción de medios al amparo del artículo 64.2 del TRLCSP, no procede exigir, al cumplimentar el trámite previsto en el artículo 151.2 del TRLCSP, la acreditación de la disposición de los medios exigidos para la ejecución del contrato.
(…) A diferencia del caso que analizamos en nuestra Resolución 281/2011, en el supuesto ahora analizado el trámite del requerimiento se encuentra expresamente previsto en el PCAP. Mas dicha circunstancia no permite, a nuestro juicio, justificar la exigencia del mismo, en la medida en que los pliegos no hayan sido impugnados por los licitadores en el momento procedimental oportuno, sino que teniendo en cuenta que, como ya señalamos en aquella Resolución, la exigencia de información en cuestión supone una “limitación a la libertad de acceso y a la libre competencia”, ambos principios esenciales que deben regir la contratación del sector público, debe concluirse que si una cláusula de un pliego recoge la misma, ésta debe ser considerada nula de pleno derecho.
(…) La conclusión alcanzada sería distinta en el caso de que de la información aportada por los propios licitadores en sus proposiciones pudiera derivarse una contradicción entre dicha proposición y las exigencias del PPT. En ese caso, según doctrina reiterada de este Tribunal, sí nos encontraríamos ante una causa válida de exclusión de la licitación.
RTACRC 291/2015. Arraigo: aptitud.El arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público. Asimismo, para la admisibilidad de cláusulas que contengan criterios de valoración que impliquen una discriminación de las ofertas por razón de la existencia de medios materiales/personales ubicados en el lugar de prestación de servicios (arraigo territorial),se requiere que tales medios estén objetiva y directamente vinculados con el objeto del contrato y su concurrencia implique un beneficio significativo en la ejecución de la prestación.
“El art.1 del TRLCSP, establece como una finalidad a conseguir a través de la normativa sobre contratación pública la salvaguarda de la libre competencia. En este sentido, el interés del derecho europeo en este sector normativo se deriva por ser un instrumento apto para la consecución de un mercado interior en que puedan competir en igualdad de oportunidades lo distintos operadores económicos sin discriminación por razones de su nacionalidad, haciendo efectiva la libertad de establecimiento y la libertad de prestación de servicios en la UE, y todo ello por redundar en beneficio de la eficiencia del gato público de los fondos públicos destinados a la realización de obras o a la adquisición de bienes y servicios . Pues bien, bajo estos principios han de ponderarse aquellas cláusulas de los Pliegos de licitaciones públicas que contengan criterios de adjudicación que directa o indirectamente primen el arraigo territorial de algunas empresas en el lugar en el que tiene su sede el Órgano de contratación o el destinatario de las prestaciones objeto del contrato, pues en principio dicho arraigo entra en colisión con aquellos principios pudiendo perjudicar a empresas que no tienen por qué estar ubicadas en el lugar de prestación de servicios para cumplir y atender satisfactoriamente el contrato. Como dispone el art. 139 del TRLCSP: Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia, estableciendo de forma más concreta el art. 150 del TRLCSP que: Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato… En consecuencia, cláusulas que contengan criterios de valoración que impliquen una discriminación de las ofertas por razón de la existencia de medios personales ubicados en el lugar de prestación de servicios, lo que a priori implica una ventaja de los licitadores que ya se encuentren afincados en dicho lugar y por tanto un cierto límite a la libre competencia en la prestación de servicios, requieren para su admisibilidad que objetivamente estén directamente vinculados con el objeto del contrato y su concurrencia implique un beneficio significativo en la ejecución de la prestación . En este sentido cabe citar al Tribunal de Cuentas en cuyo informe 955 de 20-12-2012 señaló: “…En un contrato el PPTP exigió que las empresas licitadoras dispusieran, y así lo acreditasen, de sede u oficinas en la provincia de Madrid, lo que supone una limitación de la libre concurrencia. A juicio de este Tribunal, tal y como ya ha señalado en anteriores Informes de Fiscalización, el establecimiento de un criterio de aptitud como es el lugar de residencia de las empresas licitadoras en una determinada provincia o Comunidad Autónoma no resulta acorde con el principio de igualdad de trato y no discriminación, principio recogido en los artículos 1 y 123 de la LCSP. En este mismo sentido se ha pronunciado también la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA) en su Informe 9/09, de 31 de marzo de 2009, cuando concluye que “el origen, domicilio social o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público”.
RTACRC 291/2015. Arraigo territorial y Telecomunicaciones: El establecimiento de criterios de valoración que primen condiciones propias o exclusivas deloperador de telecomunicaciones dominantede una zona, como es la propiedad de unas determinadas infraestructuras cuyo uso debe ser compartido por otros prestadores del servicio, es contrario al principio de libre competencia y se encuentra proscrito por el art. 1 del TRLCSP .
“Efectivamente ese criterio de adjudicación referido al conocimiento del territorio es contrario al principio de libre competencia que para la contratación administrativa rige en nuestro Derecho de conformidad con lo dispuesto en la normativa de la hoy Unión Europea, pues equivale a utilizar la experiencia como criterio de adjudicación. Y este último criterio ha sido declarado inválido reiteradamente por esta Sala, como recuerda la sentencia de 11 de julio de 2006 (Casación 410/2004), que se expresa así: (...) Como ha dicho el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes/Estado de los Países Bajos, asunto 31/1987 "la consideración de la experiencia específica para realizar la obra se base en la capacidad técnica de los licitadores". (…)
Ciertamente, el sector de las telecomunicaciones en el que se sitúa el objeto del contrato, ha sido objeto de una profunda liberalización desde la hoy derogada Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, la cual tuvo como consecuencia la eliminación de lo que su propia exposición de motivos calificaba como ejemplo clásico de monopolio natural en el sector de las telecomunicaciones, para lo cual entre otras medidas obligatorias dispuso obligaciones de servicio público, para los explotadores de redes públicas y prestadores de servicios de telecomunicaciones disponibles para el público, garantizando así la protección del interés general en un mercado liberalizado, tales como la exigencia de la utilización compartida de las infraestructuras, para reducir al mínimo el impacto urbanístico o medioambiental derivado del establecimiento incontrolado de redes de telecomunicaciones, o la obligación de interconexión y acceso de las redes de telecomunicaciones entre todos los operadores . En consecuencia el establecimiento de criterios de valoración que primen condiciones propias o exclusivas del operador de telecomunicaciones dominante de una zona, como es la propiedad de unas determinadas infraestructuras cuyo uso debe ser compartido por otros prestadores del servicio, es contrario al principio de libre competencia y se encuentra proscrito por el art. 1 del TRLCSP” .
>RTACRC 228/2015. El establecimiento de una fórmula que no otorga la máxima puntuación a a la oferta económicamente más ventajosa , supone una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, que permite al órgano de contratación desistir del procedimiento.
“El establecimiento de fórmulas de valoración que dan lugar a que ofertas económicamente más ventajosas alcancen peor puntuación que ofertas más caras da lugar a una infracción no subsanable de las normas sobre preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación.
Es asimismo significativo el documento anexo al informe del órgano de contratación emitido en relación al presente recurso especial en materia de contratación en el que se justifica la procedencia del desistimiento.
Pues bien, considerando a la vista del informe técnico incorporado al expediente que realizándose un cálculo de los importes que facturaría en su caso cada uno de los licitadores de acuerdo con los importes ofertados para cada tramo (P1, P2, y P3) no se obtendría con ello finalmente la oferta más ventajosa económicamente en relación al coste que le supondría a VAERSA ha de desestimarse el presente recurso.
Véase que el artículo 1 TRLCSP señala: “La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa”.
Si la aplicación de la fórmula de valoración inicialmente prevista supone que en definitiva la Administración no obtenga la oferta económicamente más ventajosa se estaría vulnerando lo dispuesto en el artículo 87 TRLCSP al establecer: “Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados”.
El argumento expuesto por la parte recurrente al señalar que las mismas fórmulas fueron utilizadas en un concurso anterior no es válido para sostener la disconformidad a derecho del acuerdo de desistimiento dado que como ha señalado el Tribunal Supremo, “lo cierto y averiguado que la igualdad no puede operar al margen de la legalidad. La equiparación en la igualdad que puede solicitar quien se sienta discriminado ha de ser dentro de la legalidad y sólo ante situaciones iguales que sean conformes al ordenamiento jurídico.
Únicamente cuando la legalidad aplicable presenta lagunas o suscita dudas, las decisiones anteriores pueden alcanzar fuerza vinculante para llenar la laguna o resolver la oscuridad de las normas precisamente en conexión con el principio de igualdad”. (Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1990, RJ 1990,362, sentencia de 4 de abril de 1991, RJ 1991,3 1286)”.
RTACRC 212/2015. Cláusulas que permiten diversas interpretaciones. La interpretación de cláusulas de los pliegos poco claras debe realizarse en el sentido más favorable a la concurrencia en la licitación y conforme al principio de proporcionalidad .
“Quinto. Interpretación de la cláusula 9 en el sentido más favorable a la concurrencia en la licitación.
Corresponde a la Administración contratante la determinación de las condiciones que debe reunir la oferta para considerarla adecuada a la necesidad de interés público que se pretende satisfacer con la ejecución del contrato, pero para ello la Ley, tomando como base una exigencia del derecho de la Unión Europea, que dispone que esta elección debe hacerse teniendo en cuenta en todo caso la necesidad de salvaguardar la libre concurrencia, por lo que prohíbe de forma expresa que las características técnicas de la prestación se definan de forma que se pueda apreciar discriminación o falta de transparencia. Ello exige que no se establezcan en las prescripciones técnicas características discriminatorias y al mismo tiempo que se formulen con claridad suficiente como para que una simple lectura pueda hacerlas comprensibles de forma unívoca a los futuros licitadores.
En la interpretación que de las normas que regulan los contratos públicos, como en la de las cláusulas de los contratos, ha de darse por ello preferencia a la aplicación de los principios comunitarios sobre la consideración del interés público a la hora de determinar el verdadero sentido de sus disposiciones. Esta circunstancia ha sido puesta de manifiesto por este Tribunal en una serie de resoluciones, recogiendo un criterio doctrinal especialmente acertado, por todas, la nº 143/2012, de 4 de julio:
“A este respecto conviene recordar que, como ya ha señalado algún sector de la doctrina, la regulación de los contratos públicos ha dejado de poner el acento en la contemplación del interés público como elemento condicionante de la regulación de los contratos públicos para pasar a ponerlo en el cumplimiento de determinados principios entre los que destaca la garantía de la libre de concurrencia. Ello, que aparece consagrado en nuestro TRLCSP de modo expreso en los artículos 1 y 139, tiene su origen en las diferentes Directivas comunitarias, y, en lo que respecta al momento actual, en la Directiva 2004/18/CE del Consejo y el Parlamento”.
La interpretación sostenida por el órgano de contratación cercena la posibilidad de una real y efectiva apertura a la competencia en la prestación de los servicios:
a) Se trata de servicios que sólo pueden ejecutarse en favor de entidades públicas, las competentes para la prestación del servicio público de limpieza.
b) Le entidad contratante es un Ayuntamiento de gran dimensión, núcleo turístico de notable relevancia.
c) El presupuesto del contrato es elevado.
d) El objeto es complejo: recogida y transporte de residuos sólidos urbanos, selectiva y limpieza viaria y de playas.
La interpretación de la cláusula litigiosa sostenida por el órgano de contratación sólo permite el acceso a la licitación de empresas que vengan ejecutando contratos de prestación de los mismos servicios y al menos de la misma cuantía, lo que reduce a unas pocas empresas la posibilidad acceso a la prestación de este servicio. Se excluye así de plano a empresas de menor dimensión que podrían prestar correctamente el servicio y que en un mercado competitivo deberían optar a ejecutar contratos de mayor presupuesto e importancia que los que vienen ejecutando.
Sexto. Interpretación de la cláusula de acuerdo con el principio de proporcionalidad.
Artículo 38 de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, señala: “Las condiciones de participación guardarán una relación y una proporción con la necesidad de garantizar la capacidad del concesionario de ejecutar la concesión, teniendo en cuenta el objeto de la concesión y la finalidad de garantizar una competencia real.”
En el artículo 58 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, prevé: “Los poderes adjudicadores podrán exigir, en particular, que los operadores económicos tengan un nivel suficiente de experiencia demostrada mediante referencias adecuadas de contratos ejecutados en el pasado. (…)”.
Considera el órgano de contratación en su informe que sólo con un contrato similar se demuestra la auténtica capacidad para hacer efectiva, en las condiciones pactadas, la prestación en cuestión que se demanda por el ente contratante.
Como razonamos en nuestra Resolución 58/2015, de 13 de febrero, citando la Resolución n° 60/2011, de 9 de marzo: "A los efectos de la afirmación realizada por el órgano de contratación, es necesario observar en primer lugar que la determinación de los niveles mínimos de solvencia deberá ser establecida por el órgano de contratación, si bien con un respeto absoluto al principio de proporcionalidad, de forma que no deberán exigirse niveles mínimos de solvencia que no observen la adecuada proporción con la complejidad técnica del contrato y con su dimensión económica, sin olvidarnos de que los mismos deben estar vinculados al objeto del contrato".
El enjuiciamiento sobre la proporcionalidad de las exigencias de solvencia es casuístico y ha de ser analizado en cada supuesto particular. No requiere esfuerzo argumental alguno la justificación de la importancia y trascendencia de la correcta ejecución de este tipo de contratos en grandes poblaciones, máxime cuando se trata de núcleos turísticos de relevancia internacional. Ahora bien, la exigencia de ejecución de un contrato del mismo presupuesto acumulado en tres años, es decir, de un contrato similar, que según el órgano de contratación, es la única forma de acreditar la capacidad de ejecución de las prestaciones es excesivo y desproporcionado, atendiendo las circunstancias concurrentes (elevado presupuesto, objeto complejo, escaso número de contratos similares, limitado número de entidades que requieren estos servicios…).
Entiende este Tribunal que es razonable la exigencia de prestación anterior de servicios similares (recogida de residuos municipales o limpieza viaria) con el fin de que el licitador acredite o garantice su capacidad de gestión, que es la esencia en la prestación de este tipo de servicios. Pero no es proporcional, atendidos los condicionantes expuestos, que se exija la prestación de servicios por la misma cuantía”.
RTACRC 56/2015. Acceso al expediente vs confidencialidad, doctrina TACRC.La confidencialidad sólo alcanza a los documentos declarados como tales por el licitador al tiempo de formular su oferta, sin perjuicio de que dicha confidencialidad no pueda alcanzar a la totalidad de la oferta, y que en tales casoscorresponda al órgano de contratación determinar, motivadamente, los aspectos de la oferta no afectados por el secreto comercial o industrial o relativos a aspectos confidenciales.
“Este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales viene entendiendo que en el conflicto entre el derecho de defensa de los licitadores descartados y el derecho a la protección de los intereses y secretos técnicos y comerciales del licitador adjudicatario se ha de buscar el necesario equilibrio de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo estrictamente necesario (por todas, Resoluciones nº 199/2011, de 3 de agosto de 2011, nº 62/2012, de 29 de febrero de 2012 y nº 288/2014, de 4 de abril de 2014). A este respecto, el Tribunal entiende que, en todo caso, esta obligación de confidencialidad no puede afectar a la totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario, habida cuenta de que el propio artículo 140.1 de la LCSE garantiza que aquella obligación no debe perjudicar el cumplimiento de las disposiciones relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a candidatos y licitadores, entre las que se encuentran incluidas las contenidas en el artículo 151.4 del TRLCSP, habiendo entendido el Tribunal (Resolución nº 45/2013, de 30 de enero de 2013) que una extensión de la confidencialidad a toda la proposición del adjudicatario podría estar incursa en fraude de ley en los términos previstos en el artículo 6.4 del Código Civil. En la Resolución nº 62/2012, de 29 de febrero de 2012, el Tribunal concluyó que “puesto que la adjudicataria del contrato de forma indiscriminada ha calificado como confidencial toda la documentación incluida en su proposición, cuestión ésta del todo improcedente, corresponderá al órgano de contratación, al objeto de dar cumplimiento al principio de publicidad y transparencia consagrado en la LCSP (ahora TRLCSP) y así motivar suficientemente la adjudicación, determinar aquella documentación de la proposición de la empresa adjudicataria que, en particular, no afecta a secretos técnicos o comerciales o no se corresponde con aspectos confidenciales, siendo necesario que se justifique debidamente en el expediente, y en su caso a la propia UTE recurrente -de solicitarlo expresamente la misma-, las causas que determinan el carácter confidencial de la citada documentación, sin que como consecuencia de ello pueda resultar la motivación de la adjudicación insuficiente a los efectos de interponer recurso especial suficientemente fundado”. Aplicando esta doctrina general respecto de un supuesto similar al que es objeto de la presente Resolución, el Tribunal declaró, en su Resolución nº 288/2014, de 4 de abril de 2014, invocando Resoluciones anteriores de este órgano así como el criterio establecido por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, lo siguiente: “Sin embargo, el Tribunal no considera ajustada a Derecho la decisión de que, una vez adjudicado el contrato, la recurrente sólo tuviera acceso a los escasos documentos de la extensa proposición técnica de la adjudicataria que ésta calificó como no confidenciales (documento nº 23 del expediente), y que la recurrente cifra en tan sólo el 5,75% de la proposición técnica. La empresa adjudicataria justificó la confidencialidad invocada en la circunstancia de incluir dicha documentación información secreta de naturaleza técnica o comercial, cuyo conocimiento por un competidor perjudicaría gravemente sus intereses comerciales, pues “la revelación de dicha información a un competidor tan directo como el solicitante podría conllevar la pérdida de futuros contratos administrativos, y colocaría a mi patrocinada en una situación de inferioridad en el mercado, sin que dicha situación de privilegio por la competidora se hubiese obtenido de manera leal, ni respetando las reglas establecidas en un mercado, que debe regirse por los principios constitucionales de igualdad y libre competencia”. Aun admitiéndose que parte de la oferta técnica de la adjudicataria pueda estar amparada en el secreto comercial o industrial, lo que no resulta admisible es que, como afirma la recurrente en su recurso y no niegan ni GISPASA en su informe ni la adjudicataria en sus alegaciones, ésta última ampliase considerablemente la relación de documentos que inicialmente designó como confidenciales en su oferta, tras ser informada por GISPASA de la solicitud de acceso a su oferta técnica formulada por EULEN, S.A. Si, al amparo de lo dispuesto en los Pliegos y en el TRLCSP, LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS, S.A. especificó en su oferta los documentos que inicialmente consideraba afectados por la confidencialidad, no cabe admitir que, una vez adjudicado el recurso, y ante la solicitud de otro licitador presumiblemente disconforme con la decisión de adjudicación, la adjudicataria amplíe sin más la relación de documentos que considera confidenciales, excluyendo así el acceso a más del 90% de los documentos que integran su proposición. Como se indicó en la Resolución 45/2013, de 30 de enero de 2013: “La Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en su informe 46/09, de 26 de febrero de 2010, sobre la adecuada interpretación del artículo 124.1 de la Ley de Contratos del Sector Público (actual 140.1 TRLCSP) ha dictaminado lo siguiente: “Este precepto hay que interpretarlo, en todo caso, de forma matizada teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1º) La adjudicación del contrato está sujeta en todo caso a los principios de publicidad y transparencia (artículos 1 y 123 de la Ley citada) que se manifiestan no solo en la exigencia de dar a conocer a través de los medios especificados en la Ley las licitaciones convocadas, sino sobre todo y por lo que aquí interesa, en la publicación de las adjudicaciones y en la notificación a los licitadores de los motivos que han llevado a preferir una oferta y descartar las restantes. 2º) El conocimiento de las características de la oferta puede ser imprescindible a efectos de que los licitadores que no hubieran resultado adjudicatarios puedan ejercer su derecho a interponer recurso. 3º) Finalmente, la confidencialidad sólo procede cuando el empresario, al formular su oferta, haya expresado qué extremos de ésta están afectos a la exigencia de confidencialidad’.” Hay que concluir, en consecuencia, que la empresa adjudicataria queda vinculada por la declaración de confidencialidad que efectuó al formular su oferta (sin perjuicio de la facultad que asiste al órgano de contratación de verificar si dicha declaración de confidencialidad responde efectivamente al secreto comercial o industrial). Por otra parte, la Resolución nº 417/2014, de 23 de mayo de 2014, señala que “lo inadmisible, y así lo declaró el Tribunal, es una extensión de la confidencialidad a la mayor parte de la oferta técnica efectuada ex post, esto es, una vez adjudicado el contrato y anunciado recurso, debiendo entenderse vinculados los licitadores por la declaración de confidencialidad que hubieran efectuado al presentar sus proposiciones. Tampoco es admisible, en ningún caso, que la declaración de confidencialidad efectuada por los licitadores abarque a la totalidad de sus ofertas técnicas, pues ello es contrario a los principios en los que se asienta la contratación pública y podría constituir una actuación incursa en fraude de ley, correspondiendo al órgano de contratación, en tales casos (Resolución 62/2012) determinar la parte de la oferta técnica que no afecta a secretos comerciales o técnicos o a aspectos confidenciales, justificándolo motivadamente en el expediente. En consecuencia, la confidencialidad sólo alcanza a los documentos declarados como tales por el licitador al tiempo de formular su oferta (Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 46/09, de 26 de febrero de 2010, y Resolución de este Tribunal 45/2013, de 30 de enero), sin perjuicio de que dicha confidencialidad no pueda alcanzar a la totalidad de la oferta, y que en tales casos corresponda al órgano de contratación determinar, motivadamente, los aspectos de la oferta no afectados por el secreto comercial o industrial o relativos a aspectos confidenciales (Resolución 62/2012)”.
RTACRC 53/2015 .Un excesivo formalismoque conduzca a lano admisión de proposiciones por simples defectos formales,fácilmente subsanables, escontrario a los principiosque deben regir la contratación pública enunciados en elartículo 1 del TRLCSP, la libertad de concurrencia y la eficiente utilización de los fondos públicos, que exigen queen los procedimientos de adjudicación de los contratos deba tenderse a lograr la mayor concurrencia posible,siempre que los candidatos cumplan los requisitos establecidos.
“…conclusiones alcanzadas por la doctrina jurisprudencial y administrativa sobre el régimen de subsanación en procedimiento de contratación administrativa. A este respecto cabe destacar lo siguiente: I) Ante todo se ha de partir de la regla contenida en el artículo 81.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP), conforme al cual: “Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación”. Por tanto, la regla general es la concesión de la posibilidad de subsanar al licitador cuya oferta presente defectos u omisiones subsanables. II) En orden a determinar qué defectos u omisiones tienen la consideración de subsanables y cuáles, por el contrario, serían insubsanables, con base en el artículo reglamentario citado, como criterio general orientativo -y teniendo en cuenta la imposibilidad de realizar una lista apriorística exhaustiva de defectos subsanables e insubsanables- se viene admitiendo que son insubsanables los defectos consistentes en la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos en el momento de cierre del plazo de presentación de proposiciones, y subsanables aquéllos que hacen referencia a la simple falta de acreditación de los mismos (en este sentido, Informe 48/2002, de 28 de febrero de 2003, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa). Debe tenerse en cuenta, en este punto, que el precepto reglamentario refiere los defectos u omisiones subsanables a la documentación presentada, con lo que estaría aludiendo a omisiones o defectos en los documentos propiamente dichos, no los referentes a los requisitos sustantivos para concurrir al proceso, respecto de los que no se admite subsanación, debiendo cumplirse necesariamente en el momento de presentación de la documentación. Por tanto, lo que debe subsanarse no es la falta del requisito sino la falta de acreditación del mismo. III) Una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, y un excesivo formalismo que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contrario a los principios que deben regir la contratación pública enunciados en el artículo 1 del TRLCSP, la libertad de concurrencia y la eficiente utilización de los fondos públicos, que exigen que en los procedimientos de adjudicación de los contratos deba tenderse a lograr la mayor concurrencia posible, siempre que los candidatos cumplan los requisitos establecidos (en este sentido, Resoluciones de este Tribunal núm. 64/2012 y 177/2012). Así, es cierto que, como se refleja en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2004, que cita a su vez la Sentencia del Tribunal Constitucional 141/93, de 22 de abril, la doctrina jurisprudencial (Sentencias de 5 de junio de 1971; 22 de junio de 1972; 27 de noviembre de 1984; 28 de septiembre de 1995 y 6 de julio de 2004, entre otras), así como la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (informes 26/97, de 14 de julio; 13/92, de 7 de mayo; y 1/94, de 3 de febrero), se inclina cada vez más por la aplicación de un criterio antiformalista y restrictivo en el examen de las causas de exclusión de las proposiciones, afirmando reiteradamente que “una interpretación literalista que conduzca a la no admisión de las proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia”.
RTACRC 710/2014. El principio de publicidad y transparencia exige que el acceso a los documentos que obran en el expediente sea la regla general, siendo la excepción, la salvaguarda de la confidencialidad de los datos contenidos en las ofertas. El órgano de contratación que asume la restricción del principio de publicidad debe decidir cómo y en qué medida es preciso garantizar la confidencialidad y el secreto de dicha información, justificando adecuadamente la limitación del acceso a la misma, en aras de garantizar el mantenimiento de un adecuado equilibrio entre el principio de publicidad y el de confidencialidad.
"Este Tribunal viene entendiendo (por ejemplo en nuestras Resoluciones nº 592/2014, 199/2011 y 62/2012) que en el conflicto entre el derecho de defensa del licitador descartado y el derecho a la protección de los intereses comerciales del licitador adjudicatario se ha de buscar el necesario equilibrio, de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo estrictamente necesario. De este modo debe existir una justificación suficiente del sacrificio realizado por cada licitador, el que solicita el acceso y el que se opone, pues ni el principio de confidencialidad es absoluto ni tampoco lo es el de publicidad.
En esta línea la propia Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en su informe 46/09, de 26 de febrero de 2010 relativo a la adecuada interpretación del artículo 124.1 de la Ley de Contratos del Sector Público (actual 140.1 Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público) señaló que este precepto había que interpretarlo, en todo caso, de forma matizada teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:
1º) La adjudicación del contrato está sujeta en todo caso a los principios de publicidad y transparencia que se manifiestan no solo en la exigencia de dar a conocer a través de los medios especificados en la Ley las licitaciones convocadas, sino sobre todo y por lo que aquí interesa, en la publicación de las adjudicaciones y en la notificación a los licitadores de los motivos que han llevado preferir una oferta y descartar las restantes.
2º) El conocimiento de las características de la oferta puede ser imprescindible a efectos de que los licitadores que no hubieran resultado adjudicatarios puedan ejercer su derecho a interponer recurso.
3º) Finalmente, la confidencialidad sólo procede cuando el empresario, al formular su oferta, haya expresado qué extremos de ésta están afectos a la exigencia de confidencialidad.
Con independencia del hecho de que en este caso la declaración de confidencialidad no fue inicial, en la oferta, sino a requerimiento del órgano de contratación (postura que podría considerarse prudente ante la trascendencia de la información suministrada) es evidente que como señala el informe antes mencionado “ la empresa adjudicataria queda vinculada por la declaración de confidencialidad que efectuó al formular su oferta (sin perjuicio de la facultad que asiste al órgano de contratación de verificar si dicha declaración deconfidencialidad responde efectivamente al secreto comercial o industrial) .”
El órgano consultivo estatal sienta en su informe dos criterios que son de interés para este recurso: que es la empresa licitadora la que debe declarar la confidencialidad, y que el órgano de contratación no está vinculado absolutamente por esta declaración sino que, antes al contrario, debe verificar el mantenimiento de un adecuado equilibrio de los derechos de los licitadores.
Pero la ley exige que este pronunciamiento sea fundado, que esté motivado. La motivación exige un esfuerzo de explicación que sea suficiente para transmitir las razones por las que se deniega el ejercicio de un derecho, en este caso, el de acceso a la información de las ofertas. Si el órgano de contratación considera que en la difícil ponderación entre el principio de confidencialidad y el principio de publicidad ha de prevalecer el primero, ha de justificarlo y motivarlo adecuadamente, identificando qué concreto derecho o interés legítimo del adjudicatario puede verse comprometido por el acceso al expediente y explicando en qué medida la naturaleza de los datos contendidos en el expediente han de ser protegidos del conocimiento por otro licitador. En definitiva, ha de pronunciarse y motivar de modo suficiente".
RTACRC 652/2014. El fraccionamiento del objeto de un contratoen lotes debe ser elresultado de la ponderación conjunta de los principios de eficacia y eficienciade la contratación pública (economías de escala y optimización de la ejecución global), de una parte, yde libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación y salvaguarda de la competencia, de otra parte, lo que debe erigirse en pauta para determinar la procedencia o no de fraccionar el objeto del contrato mediante su división en lotes.
“ En particular, cabe traer a colación la Resolución nº 214/2013 en la que analizando un supuesto en el que también se debatía la conveniencia de realizar otra distribución por lotes de los productos a suministrar señalaba lo siguiente: “Sin entrar a considerar si la división en lotes propuesta por la entidad recurrente que consiste en la creación de un lote nuevo en el contrato para las "Vacunas inactivadas preparadas en cultivos celulares” es la más razonable o no desde el punto de vista de las necesidades que pretende satisfacer el Acuerdo Marco proyectado, lo cierto es que corresponde al órgano de contratación la decisión motivada sobre la configuración del objeto del contrato, pudiendo ser también razonable una división en lotes diferente a la propuesta por la recurrente en la medida que con ello se pueda incrementar la eficacia y la eficiencia en su ejecución. En efecto, como ha quedado expuesto en el fundamento anterior, este Tribunal ha manifestado reiteradamente su respeto a la discrecionalidad del órgano de contratación para elaborar los lotes del contrato de acuerdo con sus necesidades y las funcionalidades que se pretenden cubrir, por lo que no se han acogido pretensiones destinadas a que se elaborasen los lotes del modo pretendido por el recurrente, pues ello sería contrario a la libertad configuradora del órgano de contratación derivada del artículo 86.”.
Asimismo, como también ha quedado expuesto, en la regulación de los contratos públicos hay que remitirse a lo dispuesto en el artículo 1 del TRLCSP, el cual, además de proclamar, entre otros, el principio de concurrencia, se refiere también a la eficiente utilización de los fondos públicos, en los términos siguientes: “La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa”.
Por otra parte, del transcrito artículo 1 del TRLCSP se desprende, como ha señalado este Tribunal en la resolución 247/2012, que es principio básico y rector de la contratación del sector público el de eficiencia -“eficiente utilización de los fondos públicos”, en palabras de dicho precepto legal-, principio que, en relación con la opción que asiste al órgano de contratación dentro de los límites del artículo 86.3 del TRLCSP entre la integración de las diversas prestaciones en un solo contrato sin división de lotes o el fraccionamiento del contrato mediante su división en lotes, exige tomar en consideración distintos aspectos como son, principalmente: 1) el incremento de la eficacia que supone la integración de todas las prestaciones en un único contrato sin división del mismo en lotes; 2) la mayor eficiencia y coordinación en la ejecución de las prestaciones resultante del tratamiento unitario del contrato; 3) el aprovechamiento de las economías de escala que posibilita el hecho de que todas las prestaciones se integren en un único contrato sin división en lotes; y 4) la optimización de la ejecución global del contrato al ser el control de su cumplimiento más efectivo si el contrato se adjudica a una sola empresa y no a varias como podría ocurrir si se estableciesen lotes. Ahora bien, el artículo 1 del TRLCSP sanciona también, como principios básicos y rectores de la contratación del sector público, la libertad de acceso a las licitaciones, la no discriminación e igualdad de trato y, en fin, la salvaguarda de la libre competencia. Así las cosas, es el resultado de la ponderación conjunta de unos y otros principios eficacia y eficiencia de la contratación pública, de una parte, y libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación y salvaguarda de la competencia, de otra parte- lo que debe erigirse en pauta para determinar la procedencia o no de fraccionar el objeto del contrato mediante su división en lotes.
No obstante, la mayor o menor apertura a la competencia de un determinado procedimiento de contratación o un lote de un procedimiento, en sí mismo, no determina una infracción de los principios de competencia, libre acceso a las licitaciones, igualdad y no discriminación, cuando encuentra su justificación en las necesidades o fines a satisfacer mediante esa prestación.
En el caso objeto de este procedimiento no puede afirmarse que el órgano de contratación al definir el objeto contractual haya conculcado los principio de igualdad y concurrencia restringiendo la competencia, más bien al contrario, ya que pudiendo haberlo configurado sin división alguna, ha fraccionado el suministro a contratar en 38 lotes, lo cual, obviamente, produce la apertura de la licitación a un mayor número de empresas. Cuestión distinta es que la definición de lotes efectuada por la Administración no haya sido del modo propuesto por el recurrente, pretensión que no puede acogerse por ser contraria a la libertad configuradora del órgano de contratación derivada del artículo 86 del TRLCSP ” .
RTACRC 463/2014. No se puede acceder a una subsanación que pretenda o pueda variar los términos de la oferta presentada, pero sí resulta posible la subsanación de defectos o errores puramente formales en la documentación de las ofertas, siempre que no supongan variación de las mismas.
"La cuestión de fondo que se plantea en el recurso se refiere a la posibilidad de subsanar el error de no haber incluido en la documentación constitutiva de la oferta, relativa a los criterios valorables mediante fórmula (sobre 3), los diplomas acreditativos de la titulación universitaria de dos de los componentes del equipo de trabajo (Ingeniero Agrónomo y Doctor en Derecho). Como se indica en el apartado C.1.4 del Cuadro de características del PCAP, transcrito en el antecedente tercero, tales títulos deben acreditarse mediante copia autenticada. Ni en el sobre nº 3 ni en el de documentación administrativa (sobre nº 1), se incluía tal copia. En este sobre nº 1 se incluían los currículos de ambos y copia autenticada de la certificación de servicios como Catedrático de Universidad del Doctor en Derecho, cuya personalidad profesional es por lo demás sobradamente conocida. Pues bien, como ya hemos indicado en Resoluciones anteriores (como referencia en la nº 614/2013, de 13 de diciembre), la subsanación de errores u omisiones en la documentación relativa a la oferta, sólo es posible cuando no implique la posibilidad de que se modifique la proposición después de haber sido presentada. En la citada Resolución, se hacía referencia a la sentencia de 29 de marzo de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, entre otras cuestiones, admitía que “excepcionalmente, los datos relativos a la oferta puedan corregirse o completarse de manera puntual, principalmente porque sea evidente que requieren una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, a condición de que esa modificación no equivalga a proponer, en realidad, una nueva oferta”. Por tanto, no se puede acceder a una subsanación que pretenda o pueda variar los términos de la oferta presentada, pero sí resulta posible la subsanación de defectos o errores puramente formales en la documentación de las ofertas, siempre que no supongan variación de las mismas. En este caso, como alega la recurrente, no se altera el sentido de su oferta en la medida en que la nueva documentación aportada tiene por exclusivo objeto acreditar la autenticidad de la titulación de las personas que forman parte del equipo de trabajo propuesto, cuyos currículos ya fueron incluidos en la documentación inicial presentada y cuyos nombres se incluyen en el documento relativo a los criterios valorables mediante fórmula incluido en el sobre 3 de su oferta. La omisión de los documentos acreditativos de la titulación no altera el sentido ni el alcance de la proposición. Con la presentación de los títulos, se trata exclusivamente de asegurar la autenticidad de lo reseñado en los currículos. Debe entenderse, por tanto, que nos encontramos ante la subsanación de una omisión puramente formal que no atañe al contenido material de la proposición y, en consecuencia, perfectamente admisible. principalmente porque sea evidente que requieren una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, a condición de que esa modificación no equivalga a proponer, en realidad, una nueva oferta”. Por tanto, no se puede acceder a una subsanación que pretenda o pueda variar los términos de la oferta presentada, pero sí resulta posible la subsanación de defectos o errores puramente formales en la documentación de las ofertas, siempre que no supongan variación de las mismas".
RTACRC 452/2014.La obligación de subrogación cuando venga impuesta por Convenio Colectivo no puede contener ninguna limitación o pauta en su ejercicio,y menosaún establecerdiferencia de trato entre los trabajadores a subrogarsepor la adjudicatariaen función de la antigüedad,al excederse del ámbito de aplicación de los pliegos y constituir un trato discriminatorio constitutivo de nulidad de pleno derecho .
“…ARt. 120… En este sentido, hemos de reiterar que el pliego o los pliegos, en su caso, cumplen con dar la información exigida en el precepto transcrito sin que puedan entrar en la regulación de aspectos que se hallan extramuros de la legislación contractual y que pretenden incidir sobre las relaciones laborales entre la empresa adjudicataria del servicio y los trabajadores subrogados. La obligación de subrogación de los trabajadores que con anterioridad vienen prestando el servicio objeto del contrato, con carácter general derivado del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores que impone que: “El cambio de titularidad de una empresa, un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente”. Por su parte la Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, centros de actividad o de partes de empresas, protege los derechos de los trabajadores en los citados supuestos y obliga al cesionario a mantener los contratos de trabajo y a subrogarse en los derechos y obligaciones del cedente. La norma comunitaria establece un mínimo de derecho necesario relativo, que pueden mejorar las disposiciones legales o reglamentarias y los convenios colectivos. Esta obligación de índole laboral, lleva consigo la consecuencia de que desde la óptica de la contratación administrativa, los licitadores deben estar en condiciones de conocer todos los datos que pueden influir en la realización de sus ofertas y no se les puede obligar a asumir obligaciones- por más que sean obligaciones legales-, cuya efectividad, contenido y alcance eran desconocidos en el momento de formularlas. A todo ello responde el artículo 120 del TRLCSP. La información de la obligación de subrogación permite que los licitadores tengan un conocimiento completo de los elementos que pueden afectar a la estructura económica del contrato, lo que les permitirá conocer todos los extremos precisos para formular ofertas. Asimismo dicha información permite a los licitadores conocer las condiciones del personal, que en caso de resultar adjudicatario, pasará a formar parte de la plantilla empresarial, con efectos inherentes a cualquier relación laboral entre los que figuran los derechos y obligaciones de contenido económico, incluidos los derivados de la extinción laboral. El adjudicatario es conocedor, de que, en relación al personal que presta el servicio de la licitación, en caso de resultar adjudicatario y por subrogación legal, tendrá que ejercer todas las facultades empresariales asumiendo también las obligaciones. Para dar cumplimiento a la disposición legal, esto es, al artículo 120 del TRLCSP basta con que en los pliegos se indique la existencia de dicha obligación y se dé cumplida información sobre los trabajadores que están prestando el servicio susceptibles de pasar a la nueva empresa adjudicataria, sin que en los pliegos el órgano de contratación pueda pautar las relaciones laborales, cuestión ésta sobre la que despliega sus efectos la cláusula IX del PPT. La obligación o no de subrogación de los trabajadores, cuando es prevista en el correspondiente convenio colectivo, es tenida en cuenta en los pliegos a los efectos de información, de acuerdo con el reiterado artículo 120 del TRLCSP, pero los pliegos de contratación no crean obligaciones ni derechos en materia laboral ni pueden regularlos o introducir las limitaciones que contempla la cláusula IX del PPT, por lo que amén de discriminatoria se excede del ámbito propio de los pliegos, por lo que se ha de considerar nula de pleno Derecho ex artículo 62.1, a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Bajo el principio de conservación de actuaciones administrativas, la declaración de nulidad, conlleva que se tenga por no puesta la referida limitación siendo válidas las demás cláusulas contenidas en el PPT (artículo 65 de la Ley 30/1992)”.
RTACRC 438/2014. Exigencia de delegaciones de zona como compromiso de adscripción de medios. Modalidad de arraigo territorial admisible que no vulnera la Ley 20/2013 de Garantía de unidad de Mercado.
“Este Tribunal ha tenido ocasión de manifestar en reiteradas ocasiones (así, por ejemplo, en la resolución 526/2013, de 15 de noviembre, 217/2012, de 3 de octubre, así como en las 138/2011 y 139/2011, ambas de 11 de mayo), que “tanto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa como la Jurisprudencia se han pronunciado acerca de la proscripción de previsiones en los Pliegos que pudieran impedir la participación en las licitaciones o la obtención de ventajas injustificadas en la valoración de las ofertas, si estas circunstancias se fundan únicamente en razones de arraigo territorial”, “siendo nulas las previsiones de los pliegos fundadas únicamente en razones de arraigo territorial que pudieran impedir la participación en las licitaciones” .
En este mismo sentido, la Resolución 101/2013, de 6 de marzo, con cita de la Resolución 29/2011, de 9 de febrero y del Informe 9/2009, de 31 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, indicaba que “el origen, domicilio social o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público”. De igual modo la “Guía sobre contratación pública y competencia” de la Comisión Nacional de la Competencia recoge la prohibición de exigir como criterio de solvencia la ubicación de instalaciones de los posibles adjudicatarios en el territorio en el que se tenga que ejecutar el contrato, por ser una previsión contraria a la competencia y al principio de no discriminación e igualdad de trato.
La citada doctrina ha venido a tener plasmación positiva en el artículo 18.2.a) de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, expresamente invocado por la actora, en el que, efectivamente, se afirma que serán consideradas "actuaciones que limitan la libertad de establecimiento y la libre circulación" los requisitos discriminatorios (...) para la adjudicación de contratos públicos basados directa o indirectamente en el lugar de residencia o establecimiento del operador" y, en particular, "que el establecimiento o el domicilio social se encuentre en territorio de la autoridad competente o que disponga de un establecimiento físico dentro de su territorio".
Sobre la base de las tales consideraciones, este Tribunal ha manifestado un criterio contrario a que las condiciones de arraigo territorial sean tenidas en cuenta como criterios de adjudicación de los contratos administrativos (Resolución 29/2011, de 9 de febrero).
En definitiva, y tal y como se concluye en el informe de la JCCA 9/09, antes citado, “el origen, domicilio social o cualquier otro indicio de arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público”, circunstancias que “igualmente no pueden ser utilizadas como criterio de valoración”.
Sin embargo, lo cierto es que, en el supuesto examinado, dicho arraigo territorial no se configura en los pliegos de aplicación ni como condición de solvencia (tal y como puede comprobarse en la cláusula 5.1.A del Pliego de Cláusulas Particulares, en el que no existe mención alguna a la ubicación de la sede social o de las instalaciones de los adjudicatarios) ni como criterio de adjudicación (de acuerdo con la cláusula 6 del PCP lo son el precio y la organización del servicio, concepto este último que no se vincula al arraigo territorial preexistente del licitador).
En rigor, la previsión del PPT objeto de impugnación incorpora una exigencia de compromiso de adscripción de medios (artículo 64.2 de TRLCSP) durante la ejecución del contrato, cuya admisión, como ha señalado este Tribunal, no cabe descartar a priori, siempre que su establecimiento no sea contrario a los principios de concurrencia e igualdad de obligada observancia, ex artículo 1 TRLCSP, en el ámbito de la contratación pública ni resulte contrario al principio de proporcionalidad. En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia de 27 de octubre de 2005 (Asunto C- 234/03), señaló que, si bien la exigencia de tener abierta una oficina en el momento de presentar las ofertas, por mucho pudiera considerarse adecuada para garantizar la prestación correcta del contrato, era manifiestamente desproporcionada, no existía ningún obstáculo para establecerla como una condición a cumplir durante la ejecución del contrato, requieriéndose en fase de adjudicación únicamente el compromiso de tenerla. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la Resolución 101/2013 de este Tribunal afirmó que, “la exigencia de ‘Delegaciones de Zona”, como modalidad de arraigo territorial, sería admisible bien como compromiso de adscripción de medios a incluir en el pliego de cláusulas administrativas particulares, o bien como condición de ejecución del contrato-en el pliego de prescripciones técnicas. Y ello en el bien entendido de que dicha exigencia de un compromiso de adscripción de medios a la ejecución del contrato encontraría su límite en el principio de proporcionalidad, atendida su relación con el objeto y el importe del contrato, así como en los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación que rigen la contratación pública.
Por otro lado, es patente que dicha exigencia, si proyectada sobre la ejecución del contrato, que no sobre su adjudicación y como requisito de la misma, no puede comportar infracción ni quebrantamiento del referido artículo 18.2.a) de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, cuya previsión se contrae, explícitamente, a los "requisitos discriminatorios (...) para la adjudicación de contratos públicos".
RTACRC 143/2014, 315/2013, 83/2013, 310/2012, 291/2012 y 291/2011. Precio de mercado, techo indicativo para el gasto y no suelo mínimo de gasto.
“ (…) El principio de control del gasto debe inspirar la interpretación del artículo 75 de la LCSP de manera tal que cuando se indica que “Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados” no se impone a la Administración un “suelo” consistente en el precio general de mercado, por debajo del cual no pueda admitir ofertas, sino todo lo contrario, se persigue el precio más económico, fijado en concurrencia, con el límite de los precios anormales o desproporcionados a la baja. De modo que lejos de encontrarnos con un “suelo” nos encontramos con un “techo” indicativo.”
RTACRC 133/2014. El objeto del contrato ha de venir determinado en el PCAP sin necesidad de acudir al PPT. La falta de concreción en el PCAP vulnera el principio de transparencia.
"El PCAP debe delimitar el objeto de todas las prestaciones del contrato y contener las normas aplicables a las diferentes prestaciones “fusionadas” (…)Pero estas previsiones (las del PCAP) no son suficientes para cumplir los requisitos de los artículos anteriores porque ni definen lo que ha de ser el objeto de la obra y del servicio, ni tampoco establecen el régimen jurídico aplicable a los mismos. Por lo tanto, efectivamente los documentos que rigen la licitación en cuanto a los derechos y obligaciones de las partes no especifican cual es el objeto de la obra y del servicio ni cómo ha de desarrollarse éste con los derechos y obligaciones de las partes. Tenemos que acudir al PPT para poder entender en qué va a consistir esa obra y esa prestación del servicio. No puede considerarse ajustado al dictado del artículo 116 del TRLCSP que establece que el PPT debe contener las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades. Además, debemos recordar que el PPT, a diferencia del PCAP, no requiere el informe previo del servicio jurídico, diferencia que viene dada por el diferente objeto que tiene cada uno de ellos. No siendo el PPT un documento que regula el régimen jurídico aplicable al contrato no se requiere dicho informe jurídico. Obviamente, al introducir el régimen jurídico en el PPT, se está eludiendo este trámite establecido legalmente. En cualquier caso, no es necesario hacer una comprobación de todo el clausulado del PPT, en la medida en que el objeto principal del contrato no se ha formulado con claridad. La amalgama de tan distintas prestaciones, la indefinición de lo que ha de ser la obra y su ejecución, así como la de la implantación de los sistemas de información, deben llevarnos a concluir que efectivamente se vulnera el principio de transparencia. Este principio, conforme a la jurisprudencia del TJUE “implica por tanto que toda la información técnica pertinente para la buena comprensión del anuncio de licitación o del pliego de condiciones se ponga, en cuanto sea posible, a disposición de todas las empresas que participan en un procedimiento de adjudicación de contratos públicos de forma que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios que rigen el contrato de que se trata (sentencia del Tribunal de 19 de marzo de 2010, Evropaïki Dynamiki/Comisión, T ‑ 50/05, Rec. p. II ‑ 1071, apartado 59).”
RTACRC 214/2013 y 247/2012.Fraccionamiento del objeto del contrato mediante lotes, facultad del órgano de contratación que debe justificar de forma racional. Aplicaciónconjunta de losprincipios de eficacia y eficienciade la contratación pública,en relacióncon los delibertad de accesoa las licitaciones,no discriminacióny salvaguarda de lacompetencia.
“ es principio básico y rector de la contratación del sector público el de eficiencia -“eficiente utilización de los fondos públicos”, en palabras de dicho precepto legal-, principio que, en relación con la opción que asiste al órgano de contratación dentro de los límites del artículo 86.3 del TRLCSP entre la integración de las diversas prestaciones en un solo contrato sin división de lotes o el fraccionamiento del contrato mediante su división en lotes, exige tomar en consideración distintos aspectos como son, principalmente: 1) el incremento de la eficacia que supone la integración de todas las prestaciones en un único contrato sin división del mismo en lotes; 2) la mayor eficiencia y coordinación en la ejecución de las prestaciones resultante del tratamiento unitario del contrato; 3) el aprovechamiento de las economías de escala que posibilita el hecho de que todas las prestaciones se integren en un único contrato sin división en lotes; y 4) la optimización de la ejecución global del contrato al ser el control de su cumplimiento más efectivo si el contrato se adjudica a una sola empresa y no a varias como podría ocurrir si se estableciesen lotes. Ahora bien, el artículo 1 del TRLCSP sanciona también, como principios básicos y rectores de la contratación del sector público, la libertad de acceso a las licitaciones, la no discriminación e igualdad de trato y, en fin, la salvaguarda de la libre competencia. Así las cosas, es el resultado de la ponderación conjunta de unos y otros principios eficacia y eficiencia de la contratación pública, de una parte, y libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación y salvaguarda de la competencia, de otra parte- lo que debe erigirse en pauta para determinar la procedencia o no de fraccionar el objeto del contrato mediante su división en lotes. (…) Asimismo, en numerosas Resoluciones de este Tribunal (como las Resoluciones 138/2012, 143/2012, 187/2012, 210/2012, 220/2012, o 227/2012), éste ha respetado la discrecionalidad del órgano de contratación para elaborar los lotes de acuerdo con sus necesidades y las funcionalidades que se cubrían, configurando el fraccionamiento del objeto del contrato mediante su división en lotes como un derecho potestativo que asiste al órgano de contratación. Como consecuencia de ello, no se han acogido pretensiones destinadas a que se elaborasen los lotes del modo pretendido por el recurrente, pues ello sería contrario a tal libertad configuradora del órgano de contratación derivada del artículo 86 TRLCSP ya citado. Ahora bien, sí se exigía en tales resoluciones, para, precisamente, controlar la aplicación del artículo 86 del TRLCSP, que hubiera una justificación racional para los lotes escogidos.
RTACRC 207/213, 65/2013, 240/2012 y 69/2012. Mejoras sin criterios para valorarlas supone una infracción del principio de igualdad que debe ser conocido por el Tribunal aunque no se hayan impugnado los pliegos.
“ .... la existencia de una valoración de mejoras sin apoyo en criterios previamente determinados supone una infracción material del principio de igualdad que debe ser conocida por este Tribunal sin que pueda aceptarse que la no impugnación del pliego obliga a los licitadores a estar y pasar por cualquier valoración de las mejoras. Afirmación esta última que no puede entenderse como una contradicción de la doctrina jurisprudencial antes mencionada en relación con la impugnación de los pliegos pues dicha doctrina contempla como excepción el supuesto de que la cláusula afectada sea nula de pleno derecho. Y no de otra forma debe ser calificada a tenor de lo dispuesto en el artículo 32.1 del Texto Refundido de la Ley de contratos del sector público en relación con el 62.2 a) de la Ley 30 /1992, de 26 de noviembre una cláusula de la que puede derivar, sin miedo a violentarla, una valoración de las ofertas contraria al principio de igualdad y de trato no discriminatorio. En efecto dicho precepto declara nulos de pleno derecho los actos administrativos “que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional”, entre los cuales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución Española, debe considerarse incluido el derecho a la igualdad ante la Ley. Frente a este argumento no cabe aducir que las cláusulas en cuestión no comportan por sí mismas una infracción del principio de igualdad porque basta con que permitan la posibilidad de una aplicación discriminatoria para que deban considerarse afectadas por el vicio de nulidad absoluta”.
RTACRC 187/2013, 110/2013, 101/2013 y 139/2011. El principio de libre concurrencia frente al arraigo territorial.
“A tal respecto, debe ante todo ponerse de manifiesto la total contradicción con los principios de la Directiva 2004/18/CE y con la Ley de Contratos del Sector Público de cualquier obligación impuesta en los pliegos que implique la posibilidad de que la concurrencia a una licitación quede limitada exclusivamente a empresas que cumplan determinados requisitos de arraigo territorial. Evidentemente, la exigencia de un establecimiento, llámese centro de control o de cualquier otra forma, situado en un determinado territorio puede resultar contrario a dichos principios. Sin embargo, la cuestión no puede ser analizada en términos tajantes, sino que para llegar a la conclusión de que éste es el caso en el supuesto que se contempla es preciso determinar si de la forma en que viene exigido por los pliegos de la licitación puede considerarse como una exigencia contraria a los principios indicados o como una necesidad derivada de la propia naturaleza del contrato. De ser esta última circunstancia la que realmente concurre en este caso no podría negarse la legalidad de la exigencia del requisito examinado y su relación directa con el objeto de contrato”.
RTACRC 129/2013 y 97/2013. La falta de los requisitos, límites, modalidades y características que permitan identificar la mejora suficientemente supone una infracción del principio de igualdad incurriendo en un vicio de nulidad.
“…la solicitud de ofertas del órgano de contratación no concreta en los términos exigibles las mejoras, refriéndose de manera genérica a que “se valorarán criterios respecto a las mejoras que no se hubieran valorado anteriormente en el Acuerdo Marco”, de modo que no se expresan los requisitos, límites, modalidades y características que permitan identificar la mejora suficientemente, como tampoco la exigencia de su relación directa con el objeto del contrato. Así las cosas, en los términos en que se describen las mejoras en la oferta por parte del órgano de contratación, dada la insuficiencia del Cuadro de Características del Pliego de Cláusulas del Acuerdo Marco que la oferta no suple, tratar de valorar las mejoras sin apoyo en criterios previamente determinados y reglados, supone una infracción del principio de igualdad, pues deja al libre arbitrio del órgano de contratación la valoración, incurriendo el elemento relativo a la valoración de la mejora en la solicitud de ofertas, o lo que es lo mismo, el criterio de “valores añadidos”, en un vicio de nulidad de pleno derecho por colisionar con los principios rectores de la contratación del sector público exigidos por la normativa comunitaria y contemplados en el vigente TRLCSP, en su artículo 1. Al declarar la nulidad del criterio de adjudicación relativo a las mejoras, tal y como hemos recogido en nuestra resolución 65/2013 de 6 de febrero, es obligado declarar también la nulidad del proceso de licitación, puesto que, como ha declarado ya el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y recoge también su Sentencia de 4 de diciembre de 2003 (asunto C-448/01, EVN AG y Wienstrom GmbH contra República de Austria), “los principios de igualdad de trato y de transparencia de los procedimientos de adjudicación implican que las entidades adjudicadoras deben atenerse a la misma interpretación de los criterios de adjudicación a lo largo de todo el procedimiento... De ello se deduce que, en el caso de que el órgano que conoce del recurso anule una decisión relativa a algún criterio de adjudicación, la entidad adjudicadora no puede continuar válidamente el procedimiento de adjudicación haciendo abstracción de dicho criterio, puesto que ello equivaldría a modificar los criterios aplicables al procedimiento en cuestión”. Y concluye que “La normativa comunitaria aplicable a los contratos públicos obliga a la entidad adjudicadora a cancelar la licitación cuando, en el marco del procedimiento de recurso... se declare la ilegalidad de una decisión relativa a alguno de los criterios de adjudicación y, por tal motivo, dicha decisión sea anulada por el órgano que conoce del recurso”
RTACRC 124/2013. El origen de los acuerdos marcos (tendentes a homogenizar y simplificar la contratación) debe venir acompañado de razones de interés publico, basadas en libertad de acceso, publicidad, transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato de los candidatos y en clara conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaría y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos públicos.
“… el objetivo perseguido al utilizar este mecanismo es el de homogeneizar las condiciones a que han de ajustarse los contratos derivados, lo que es plenamente congruente con lo establecido en el citado artículo (196 TRLCSP): “Los órganos de contratación del sector público podrán concluir Acuerdos marco con uno o varios empresarios con el fin de fijar las condiciones a que habrán de ajustarse los contratos que pretendan adjudicar durante un período determinado". (...) Esos dos objetivos (homogeneizar y simplificar la contratación) justifican la utilización del Acuerdo marco como instrumento para la contratación (...) Ahora bien, como señala la Comisión Nacional de la Competencia en su "Guía sobre Contratación Pública y Competencia" a la que hace referencia la recurrente, quien se queda fuera del Acuerdo marco se queda también fuera de los contratos derivados, por lo que su utilización puede ir asociada a la creación de barreras de entrada frente a los operadores que no forman parte del Acuerdo. De ahí que, en el mismo artículo 196.1 señalado, se establece la cautela de que se puede acudir a la fórmula de Acuerdos marco siempre que "no se efectúe de forma abusiva o de modo que la competencia se ve obstaculizada, restringida o falseada". A estas cautelas añadíamos que “Sin embargo, las anteriores manifestaciones vienen a poner de manifiesto que desde el punto de vista de una cierta concepción del interés público, el de la eficacia gestora, la utilización del Acuerdo marco resulta conveniente. No obstante, ya hemos tenido ocasión de declarar junto con un buen sector de la doctrina que la idea rectora de la contratación pública no reside, de conformidad con los postulados que subyacen en la legislación de la Unión Europea, en la idea del interés público por sí sola sino también en los principios de concurrencia, igualdad de trato y transparencia. No debe, sin embargo, interpretarse esta afirmación en el sentido de que el interés público como tal ya no se contempla en la regulación de nuestro ordenamiento jurídico sobre la contratación pública, sino más bien como una aseveración de que el acento de la regulación se pone fundamentalmente en los mencionados principios, en la medida en que también son manifestaciones del interés público, lo que debe traducirse en que si se produjera contradicción entre cualquiera de ellos y la contemplación del interés público desde otros ámbitos, deben primar aquéllos sobre ésta última.” Y concluíamos: “La salvaguarda de la libre competencia, como señala el artículo 1 del TRLCSP, es un principio inspirador de la contratación pública y está presente de forma indirecta en los de libertad de acceso, publicidad, transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato de los candidatos. Pero también están entre esos principios, como señala el mismo artículo, el de "asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaría y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios..."
RTACRC 102/2013. Los principios de igualdad y no discriminación determinan la necesidad de conocer previamente como se van a valorar las ofertas, incluidos los criterios que dependen de un juicio de valor.
“… La falta de determinación de cómo se han de valorar cuantitativamente cada uno de los criterios subjetivos enunciados, con un máximo de 49 puntos, en el apartado 13 del Cuadro de Características del contrato, se ha de enjuiciar desde el respeto a la igualad y no discriminación impuestos por la normativa comunitaria y recogidos fielmente en el artículo 1 del TRLCSP, lo cual, exige conocer las puntuaciones desde la documentación de la licitación, sin que pueda dejarse a la discrecionalidad técnica de la comisión asesora, pues en definitiva, implica una indefinición que puede ocasionar desigualdades en el procedimiento de contratación. La falta de concreción de las puntaciones en los pliegos, dejando entera libertad a la discrecionalidad técnica de los órganos de valoración y del mismo modo, el mismo margen para trazar los criterios de valoración de la oferta técnica o en su caso, de las eventuales mejoras, ya han sido analizados en varias resoluciones de este Tribunal y a título de ejemplo, traemos a colación la nº 69/2012, de 21 de marzo (recurso nº 44/2012), donde se citan otras anteriores, como la de 20 de julio de 2011 (recurso nº 155/2011). En este sentido, se concretó que, “la previa concreción de las mejoras es un requisito esencial pues como ha recordado la Sentencia del TJUE de 24 de noviembre de 2008, asunto Alexandroupulis, una entidad adjudicadora, en su competencia de valoración de ofertas en un procedimiento de licitación, no puede fijar a posteriori coeficientes de ponderación, ni aplicar reglas de ponderación o subcriterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, sin que se hayan puesto previamente en conocimiento de los licitadores”. Todo esto debe llevarnos a considerar que, si no se han establecido previamente la puntuación de cada uno de los criterios para valorar la oferta técnica con un máximo de 49 puntos expuestos en el apartado 13 del cuadro de características del contrato, éste adolece de evidentes vicios en cuanto a su validez, incurriendo en un vicio de nulidad de pleno Derecho del artículo 62.1, a) LRJPAC por infracción del principio de igualdad (artículo 14 CE). Entrando, por consiguiente, en franca colisión con todos los principios rectores de la contratación del sector público exigidos por la normativa comunitaria y contemplados en el vigente TRLCSP, en su artículo 1. Todo ello, nos lleva, a la vez, a la estimación del recurso con expresa declaración de nulidad de la primera fase del procedimiento, la superación del umbral mínimo de 20 puntos para la oferta técnica, debiendo, en su caso, el Servicio Murciano de Salud proceder a poner en marcha un nuevo procedimiento de licitación, donde se ha de tener en consideración los fundamentos expuestos sobre la plasmación en los pliegos (cuadro de características del contrato) de la puntuación concreta dada a cada uno de los criterios, para una correcta apreciación de las ofertas técnicas que presenten las empresas licitadoras".
RTACRC 21/2013.Nulidad de la cláusula que fomenta el arraigo territorial, dado que es contraria principio de libre concurrencia.
“ ...llamado arraigo territorial, el órgano de contratación instituye un criterio de discriminación lesivo de la igualdad de trato en materia de contratación administrativa y, por ende, lesivo del principio de igualdad y no discriminación consagrado en el articulo 14 de la Carta Magna; por lo que, a pesar de no haber sido impugnado por los licitadores, este Tribunal puede apreciar la concurrencia de un vicio de nulidad de pleno Derecho. En este sentido, hemos de insistir en que, el Tribunal ha declarado la improcedencia de la aplicación de este tipo de cláusulas que introducen criterios discriminatorios, y que conllevan la sanción de nulidad de pleno Derecho. Sirvan de ejemplos, las Resoluciones nº 69/2012 y 203/2012, en las que trayendo a colación la jurisprudencia del TJUE – en Sentencias como las citadas más arriba de 16 de enero de 2003 y de 24 de noviembre de 2008 -, se concluía que una cláusula que puede dar lugar a una valoración de las ofertas contraria a los principios de igualdad de trato y no discriminación, ha de calificarse como nula de pleno Derecho y que “no cabe aducir que las cláusulas en cuestión no comportan por sí mismas una infracción del principio de igualdad porque basta con que permitan la posibilidad de una aplicación discriminatoria para que deban considerarse afectadas por el vicio de nulidad absoluta”.
RTACRC 295/2012, 143/2012 y 117/2012. La división de un contrato en lotes es una facultad que corresponde al órgano de contratación, sin que la no división en lotes implique en sí misma una restricción de la competencia.
“… tras el oportuno examen de las necesidades a satisfacer y de la situación actual del mercado en el sector postal dada la forma elegida de plantear el contrato, explicitar en el expediente las razones que hacen necesario o aconsejan, ya sea la prestación del servicio de forma integral sin necesidad de su división en lotes, o bien, de acuerdo con lo previsto en el artículo 86 del TRLCSP, la división del mismo en los lotes que estime convenientes (…) la no división en lotes de un contrato no implica en sí misma un restricción a la competencia, en cuanto que las empresas interesadas en la licitación por estar capacitadas dada su actividad para realizar alguna o algunas de las prestaciones objeto de contratación siempre podrán concurrir en unión temporal de empresas, sin perjuicio de las consideraciones anteriormente expuestas y que deberán tenerse en cuenta a los efectos del fraccionamiento en lotes de un contrato".
RTACRC 295/2012, 220/2012, 143/2012. Operadores postales, liberalización y apertura del mercado, no procede obligar a los adjudicatarios a efectuar las notificaciones administrativas a través del operador postal designado ( CORREOS ).
“… Esto significa que, como consecuencia de dicho proceso liberalizador y de la apertura general del mercado a los operadores postales, y por tanto a la competencia, los operadores postales con autorización singular para la prestación del servicio postal universal, así como el operador postal designado a tal efecto, podrán practicar notificaciones de órganos administrativos y judiciales. En este sentido, y en virtud del artículo 22 de la Ley 43/2010, los operadores postales podrán prestar libremente dicho servicio, ya sea directamente, ya sea a través del operador postal designado, ya sea a través de otros operadores. La diferencia en el actuar de los prestadores de servicios postales se encuentra en los efectos jurídicos atribuidos por la Ley a las notificaciones administrativas realizadas por los diferentes operadores postales. Por un lado, la actuación de notificación llevada a cabo por el prestador de servicios designado ostentara por ley la presunción de veracidad y fehaciencia, en lo que respecta a la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega de las notificaciones. Sin embargo, la actuación de notificación de órganos administrativos o judiciales llevada a cabo por el resto de operadores postales con autorización singular, tendrá efectos jurídicos de acuerdo con las normas de derecho privado, y en este sentido su realización carecerá de presunción de fehaciencia, debiéndose probar en el caso de ser cuestionado, por elementos probatorios de derecho privado. Por lo expuesto, la previsión recurrida vulnera el artículo 22 de la Ley 43/2010, al obligar a los operadores postales adjudicatarios a realizar las notificaciones administrativas a través del operador postal designado, dado que impiden y penalizan que dichas notificaciones las realicen los operadores postales autorizados a través de sus propios medios, utilizando los mecanismos jurídicos pertinentes en orden a poder probar la realización de los diferentes actos hasta llegar a la notificación. Igualmente quedan vulnerados los artículos 2 y 37 de dicha Ley 43/2010, al desarrollarse la prestación del servicio postal en ausencia de libre competencia, dado que se impide que operadores distintos al designado lleven a cabo ese tipo de notificaciones por sí mismos, haciendo uso de los mecanismos jurídicos que permitan acreditar frente a terceros su realización. (…) Además, tal y como ya han advertido los organismos reguladores de la competencia (Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia, Expediente I.1/2011), esta cláusula sería susceptible de vulnerar el artículo 1.1.a) de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, toda vez que restringe la competencia en el mercado de los servicios postales, y su conducta no se encuentra amparada en una Ley que la justifique (artículo 4.1 de la Ley de Defensa de la Competencia), ya que la restricción de la competencia en la prestación de dicho servicio postal no encuentra justificación alguna, ni objetiva, ni razonable, ni proporcionada, toda vez que la legislación especial aplicable al efecto permite a los operadores postales con autorización singular realizar por si mismos dicho servicio o a través de terceros, debiendo hacer uso de los medios de prueba contemplados en el derecho privado para justificar la realización del acto de notificación.”
RTACRC 191/2012. Las aclaraciones son vinculantes cuando se resuelven por el órgano de contratación y sean públicas , no así cuando se resuelven por personal de la Administración aunque formen parte de la mesa de contratación.
“ (…) en cuanto al carácter vinculante de las aclaraciones que los potenciales licitadores puedan solicitar al órgano de contratación respecto del contenido de los pliegos, que resulta necesario que en el PCAP se prevea tal posibilidad, aplicando por analogía lo dispuesto al respecto en el TRLCSP en los artículos 131.2 y 133.3 para los contratos de concesión de obra pública y de gestión de servicios públicos, respectivamente con objeto de que las mismas sean públicas y vinculantes. Lo que no puede admitirse es, como pretenden los recurrentes, que consultas realizadas a título individual a personal de la unidad gestora del contrato –aun cuando alguno de ellos pueda formar parte de la mesa de contratación- deban tener carácter vinculante, por cuanto las mismas se contestan, de igual forma, individualmente. Aun sin entrar a examinar las pretensiones de los recurrentes en este punto, sí conviene manifestar que hubiera sido más respetuoso con el principio de transparencia que predica el TRLCSP en sus artículos 1 y 139 , en un supuesto como el aquí examinado, de una importante relevancia económica, que se hubiera dado publicidad en el perfil de contratante de todas aquellas consultas relevantes”
RTACRC 88/2012 No cabe modificar o aclarar la oferta una vez presentada, incumpliría el principio de igualdad de trato y transparencia.
“ (…) una vez presentada su oferta, en principio esta última no puede ya ser modificada, ni a propuesta del poder adjudicador ni del candidato. En efecto, el principio de igualdad de trato de los candidatos y la obligación de transparencia que resulta del mismo se oponen, en el marco de este procedimiento, a toda negociación entre el poder adjudicador y uno u otro de los candidatos. En efecto, en el caso de un candidato cuya oferta se estime imprecisa o no ajustada a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones, permitir que el poder adjudicador le pida aclaraciones al respecto entrañaría el riesgo, si finalmente se aceptara la oferta del citado candidato, de que se considerase que el poder adjudicador había negociado confidencialmente con él su oferta, en perjuicio de los demás candidatos y en violación del principio de igualdad de trato”
RTACRC 61/2012 y 299/2011. La inclusión en el sobre nº 2 de documentos pertenecientes al sobre nº 3 vulneración del carácter secreto de las ofertas y del principio de igualdad.
La inclusión en el sobre nº 2 (criterios dependientes de un juicio de valor) de documentos pertenecientes al sobre nº 3 (criterios cuantificables automáticamente) determina la exclusión por vulneración del carácter secreto de las ofertas. El principio de igualdad de trato determina que los licitadores deben encontrarse en posición igual en el momento de presentación de las ofertas como en el momento de valoración de éstas por la entidad adjudicadora
RTACRC 263/2011. En los PCAP no solo deben concretarse los criterios de adjudicación , sino también los aspectos o consideraciones que el órgano de contratación seguirá para la calificación de las ofertas , en caso contrario se produce una infracción de principios como el de objetividad y transparencia.
“ ... la cláusula 9 no detalla qué es lo que se va a valorar como "M ejoras " o como " Excelente ", ya que no explicita los criterios objetivos que se van a seguir para la puntuación concreta de cada oferta, lo cual, evidentemente, no garantiza la objetividad y transparencia que debe presidir la actuación administrativa (...) que el órgano de contratación no haya incluido en el PCAP qué aspectos o consideraciones seguirá para la valoración de los “criterios de solución técnica” supone, por un lado, una infracción de los principios de objetividad y transparencia que, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 1 y 123 de la LCSP han de regir las actuaciones de la Administración en materia de contratación; y por otro, que las empresas licitadoras formularán sus propuestas sin conocer qué aspectos serán merecedores de una mayor o menor valoración, en relación con este criterio de valoración, lo cual introduce arbitrariedad y subjetividad en la adjudicación del contrato”
RTACRC 261/2011. Procedimiento restringido , la existencia de licitadores que no puedan cumplir determinados criterios de solvencia no es contrario al principio de libre concurrencia.
“ ... en modo alguno, puede identificarse –como pretende el COAM- que la existencia de licitadores que no puedan cumplir determinados criterios de selección sea contrario a la libre competencia, pues no debe olvidarse que la finalidad de la fase impugnada es la de limitar el número de participantes siempre que los criterios de selección, de conformidad con lo establecido en el artículo 170 de la LCSP, sean objetivos, claros y no discriminatorios, aspectos éstos que el recurrente no ha argumentado en su escrito de recurso y que por tanto éste Tribunal no examina”.
TARC Andalucía 291/2022. Elementos reglados que condicionan la potestad discrecional para el establecimiento de los criterios de solvencia: la libre competencia, la no discriminación e igualdad de trato, el principio de la proporcionalidad y la motivación de su necesidad y adecuación para lograr los fines, sin que se pueda otorgar ninguna ventaja directa o indirecta a quien haya contratado previamente con cualquier Administración. El órgano de contratación dispone de un determinado grado de discrecionalidad para establecer los requisitos de solvencia técnica o profesional, hallándose tal potestad discrecional condicionada por la salvaguarda de la libre competencia, la no discriminación e igualdad de trato entre entidades licitadoras, y, sobre todo, el principio de la proporcionalidad (artículos 1 y 132 de la LCSP) conforme al cual, la Administración deberá elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público, así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persigan, sin que en ningún caso deban producirse diferencias de trato discriminatorio, de manera que la necesidad de motivación del acto discrecional resulta esencial para su posterior control, significándose que entre los elementos reglados que limitan la potestad discrecional figuran los contemplados en el artículo 40.b) de la LCSP, según el cual no se podrá otorgar ninguna ventaja directa o indirecta a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración.
Este Tribunal reconoce que, si bien es cierto que el órgano de contratación conforme al artículo 90 de la LCSP dispone de un determinado grado de discrecionalidad para establecer los requisitos de solvencia técnica o profesional exigible a este tipo de contratos en lo que se refiere a la experiencia, lo cierto es que tal potestad discrecional se halla condicionada por una serie de elementos reglados y por los principios generales del derecho administrativo y de la contratación pública, entre los que figura la salvaguarda de la libre competencia, la no discriminación e igualdad de trato entre entidades licitadoras, y, sobre todo, el principio de la proporcionalidad (artículos 1 y 132 de la LCSP) conforme al cual, la Administración deberá elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público, así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persigan, sin que en ningún caso deban producirse diferencias de trato discriminatorio, de manera que la necesidad de motivación del acto discrecional resulta esencial para su posterior control, significándose que entre los elementos reglados que limitan la potestad discrecional figuran los contemplados en el artículo 40.b) de la LCSP, según el cual no se podrá otorgar ninguna ventaja directa o indirecta a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración.
TARC Andalucía 49/2020. Las cláusulas de arraigo territorial en los contratos de prestación sanitaria a la ciudadanía a la luz de lo previsto en la disposición adicional 47 la LCSP: imposibilidad de exigir como cláusula de admisión disponer de instalaciones en una localidad para prestar el servicio al momento de la presentación de ofertas. La regulación existente en la DA 47 manifiesta la preocupación del legislador porque, en contratos de servicios de la naturaleza del aquí enjuiciado, los órganos de contratación velen por garantizar la calidad, la continuidad, la accesibilidad, la asequibilidad, la disponibilidad y la exhaustividad de los servicios, así como las necesidades específicas de las distintas categorías de usuarios. No obstante lo anterior, ello no faculta para que en los contratos de prestación sanitaria a la ciudadanía esté justificada la territorialidad como requisito de admisión, primero, porque una adecuada programación de las necesidades a satisfacer con el contrato podría permitir el otorgamiento de un plazo al adjudicatario para la efectiva prestación del servicio en los términos propuestos en su oferta y segundo, porque la necesidad inmediata de prestación del servicio, sin lapso temporal o plazo de carencia, entre formalización y ejecución no exige, en todo caso, la existencia de instalaciones fijas y equipadas desde el momento de presentación de las proposiciones.
“(…) A la luz de la doctrina expuesta del TJUE, el establecimiento en los pliegos de cláusulas -como las aquí impugnadas- que exijan la ubicación de instalaciones en una determinada zona geográfica al tiempo de presentación de las ofertas, en cuanto restrictivas de la concurrencia y del acceso a la licitación en condiciones de igualdad, solo podrían ser admisibles si resultaran justificadas por razones imperiosas de interés general y fuesen absolutamente necesarias para garantizar el objetivo que se persigue con el contrato.
En el supuesto analizado, ninguna duda ofrece que, tratándose de la prestación de asistencia sanitaria a los usuarios del Sistema Sanitario Público Andaluz ante la insuficiencia de medios propios en dicho ámbito sanitario público, se debe garantizar que las condiciones de prestación de la asistencia a través del contrato supongan una más adecuada satisfacción de las necesidades asistenciales de los pacientes. No se entendería que pudiera acudirse al contrato para empeorar la situación que deban soportar los usuarios, imponiéndoles la carga adicional de efectuar largos traslados para recibir la asistencia sanitaria que requieren.
Es obvio, pues, que la necesidad administrativa que satisface el contrato (artículo 28.1 de la LCSP), dado el carácter eminentemente público del servicio, exige la proximidad al usuario que es el destinatario último de la prestación. Por ello, la disposición adicional cuadragésima séptima de la LCSP establece, en su primer párrafo, que “Sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones de esta Ley y, entre otras, de las relativas al establecimiento de las prescripciones técnicas, de las condiciones mínimas de solvencia, de los criterios de adjudicación y de las condiciones especiales de ejecución, en los procedimientos de licitación de contratos de concesión de los servicios que figuran en el anexo IV y de contratos de carácter social, sanitario o educativo también del anexo IV, los órganos de contratación velarán en todas sus fases por la necesidad de garantizar la calidad, la continuidad, la accesibilidad, la asequibilidad, la disponibilidad y la exhaustividad de los servicios; las necesidades específicas de las distintas categorías de usuarios, incluidos los grupos desfavorecidos y vulnerables; la implicación de los usuarios de los servicios; y la innovación en la prestación del servicio”.
Se observa, pues la preocupación del legislador porque, en contratos de servicios de la naturaleza del aquí enjuiciado, los órganos de contratación, sin perjuicio de aplicar las disposiciones legales sobre establecimiento de prescripciones técnicas, condiciones mínimas de solvencia, criterios de adjudicación y condiciones especiales de ejecución, velen por garantizar la calidad, la continuidad, la accesibilidad, la asequibilidad, la disponibilidad y la exhaustividad de los servicios, así como las necesidades específicas de las distintas categorías de usuarios. Ello exige conciliar el respeto a los principios básicos de libre acceso e igualdad de trato entre potenciales licitadores (artículos 1 y 132 de la LCSP) con la garantía de la prestación del servicio a los usuarios en las condiciones señaladas, sin perder de vista que la ley no excepciona la aplicación de sus preceptos en tales casos.
Partiendo de esta premisa, parece claro que la accesibilidad y disponibilidad del servicio sanitario respecto a los pacientes -destinatarios últimos de la prestación que se contrata- puede demandar que dicho servicio se preste en instalaciones ubicadas en una determinada área geográfica cercana a los usuarios perceptores de la asistencia. Ahora bien, la cuestión a analizar es si tal objetivo exige sacrificar los principios básicos de libre acceso e igualdad a que antes nos referíamos o puede cumplirse conciliando al mismo tiempo el respeto a dichos principios.
Para empezar hemos de señalar que, pese al obstáculo que suponen las cláusulas del PPT impugnadas a la apertura de la contratación pública a la competencia (artículo 126.1 de la LCSP), el expediente de contratación no contiene justificación expresa sobre la necesidad de que las instalaciones y su equipamiento en las localidades donde se vaya a prestar el servicio deban existir, al menos, al tiempo de presentación de las ofertas. Es en el informe al recurso donde el órgano de contratación aduce las razones que motivan el contenido de tales cláusulas.
Aparte de lo anterior, aunque pudiera entenderse razonable -conforme a la disposición adicional cuadragésima séptima de la LCSP- que la asistencia sanitaria fuese prestada a través del contrato en las mismas condiciones de accesibilidad para los usuarios que si la misma fuese recibida en los centros hospitalarios públicos de referencia, no parece proporcionado a tal finalidad que el requisito de la ubicación deba existir en todo caso al tiempo de presentación de las ofertas, pues ello limita innecesariamente la concurrencia en perjuicio no solo de potenciales licitadores, sino también del propio interés público que se ve privado de una competencia sana y efectiva entre empresas que permita elegir, entre varias opciones válidas, la más adecuada a los fines perseguidos con el contrato.
El argumento del órgano de contratación en su informe al recurso de que es imprescindible que las instalaciones y equipamiento estén operativas a la fecha de presentación de ofertas porque de otra manera no podría garantizarse la prestación del servicio desde el inicio de la ejecución del contrato, no justifica la territorialidad como requisito de admisión, primero, porque una adecuada programación de las necesidades a satisfacer con el contrato podría permitir el otorgamiento de un plazo al adjudicatario para la efectiva prestación del servicio en los términos propuestos en su oferta y segundo, porque la necesidad inmediata de prestación del servicio sin lapso temporal o plazo de carencia entre formalización y ejecución a que alude el órgano de contratación no exige, en todo caso, la existencia de instalaciones fijas y equipadas desde el momento de presentación de las proposiciones.. (…)”
TARC Andalucía 367/2019. La obligación de hacer una visita a las instalaciones objeto del mantenimiento para ser valorado en un criterio subjetivo: no limitación de la concurrencia respecto de los licitadores que, por la distancia al lugar de prestación del servicio, no puedan desplazarse al citado lugar. Cuando, de la naturaleza de la prestación, resulta razonable que el órgano de contratación quiera asegurar la adjudicación del contrato a una oferta viable realizada sobre la base de un examen “in situ” del estado de las instalaciones a mantener, máxime cuando el PPT obliga al mantenimiento de todos los equipos y elementos con independencia del tipo, estado y calidad y sin que prevea la posibilidad de su sustitución sin previa autorización, resulta razonable que los licitadores tengan que realizar una visita a las instalaciones objeto del mantenimiento, y más teniendo en cuenta que la propia LCSP admite “la visita sobre el terreno o previa consulta in situ” como condición necesaria para la realización de las proposiciones, aunque prevea para estos casos la ampliación del plazo de presentación de ofertas.
“(…) Así descrito el servicio, el conocimiento del estado en que se encuentran las instalaciones existentes se considera primordial por el órgano de contratación para la realización de ofertas adecuadas a las necesidades reales que aquellas demandan, a cuyos efectos la 10 inspección o examen directo de las instalaciones puede resultar el modo más objetivo y certero para alcanzar una conclusión fundada de su estado, sin que sea presumible que la información que pudieran suministrar los pliegos, por rigurosa y completa que fuese, permita el mismo nivel de conocimiento. Así configurada la prestación y teniendo en cuenta su naturaleza, resulta razonable que el órgano de contratación quiera asegurar la adjudicación del contrato a una oferta viable realizada sobre la base de un examen “in situ” del estado de las instalaciones a mantener, máxime cuando, como se ha expuesto, el PPT obliga al mantenimiento de todos los equipos y elementos con independencia del tipo, estado y calidad y sin que prevea la posibilidad de su sustitución sin previa autorización. Es más, la propia LCSP admite “la visita sobre el terreno o previa consulta in situ” como condición necesaria para la realización de las proposiciones, aunque prevea para estos casos la ampliación del plazo de presentación de ofertas. Dice así el artículo 136.3 “Cuando las proposiciones solo puedan realizarse después de una visita sobre el terreno o previa consulta «in situ» de la documentación que se adjunte al pliego, los plazos mínimos para la presentación de las ofertas y solicitudes de participación que establece esta Ley, se ampliarán de forma que todos los que interesados afectados puedan tener conocimiento de toda la información necesaria para preparar aquellas”. Partiendo de la premisa expuesta del necesario examen in situ de las instalaciones para la adecuación de la oferta a los requerimientos que demanda el órgano de contratación, los pliegos no constriñen el modo en que dicho examen se efectúe. El artículo 3 del PPT señala que “Los licitadores que lo consideren necesario podrán realizar el estudio de las instalaciones actualmente en servicio antes de redactar la oferta, y para ello deben solicitar de los Servicios Generales Municipales autorización para tener acceso a las instalaciones siempre que no interfieran en su funcionamiento. Esta inspección se coordinará con todos los licitadores que lo soliciten llevándose a cabo de manera conjunta para optimizar los recursos municipales” y el artículo 4 dispone que, en caso de no asistir a la visita guiada por los servicios municipales, bastará con presentar “declaración jurada de conocer suficientemente las instalaciones”, dejando libertad en cuanto a los medios utilizados para alcanzar dicho conocimiento. 11 Desde esta perspectiva, el hecho de que el PCAP exija la inclusión, en el archivo electrónico B, de un informe o certificado de visita a las instalaciones o declaración responsable del conocimiento de las mismas responde a la necesidad justificada por el órgano de contratación -y constatada a través del contenido de los pliegos- de garantizar ofertas adecuadas a la realidad del servicio a contratar, para asegurar, a la postre, la buena marcha en la ejecución del mismo y dar respuesta así al cumplimiento y realización de sus fines públicos (artículo 28.1 de la LCSP). En el sentido que venimos exponiendo, se ha pronunciado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Así, en la Resolución 403/2017, de 5 de mayo, señala que “Efectivamente, es corriente y así se contempla en el pliego de cláusulas administrativas que se exija a los licitadores como requisito para presentar una oferta que hayan visitado las instalaciones, lo que se acredita con el oportuno certificado. Con ello se asegura que al redactar la oferta tenga conocimiento la empresa de las prestaciones que ha de realizar, así como calcular adecuadamente los costes (...)”, y en la Resolución 1144/2018, de 17 de diciembre, viene a reconocer que la visita obligatoria prevista en el PPT para verificar el estado actual del equipamiento existente permite a los licitadores adquirir un conocimiento razonable de los equipos para la realización de sus proposiciones. Sentado lo anterior, no cabe apreciar vulneración de los principios de concurrencia e igualdad. Además, el pliego deja en libertad a los licitadores para que elijan el modo en que van adquirir el conocimiento de las instalaciones y solo exige de aquellos una manifestación expresa de que lo han obtenido. Además, un dato objetivo que demuestra que la previsión del pliego no es restrictiva de tales principios, es que, según señala el órgano de contratación en su informe, asistieron a la visita programada por los servicios municipales cuatro empresas con sedes sociales diversas. Por último, la recurrente cuestiona el hecho de que el pliego otorgue cero puntos en los criterios sujetos a juicio de valor a las ofertas que no presenten el informe de la visita o la declaración jurada, si bien luego no desarrolla ni argumenta este alegato, sino que lo inserta en el general de que la cláusula es abusiva y contraria a los principios de libre concurrencia e igualdad. 12 En cualquier caso, procedemos a abordar este extremo. Al respecto, hemos concluido que cabe establecer en los pliegos la exigencia de presentar el informe o declaración mencionados, por lo que, lógicamente, el incumplimiento de esta exigencia debe llevar aparejada alguna consecuencia. El órgano de contratación ha optado por otorgar cero puntos en todos los criterios sujetos a juicio de valor a las ofertas que no incluyan aquellos documentos, lo que, en principio, pudiera resultar excesivo y desproporcionado teniendo en cuenta que la puntuación máxima global en tales criterios es 20 puntos y que solo hay un criterio de adjudicación directamente relacionado con el previo conocimiento de las instalaciones al que se le asignan un máximo de 7 puntos. Por tanto, las consecuencias del incumplimiento deberían circunscribirse solamente a la falta de puntuación en este criterio. (…) ”
TARC Andalucía 323/2019. Motivación de la no división en lotes de los contratos: la necesaria afinidad objetiva entre las prestaciones en términos jurídicos y no económicos o de oportunidad. La agrupación en un solo contrato de prestaciones diversas entre las que no se aprecian relaciones de complementariedad, ni vinculación material, infringen los postulados del artículo 34.2 de la LCSP, afectando negativamente a los principios de libre acceso a las licitaciones y salvaguarda de la libre competencia y la necesaria división de grandes contratos en lotes como medida para aumentar la competencia. Asimismo, el control del gasto y la eficiente utilización de los fondos públicos son ciertamente objetivos a tener en cuenta en la contratación del sector público, pero la consecución de dichos objetivos deberá siempre equilibrarse con el respeto de los principios básicos de la contratación antes mencionados, sin que aquéllos puedan suponer una merma grave de éstos.
“(…) Vistas las alegaciones procede su análisis. En tal sentido, la recurrente plantea dos cuestiones aunque en cierto modo concatenadas, por una parte, que no es posible agrupar las cinco prestaciones en un único contrato, salvo que se liciten por lotes separados y, por otro lado, que no considera suficiente la justificación de la no división en lotes esgrimida en el PCAP.
Pues bien, sobre la agrupación o fusión de prestaciones en un solo contrato dispone el artículo 34.2 de la LCSP que «Sólo podrán fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto cuando esas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio del ente, organismo o entidad contratante». En este sentido, y con independencia de que podamos encontrarnos o no ante un contrato mixto, cuestión que no es objeto de debate, lo cierto es que la acumulación de prestaciones en un mismo contrato debe guardar la necesaria racionalidad, de manera que ha de existir vinculación entre las prestaciones a acumular o fusionar y que estas sean complementarias.
Sobre el particular, este Tribunal se ha pronunciado en algunas ocasiones, en concreto en su Resolución 243/2014, de 9 de diciembre, se disponía que: «para que tal fusión sea posible en los términos del artículo 25.2 del TRLCSP [actual artículo 34.2 de la LCSP], debe existir una vinculación material entre las prestaciones contractuales porque las materias a las que afecten versen sobre cuestiones muy próximas, no siendo suficiente una vinculación subjetiva en razón de la entidad contratante (...).
El órgano de contratación intenta justificar la aglutinación de esta diversidad de prestaciones en un único contrato en el ahorro económico y en la complementariedad de todos los servicios por ser imprescindibles para que la asistencia sanitaria se preste correctamente. Ninguna duda suscita el carácter imprescindible de cada una de las prestaciones para el correcto funcionamiento de un centro sanitario, pero ello no es justificación racional ni suficiente para su acumulación en un solo contrato, porque no hay afinidad objetiva entre ellas y como señala la Resolución antes señalada del Tribunal Administrativo Central, las exigencias establecidas en el artículo 25.2 del TRLCSP [actual artículo 34.2 de la LCSP] deben analizarse en términos jurídicos y no económicos o de oportunidad(…).
Asimismo, hemos de destacar que la configuración del objeto del contrato analizado tampoco se acomoda a las orientaciones de la normativa y jurisprudencia comunitarias, cada vez más sensibles al mayor acceso de las PYME a la contratación pública. En este sentido, la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE señala en su considerando 78 que “Debe adaptarse la contratación pública a las PYME. Es preciso alentar a los poderes adjudicadores a utilizar el código de mejores prácticas que se establece en el documento de trabajo de los servicios de la Comisión, de 25 de junio de 2008, titulado "Código europeo de buenas prácticas para facilitar el acceso de las PYME a los contratos públicos>>, que ofrece orientaciones acerca de cómo aplicar el régimen de contratación pública de forma que se facilite la participación de las PYME. A tal efecto y para aumentar la competencia procede animar a los poderes adjudicadores a, en particular, dividir grandes contratos en lotes (...)”.
Pues bien, en el presente alegato ha de darse la razón a la recurrente. En este sentido, se comparte la afirmación que realiza en el recurso al indicar que la vinculación entre las prestaciones de servicios de vigilancia y de mantenimiento de los sistemas de seguridad conectados al centro de control, no existe sino de forma tangencial, pues su única vinculación es que a los efectos de la legislación de aplicación están incardinados con distintas actividades de seguridad privada, cada una de ellas necesitada de una preceptiva habilitación empresarial específica.
Al respecto, no puede admitirse el alegato de GRUPO CONTROL cuando señala que dichas prestaciones de mantenimiento podrían incardinarse dentro de las actividades compatibles que se recogen en el artículo 6.2 de la LSP. En efecto, como alega expresamente dicha entidad interesada serían las previstas en el apartado d) de dicho artículo, a saber: «Las de comprobación y control del estado y funcionamiento de calderas, bienes e instalaciones en general, en cualquier clase de inmuebles, para garantizar su conservación y funcionamiento». Al respecto, una cosa son las actividades de comprobación y control del estado y funcionamiento de determinados bienes e instalaciones en general para garantizar su conservación y funcionamiento, y otra muy distinta son las exigencias recogidas en la cláusula 7 del PPT, que de forma general y para los cuatro servicios de manteniendo dispone en el primer párrafo del apartado primero que «La empresa adjudicataria, durante la vigencia del contrato, deberá realizar el mantenimiento periódico de los sistemas y sus componentes, conforme a los programas establecidos por los fabricantes y a lo regulado en los Anexos II y III de la Orden del Ministerio del Interior INT/316/2011, de 1 de febrero, sobre funcionamiento de los sistemas de alarma en el ámbito de la seguridad privada.
La empresa realizará una primera revisión, reparación si procede, y puesta en servicio de todos los elementos componentes, para garantizar un correcto funcionamiento de todos los sistemas, en los primeros treinta días contados desde la firma del contrato».
En definitiva, los pliegos impugnados, al agrupar en un solo contrato de servicios cinco prestaciones tan diversas entre las que no se aprecian relaciones de complementariedad ni vinculación material, infringen los postulados del artículo 34.2 de la LCSP, afectando negativamente a los principios de libre acceso a las licitaciones y salvaguarda de la libre competencia consagrados en el artículo 1 de la citada ley, principios que deben ser interpretados a la luz de la normativa comunitaria y la propia LCSP, que propugna la división de grandes contratos en lotes como medida para aumentar la competencia.
Asimismo, debe indicarse que el control del gasto y la eficiente utilización de los fondos públicos son ciertamente objetivos a tener en cuenta en la contratación del sector público conforme al artículo 1 de la LCSP, pero la consecución de dichos objetivos deberá siempre equilibrarse con el respeto de los principios básicos de la contratación antes mencionados, sin que aquéllos puedan suponer una merma grave de éstos, como acontece en el supuesto examinado. (…) ”
TARC Andalucía 296/2019. Licitador que oferta, en distintos procedimientos, precios diferentes para un mismo producto: alegación de conducta colusoria por fijación de precios en el mercado. Para que exista una conducta colusoria en los términos previstos en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, debe haberse producido un acuerdo o entendimiento entre empresas, o al menos una práctica conscientemente paralela, y no una actuación de un licitador de manera unilateral. En el presente caso, considera el Tribunal que pudiera haber acontecido que, en otros procedimientos, los precios unitarios hayan sido de un importe superior y ello hubiera obligado a dicho licitador a ofertar un importe más elevado, y no por ello se trataría de una práctica colusoria.
“(…)
Afirma la recurrente que el mismo producto que se incluye en los pliegos para el lote 2 en la presente licitación es suministrado por la empresa FIDIA para Plataformas de Logística Sanitaria de otras provincias de Andalucía y que, conforme a los correspondientes acuerdos marco, en tales casos “el precio del producto es de 66 €, es decir, un precio inferior en algo más de un 53%”. Recordemos que el precio final de la unidad de venta -jeringa precargada 4 ml- que ofertó FIDIA, IVA incluido, fue de 35,057 euros, por lo que parece que la recurrente pretende señalar que para esta licitación dicha empresa ha incluido en su proposición un precio en torno a un 50% inferior con respecto al importe con el que ha licitado en otras ocasiones en las que también ha resultado adjudicataria.
Pues bien, considera la entidad LCA que esta actuación -no especifica si se refiere a haber licitado en esta ocasión con un importe inferior, al hecho de que sea adjudicataria de los acuerdos marco de otras provincias con aquel otro importe o a una combinación de ambas situaciones- pudiera ser constitutiva de una conducta colusoria, “dado que está fijando los precios en el mercado”.
No obstante, este alegato ha de ser rechazado. Para que exista una conducta colusoria en los términos previstos en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, debe haberse producido un acuerdo o entendimiento entre empresas, o al menos una práctica conscientemente paralela, y la recurrente solo denuncia una actuación que habría llevado a cabo la adjudicataria de manera unilateral.
Pero en todo caso, con independencia de que tal actuación haya de ser calificada o no como conducta colusoria, lo cierto es que la supuesta fijación de precios que a juicio de la recurrente “amenaza la competencia y limita la libre concurrencia” constituye una mera alegación sin prueba. En tal sentido, pudiera haber acontecido -pues LCA no ofrece más datos ni los documenta para que puedan ser contrastados por este Tribunal- que en los otros procedimientos de los acuerdos marco supuestamente también adjudicados a FIDIA los precios unitarios hayan sido de un importe superior y ello hubiera obligado a esta última empresa a licitar con un importe más elevado al del precio que ha determinado la adjudicación a su favor en el presente acuerdo marco.
En consecuencia, en base a todas las consideraciones expuestas, procede la desestimación del recurso interpuesto. (…) ”
TARC Andalucía 185/2019. El criterio adjudicación “plazos de implantación del servicio” como criterio restrictivo de la competencia efectiva: discriminación para los demás licitadores frente al actual contratista. No se puede aventurar que no haya alguna entidad licitadora, además de la actual contratista, que sea capaz de ofertar y realizar la implantación del servicio el mismo día de su inicio. No obstante, dado que resulta de muy difícil realización, dicho criterio vulnera el principio de no discriminación entre entidades licitadoras y no ofrece garantías de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva, dado que el actual contratista gozaría de una indudable ventaja con respecto a la práctica totalidad de las potenciales entidades licitadoras.
“(…) En definitiva, con independencia de otras exigencias, los criterios de adjudicación tienen que cumplir determinados requisitos previstos en el artículo 145.5 de la LCSP, en lo que aquí interesa -por haber sido objeto de denuncia por la recurrente que considera que el criterio controvertido es discriminatorio y favorece al actual contratista-, el respeto al principio de no discriminación y la garantía de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva.
Procede, pues, analizar si como afirma la recurrente el criterio “plazos de implantación” es discriminatorio y favorece al actual contratista, esto es, si se respeta o no el principio de no discriminación y la garantía de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva.
En este sentido, el órgano de contratación en su informe al recurso, en primer lugar, afirma que dicho criterio de adjudicación viene recogido expresamente como tal en el artículo 145.2.3 de la LCSP -plazo de entrega o ejecución-; en segundo lugar, señala que se ha venido utilizando en todos y cada uno de los pliegos realizados anteriormente del mismo servicio (años 2010, 2012, 2013, 2015 y 2016), no impidiendo nunca la concurrencia de ninguna de las empresas que han presentado oferta; y en tercer lugar, indica que dicho criterio con respecto al total de los establecidos en el PCAP supone solo un 6 por 100 del total, lo que a su entender no impide la concurrencia de empresa alguna.
Pues bien, en cuanto a la afirmación del órgano de contratación en su informe al recurso de que el citado criterio se ha venido utilizando en todos y cada uno de los pliegos realizados anteriormente sobre el mismo servicio, se ha de poner de manifiesto, como tantas otras veces, el carácter autónomo e independiente de los procedimientos de contratación respecto de otros anteriores o coetáneos, aun cuando coincidan en objeto y sujeto, en el sentido de que las actuaciones seguidas y las vicisitudes acaecidas en los mismos no pueden influir en otras licitaciones presentes o futuras que se rigen por sus propios pliegos y demás documentos contractuales (v.g. Resoluciones 336/2018, de 30 de noviembre, 299/2018, de 25 de octubre, 236/2018, de 8 de agosto, 61/2019, de 7 de marzo, 79/2019, de 21 de marzo y 90/2019, de 21 de marzo, entre otras).
Asimismo, en relación al alegato del órgano de contratación en el informe al recurso en el que indica que el criterio controvertido con respecto al total de los establecidos en el PCAP supone solo un 6 por 100 del total, ha de indicarse que en sentido estricto la legalidad de un criterio de adjudicación es independiente del mayor o menor peso que tenga en el conjunto de la puntuación, de tal suerte que si el criterio que se examina, aunque solo afecte al 6 por 100 del total, entraña realmente una vulneración de los principios de concurrencia, de no discriminación e igualdad de trato entre las entidades licitadoras, supondría su anulación. En este sentido, se ha manifestado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 392/2018, de 23 de abril.
Por último, sobre el alegato del informe al recurso en el que el órgano de contratación señala que el criterio que se analiza viene recogido expresamente como tal en el artículo 145.2.3 de la LCSP, se ha de indicar que siendo ello cierto, no lo es menos que debe cumplir como se ha expuesto entre otros los requisitos de no discriminación y garantizar que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva.
En este sentido, conforme a lo establecido en el anexo 8.1 del PCAP y en el punto 1.3 de la cláusula 3 del PPT, el plazo máximo de implantación del servicio es de diez días naturales, por lo que aquella entidad licitadora que oferte una reducción de esos días obtendría la máxima puntuación, esto es aquella que proponga implantar el servicio el mismo día del inicio de la prestación. Al respecto, parece fuera de toda consideración que ello lo podría ofertar en todo caso el actual contratista pues para el supondría únicamente continuar con la prestación que hasta ahora está realizando.
Qué duda cabe que este Tribunal no puede aventurar que no haya alguna entidad licitadora, además de la actual contratista, que no sea capaz de ofertar y realizar la implantación del servicio el mismo día de su inicio, pero ello es algo que se antoja en principio de muy difícil realización, salvo lógicamente y como se ha expuesto el actual contratista que gozaría de una indudable ventaja con respecto a la práctica totalidad de las potenciales entidades licitadoras, con vulneración del principio de no discriminación entre entidades licitadoras y de las garantías de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva.
En este sentido, para garantizar la evaluación de las ofertas en condiciones de competencia efectiva es necesario que todas las entidades licitadoras dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos de sus ofertas e implica, por tanto, que estas estén sometidas a las mismas condiciones para todas las entidades competidoras, debiendo encontrarse en igualdad de condiciones tanto en el momento en que preparan sus ofertas como en el momento en que se sometan a la evaluación de la entidad adjudicadora. No es posible, por tanto, garantizar que la evaluación de las ofertas se realiza en condiciones de competencia efectiva, si no se acredita que el criterio de adjudicación que se examina no sea discriminatorio, circunstancia que como hemos expuesto anteriormente no ha quedado acreditada en el presente caso (v.g. Resolución de este Tribunal 150/2019, de 16 de mayo).
Procede, pues, estimar el segundo y último de los motivos del recurso y anular el criterio denominado “plazos de implantación” al no quedar acreditado que respete el principio de no discriminación ni que garantice la evaluación de las ofertas en condiciones de competencia efectiva. (…).”
TARC Andalucía 276/2018. Vulneración del principio de igualdad de trato: obligación para la futura adjudicataria de abonar una cantidad, en compensación de los gastos realizados por el actual contratista, como condición para la eficacia del ulterior contrato. De admitirse una obligación de pago de una cantidad en concepto de indemnización al actual adjudicatario, se estaría conculcando el principio de igualdad de trato entre las entidades licitadoras, que pretende favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una contratación pública, e impone que todas las entidades licitadoras dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos de sus ofertas e implica, por tanto, que estas estén sometidas a las mismas condiciones para todos los competidores. En este sentido, hay que tener en cuenta que dicha obligación operaría para todos los licitadores, salvo para la actual contratista, como condición para la eficacia del futuro contrato, lo que supone que no todas las potenciales entidades licitadoras estén sometidas a las mismas condiciones, con clara vulneración del principio de igualdad de trato, y ello con independencia de los derechos que puedan asistir a la actual contratista respecto de su contrato formalizado con el órgano de contratación.
“(… ) Pues bien, como se ha expuesto, el PCAP -cláusula segunda y anexo I- establece la obligación para la entidad adjudicataria del contrato de abonar la cantidad de 44.332,22 euros, IVA no incluido, como condición para la eficacia del futuro contrato, por determinado mobiliario e instalaciones sufragados por el actual contratista -PREVIPAZ- y procedentes, según se manifiesta en dicho anexo I, de la ejecución del contrato formalizado el 19 de octubre de 2016 entre el órgano de contratación -TUASA- y la entidad PREVIPAZ.
Al respecto, se ha de poner de manifiesto que los derechos y obligaciones relativos al contrato formalizado el 19 de octubre de 2016 entre TUASA y PREVIPAZ, han de ventilarse en el seno de dicho contrato, no pudiendo el órgano de contratación repercutir potenciales derechos que pudieran corresponder a la entidad PREVIPAZ en la futura adjudicataria, ni tan siquiera por el principio de libertad de pactos.
En este mismo sentido se ha pronunciado este Tribunal en su Resolución 231/2017, de 23 de octubre. En ella se analizaba un supuesto en que el órgano de contratación en el PCAP obligaba a la entidad adjudicataria a asumir los costes derivados de un contrato previo de asistencia técnica por los trabajos desarrollados por una empresa consultora que asistía al Ayuntamiento en la contratación que se licitaba.
En aquella resolución, este Tribunal indicaba en lo que aquí interesa lo siguiente: «(…) la determinación de la naturaleza y extensión de los parámetros de las prestaciones indispensables para satisfacer sus necesidades, así como su objeto, contenido y el cálculo de los costes para ello, son trabajos que le corresponde realizar al órgano de contratación (artículo 22 del TRLCSP), en tanto que debe definir previamente sus necesidades y la forma de satisfacerlas, sin que los gastos en que incurra para ello puedan ser repercutidos al futuro contratista, ni tan siquiera por el principio de libertad de pactos (v.g. Resolución 209/2017, de18 de octubre, de este Tribunal y Resolución 271/2017, de 27 de septiembre, delTribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid).
En definitiva, estamos ante servicios propios que ha de soportar el órgano de contratación y que no pueden ser trasladados al contratista ni tan siquiera por el principio de libertad de pactos. En ese sentido se ha manifestado la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, en sus Sentencias 1935/2013, de 11 de noviembre y 2232/2013, de 20 de diciembre (…).
Asimismo (...) conviene traer a colación el Informe 18/1997, de 14 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, que en su conclusión cuarta dispone “Que en cuanto a la posibilidad de exigir aportaciones en nuevas licitaciones con destino a solventar deudas con el anterior adjudicatario se reitera el criterio de su carácter irregular expuesto en el informe de esta Junta de 21 de diciembre de 1995 (Expediente 44/95)”.
En definitiva, en el supuesto examinado, de admitirse la obligación impuesta por la cláusula segunda y el anexo I del PCAP, se estaría conculcando el principio de igualdad de trato entre las entidades licitadoras, que pretende favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una contratación pública, e impone que todas las entidades licitadoras dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos de sus ofertas e implica, por tanto, que estas estén sometidas a las mismas condiciones para todos los competidores. En este sentido, se manifiesta, entre otras, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Sexta, de 29 de abril de 2004, asunto C-496 -99, Succhi di Frutta, apartado 110.
En efecto, la obligación de la entidad adjudicataria del contrato, salvo para la empresa PREVIPAZ actual contratista, de abonar la cantidad de 44.332,22 euros, IVA no incluido, como condición para la eficacia del futuro contrato, supone que no todas las potenciales entidades licitadoras estén sometidas a las mismas condiciones, con clara vulneración del principio de igualdad de trato, y ello con independencia de los derechos que puedan asistir a la entidad PREVIPAZ respecto al contrato formalizado con el órgano de contratación el 19 de octubre de 2016. Procede, pues, la estimación del recurso interpuesto (…) ”
TARC Andalucía 183/2018. Prácticas anticompetitivas de las empresas: competencia de los Tribunales Contractuales. No corresponde a los Tribunales Contractuales analizar si pudiera o no existir una práctica anticompetitiva entre empresas, dado que su función es revisora de los actos dictados en materia contractual, debiendo proceder a su anulación cuando estos vulneren las normas existentes en este ámbito. Por tanto, la competencia de los Órganos de resolución de recursos contractuales no alcanza al conocimiento de las supuestas infracciones de la legislación de defensa de la competencia, sin perjuicio de su deber de notificar a la Comisión Nacional de la Competencia cualesquier hecho de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones, que puedan constituir infracciones de la normativa existente en dicha materia.
“(…) Como punto de partida, hemos de señalar que no corresponde a este Tribunal analizar si, en el supuesto controvertido, pudiera o no existir una práctica anticompetitiva entre empresas. Su función es revisora de los actos dictados en materia contractual, debiendo proceder a su anulación cuando estos vulneren las normas existentes en este ámbito. Por tanto, la competencia de los Órganos de resolución de recursos contractuales no alcanza al conocimiento de las supuestas infracciones de la legislación de defensa de la competencia, sin perjuicio de su deber de notificar a la Comisión Nacional de la Competencia (en el caso de Andalucía, a la Agencia de Defensa de la competencia de Andalucía) cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones, que puedan constituir infracciones de la normativa existente en dicha materia. Así lo establece la Disposición Adicional vigésima tercera del TRLCSP y en términos muy parecidos el artículo 132.3 de la LCSP.
Además, en el caso que analizamos, la recurrente alude a la existencia de prácticas colusorias, pero no las concreta y ni siquiera menciona la norma legal supuestamente infringida, todo ello al ser consciente de que esta sede administrativa no es la instancia adecuada para formular denuncias de tal naturaleza.
En realidad, JENSEN menciona en su recurso la existencia de prácticas anticompetitivas entre empresarios con la finalidad de dar soporte a su argumento de infracción del principio de proposición única consagrado en el artículo 145.3 del TRLCSP e intentar acreditar, de este modo, que las otras dos licitadoras han concurrido formalmente al procedimiento como empresarios distintos, pero encubriendo una unidad de negocio y la presentación de variantes de una misma proposición.”
TARC Andalucía 207/2017. Empleo de cláusulas sociales (aplicabilidad de convenio) en los expedientes contractuales: criterio de adjudicación o condición de ejecución vinculado al objeto del contrato. La obligación establecida en el PPT para que al personal de un contrato se le aplique un convenio colectivo específico, no constituye uno de los supuestos de inclusión de criterios sociales vinculados al objeto del contrato, al no establecerse como criterio de adjudicación, ni como condición de ejecución, ni haberse establecido la relación de la misma con el objeto del contrato. El pliego regula las relaciones de los adjudicatarios con el órgano de contratación, pero no las relaciones internas de las empresas con sus trabajadores, por lo que en ningún caso puede excluir la aplicación de cualesquiera normativa sectorial que pudiera imponer otro tipo de obligaciones a cada una de las partes.
“(… ) Por su parte el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público que va a ser objeto de inmediata aprobación en el Congreso de los Diputados, recoge en su artículo 1 un nuevo apartado 3 que dispone que: “En toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarden relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Igualmente se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social”.
De ello resulta que lo que la Directiva 2014/24/UE y la nueva LCSP prevén es la posibilidad de incorporar cláusulas sociales en los pliegos bien sea como criterios de adjudicación o como condiciones de ejecución, siempre que en uno u otro caso se hallen vinculados al objeto del contrato.
La cláusula del PPT impugnada no constituye uno de los supuestos de inclusión de criterios sociales vinculados al objeto del contrato, ya que no se ha establecido como criterio de adjudicación ni como condición de ejecución, ni por supuesto se ha establecido la relación de la misma con el objeto del contrato, sino que solo se limita a establecer las disposiciones por las que se ha de regir el contrato, y así establece que será el Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad el que haya de regir en las relaciones laborales de la empresa adjudicataria y los trabajadores que presten el servicio.
En este sentido, este Tribunal tiene reiteradamente declarado que el pliego regula las relaciones de los licitadores y a la postre adjudicatarios con el órgano de contratación, pero no las relaciones internas de las empresas con sus trabajadores, los pliegos de contratación tienen un carácter contractual, es decir, están llamados únicamente a definir la relación entre las partes: la Administración y el adjudicatario, documento que en ningún caso excluye la aplicación de cualesquiera normativas sectoriales que pudieran imponer otro tipo de obligaciones a cada una de ambas partes, que en ningún caso quedarían eximidas de su cumplimiento. En consecuencia, el PPT no puede exigir que se aplique un convenio colectivo determinado, sino que la cuestión del convenio colectivo aplicable a la relación entre el adjudicatario y los trabajadores viene determinado por la normativa laboral sin que los pliegos pueden alterar el régimen del convenio colectivo que resulte de aplicación.
El Estatuto de los Trabajadores (ET) recoge, como fuente de la relación laboral en el artículo 3: “1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan: a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado. b) Por convenios colectivos. c) Por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados. d) Por los usos y costumbres locales y profesionales.”
En cuanto a los convenios colectivos el artículo 82 del ET establece: “1. Los convenios colectivos, como resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios, constituyen la expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva. 2. Mediante los convenios colectivos, y en su ámbito correspondiente, los trabajadores y empresarios regulan las condiciones de trabajo y de productividad; igualmente podrán regular la paz laboral a través de las obligaciones que se pacten. 3. Los convenios colectivos regulados por esta Ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia (…)”.
Por su parte, el artículo 84.2 del Estatuto de los Trabajadores establece la primacía del convenio colectivo de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento, sobre los convenios sectoriales estatales, autonómicos o de ámbito inferior en materias tan significativas como son, entre otras, el salario base y los complementos salariales, el horario y la distribución del tiempo de trabajo o las medidas de conciliación de la vida laboral, personal y familiar. Por tanto, el convenio colectivo que regirá el contrato en cuestión será el que resulte de aplicación, sin que pueda el PPT alterar el orden de fuentes del derecho laboral ni corresponda a él decidir si en el contrato en cuestión se ha de aplicar el convenio estatal o el de empresa si en su caso lo hubiere, al ser una cuestión ajena a las relaciones entre el poder adjudicador y la empresa que resulte adjudicataria del contrato, que es lo que regulan los pliegos que han de regir la licitación; debiendo estos preservar el cumplimiento de la normativa laboral o sectorial que resulte de aplicación en la ejecución del contrato y sin que se puedan incluir cláusulas en los mismos que excluyan o alteren el orden de las fuentes del derecho laboral ni la negociación colectiva que corresponde a empresarios y trabajadores, ni modificar el ámbito de aplicación funcional o territorial de los convenios colectivos.”
TARC Andalucía 243/2014. Parala acumulación de prestaciones en un mismo contrato,pertenezcan o no a una misma tipología contractual,es necesario que exista vinculación material entre las prestaciones a acumular y que sean complementarias entre sí, configurándose como unaunidad funcional. La agrupación en un solo contrato, de servicios con prestaciones diversas, entre las que no se aprecian relaciones de complementariedad ni vinculación material, infringe los postulados del art. 25.2 TRLCSP, afectando negativamente a los principios de libre acceso a las licitaciones y salvaguarda de la libre competencia.
El artículo 25.2 del TRLCSP establece que “Sólo podrán fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto cuando esas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio del ente, organismo o entidad contratante”.
(…)
Desde esta perspectiva, en sentido estricto, el contrato cuyo objeto comprende el propio de varios contratos de servicios, como sucede en el supuesto examinado, no es en puridad un contrato mixto por cuanto todas las prestaciones contractuales encajan en diversas modalidades de una misma tipología contractual: el contrato de servicios. Ahora bien, ello no puede significar que la posibilidad de fusionar prestaciones de varios contratos pertenecientes a un mismo tipo contractual esté exenta de los límites que establece el artículo 25.2 del TRLCSP para los contratos mixtos. Como señala la Resolución 115/2013, de 31 de julio, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid “aún tratándose de un mismo tipo contractual, la acumulación de prestaciones en un mismo contrato debe guardar la necesaria racionalidad, de manera que es necesario que exista vinculación entre las prestaciones a acumular y que sean complementarias”. Y es perfectamente lógico que así sea, pues sería absurdo que una previsión como la del 25.2 del TRLCSP fuese aplicable a los contratos que engloban prestaciones de tipos contractuales diversos y no lo fuere para aquellos contratos que engloban prestaciones distintas de un mismo tipo contractual. Así pues, el énfasis hemos de situarlo en las prestaciones fusionadas y no en la tipología de contrato en que cada una se incardina, debiendo concluirse que las prestaciones fusionadas -pertenezcan o no a una misma tipología contractual- han de encontrarse directamente vinculadas entre sí y mantener relaciones de complementariedad. (…)
Ello es así porque, a juicio de este Tribunal, cuando el artículo 25.2 establece que debe existir una vinculación entre las prestaciones que constituyen el objeto del contrato, no se está refiriendo a una mera vinculación subjetiva por razón de la entidad contratante ni está diferenciando entre prestaciones concretas. Si así fuera, el precepto resultaría del todo estéril y sería posible acumular en un contrato mixto cualquier tipo de prestación que fuera propia de la entidad contratante aunque su naturaleza fuera muy diferente. Por el contrario, el criterio de este Tribunal es que la intención del legislador fue otra muy diferente. Hemos de recordar que uno de los principios que inspiran la totalidad del articulado de la Ley es indiscutiblemente el de máximo respeto al principio de concurrencia, de manera que, a lo largo de toda esta norma, se puede observar una prevención por parte de legislador contra su vulneración y el establecimiento de diversas medidas que tratan de evitar una perturbación indeseada de la concurrencia contractual. Sobre esta línea de pensamiento es perfectamente razonable entender que, si el legislador ha establecido que para que exista un contrato mixto las prestaciones deben estar vinculadas entre sí, esa vinculación debe ser una vinculación material, no meramente subjetiva ni tampoco formal.
Consecuentemente, debemos entender que las prestaciones vinculadas deben ser aquellas que tengan una relación material directa porque las materias a las que afecten versen sobre cuestiones muy próximas. Este criterio se ve ratificado por la parte final del precepto que exige que las prestaciones puedan calificarse como complementarias desde el punto de vista material, porque sólo esta circunstancia puede obligar a que puedan calificarse como una unidad funcional. Y es que no es discutible que no existe una unidad funcional respecto de prestaciones que estén tan alejadas materialmente como las que antes hemos señalado.
TACR Andalucía Resolución 38/2014. La inadmisión de proposiciones por no aportar la documentación mediante copia autenticada es contraria al principio de concurrencia .
La legislación sobre contratos públicos no regula específicamente en qué modo deben presentar los licitadores la documentación en los procedimientos de adjudicación para que los mismos sean considerados válidos y eficaces. Se ha de estar, pues, a lo dispuesto en la Ley 30/92 (…) la cua resulta de aplicación supletoria de conformidad con la Disposición Adicional tercera, apartado 1 del TRLCSP. (…) y la normativa autonómica que resulte de aplicación. No obstante habrá de estarse a la doctrina fijada por la RTACRC 212/2004 de 20 de septiembre, que afirma que el excesivo formalismo es contrario a la libertad de concurrencia y eficiente utilización de los recursos públicos, los cuales exigen que en los procedimientos de licitación se logre la mayor asistencia posible de candidatos que cumplan los requisitos establecidos; así como a la jurisprudencia consolidada por el TS, por todas la sentencia de 6 de julio de 2004, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina Recurso 265/2003, que reconoce el principio antiformalista en los procedimientos de adjudicación de la contratación pública y que considera que una interpretación literalista para de las condiciones establecidas para tomar parte en la licitación, que conduzca a la inadmisión de las proposiciones por meros defectos formales o no sustanciales, es contraria al principio de concurrencia.
TARC Andalucía Resolución 129/2013. No se pueden modificar los criterios de valoración del PCAP sin cumplir con los requisitos de publicidad de las licitaciones.
Según la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE el procedimiento de adjudicación de un contrato pública ha de respetar en todas sus fases tanto el principio de igualdad de trato de los posibles licitadores como el de transparencia, para que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus ofertas. Esto significa que los criterios de adjudicación deben figurar en el PCAP con el fin de que todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan interpretarlos de la misma forma.
TARC Andalucía Resolución 116/2013. Exclusión del arraigo o vecindad civil como requisito de capacidad para contratar.
Según el art. 54, podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, lo cual extiende la prohibición de excluir por razón del territorio de origen de la empresa, no solo al territorio nacional sino a cualquier otro país. Esta argumentación es la única acorde con el sentido de las Directivas comunitarias en materia de contratación. El origen domicilio social o cualquier otro indicio del arraigo territorial no puede ser considerado como condición de aptitud. En consecuencia la exigencia de disponer de 100 vigilantes en la Provincia de Almería como requisito de aptitud para poder concurrir al contrato es contraria a los principios de igualdad y libre concurrencia.
TARC Andalucía Resolución 98/2013. La fijación en el pliego de una clasificación incorrecta atenta contra el principio de concurrencia
Al establecerse en el PACP una categoría superior para la clasificación a la que corresponde en función del valor íntegro del contrato en los términos del art. 63 del TRLCSP, ello supone una vulneración del principio de concurrencia que debe regir en la contratación pública, y cuya aplicación en la fase de solvencia es de gran importancia práctica en tanto que lo que se pretende en ella es valorar la auténtica capacidad para hacer efectiva en las condiciones pactadas la prestación en cuestión, ya que lo importante en la contratación pública es la correcta ejecución del contrato adjudicado.
TACP Aragón 140/2019. Efectos de la ausencia de concreción del número máximo de las “mejoras” valorables: vulneración de los principios de igualdad de trato, libre concurrencia y de transparencia. La ausencia de concreción del número máximo valorable de las mejoras, da lugar a que los licitadores puedan ofrecer mejoras muy elevadas, incluso de manera desmedida, aun siendo conocedores de que serán de imposible cumplimiento, con los solos efectos de obtener la máxima puntuación, con la consiguiente alteración de la distribución de la puntuación entre las restantes licitadoras y el grave perjuicio para aquéllas que realicen una oferta coherente y, por tanto, ajustada a la realidad. La falta de determinación de un límite máximo en las mejoras en las condiciones en que están definidas en el PCAP, conculca los principios de igualdad de trato, libre concurrencia y de transparencia (artículos 1 y 132 de la LCSP).
“(…) Una vez expuestos los concretos términos del debate, hay que señalar que en el PCAP impugnado existen criterios de adjudicación del contrato sujetos tanto a evaluación previa –Anexo XI– como a evaluación posterior –Anexo XII–; estos últimos a su vez, tienen por objeto valorar la calidad del servicio así como el precio que por el mismo se oferte.
La resolución de la cuestión planteada en el motivo de impugnación requiere determinar cómo debe interpretarse y aplicarse en el presente supuesto, el término «límite» que refiere el artículo 145.7 de la LCSP, en cuyo incumplimiento se fundamenta principalmente el presente recurso.
El citado apartado del precepto legal se pronuncia en los siguientes términos:
«En el caso de que se establezcan las mejoras como criterio de adjudicación, estas deberán estar suficientemente especificadas. Se considerará que se cumple esta exigencia cuando se fijen, de manera ponderada, con concreción: los requisitos, límites, modalidades y características de las mismas, así como su necesaria vinculación con el objeto del contrato».
Pues bien, de la lectura de los criterios impugnados del PCAP – ya transcritos–, resulta que las mejoras están adecuadamente definidas en cuanto a su contenido y también debidamente precisada la puntuación máxima a otorgar, así como su ponderación, mediante una fórmula proporcional, donde no ha lugar a interpretaciones ni a la discrecionalidad técnica ni subjetividad.
Sin embargo, según pone de manifiesto la recurrente, las mejoras impugnadas no tienen fijado un umbral máximo de exigencia, por lo que es necesario determinar si ello constituye una falta de la exigible, por imperativo legal, concreción y especificación de las mismas y determinar si las consecuencias de tal ausencia son, tal y como reclama la actora que estemos ante unos criterios discriminatorios que no garantizan la evaluación de las ofertas en condiciones de competencia efectiva, con vulneración de los principios de igualdad y transparencia.
Así, efectivamente la falta de concreción del número máximo de actuaciones/horas objeto de las mejoras en cuestión, da lugar a que los licitadores puedan ofrecer mejoras muy elevadas, incluso de manera desmedida, aun siendo conocedores de que serán de imposible cumplimiento, y ello con los solos efectos de obtener la máxima puntuación, con la consiguiente alteración de la distribución de la puntuación entre las restantes licitadoras y el grave perjuicio para aquéllas que realicen una oferta coherente y, por tanto, ajustada a la realidad.
Y no es posible admitir la argumentación del órgano de contratación ofrecida en su informe, en donde, respecto a la mejora consistente en la ampliación en número de horas de apertura anual de la instalación, se defiende que el número de horas está concretado porque viene limitado por la jornada competitiva ordinaria y el calendario oficial de competiciones, puesto que del PPT antes transcrito, no resulta posible sostener tal límite dados los términos en los que se expresa dicho pliego cuando en él se afirma que las horas de ampliación «se aplicarán preferentemente a aquella jornada que se deba extender por competiciones oficiales» (apartado 1º), y por tanto no sólo a ellas, pues cabe inferir, de su tenor literal, que la apertura de instalaciones pueda extenderse a más jornadas en que no haya competición oficial.
(…) este Tribunal participa del parecer expuesto en dicha doctrina y considera que la falta de determinación de un límite máximo en las mejoras en las condiciones en que están definidas en el PCAP, conculca los principios de igualdad de trato, libre concurrencia y de transparencia (artículos 1 y 132 de la LCSP), de manera que tal y como señalamos en nuestro Acuerdo 108/2018 antes citado, ello «desvirtúa las valoraciones a medida que se presentan proposiciones con valores más elevados, “desproporcionados“ en muchos casos en relación con las necesidades “razonables” del servicio que se contrata y ello porque cualquier valor de un parámetro, superior al que resulte necesario, no representa mejora alguna sobre otro inferior pero que cubra perfectamente las necesidades a cubrir, por lo que se conculca la verdadera naturaleza de los criterios de adjudicación» e impide la selección de la mejor oferta a partir de la relación calidad-precio en el sentido legal regulado ex artículo 145.1 de la LCSP; de ahí que se aprecie la concurrencia de un vicio de anulabilidad en las cláusulas impugnadas y haya de estimarse el recurso, procediendo la anulación de las mismas y, con ello, de todo el procedimiento de contratación.”
TACP Aragón 99/2019. Cesión sin coste y en cantidad indeterminada de equipamiento complementario del suministro principal: vulneración de los principios de proporcionalidad y de precio cierto. Las condiciones económicas del contrato revisten un carácter esencial y por tanto la indeterminación en la cuantificación de las prestaciones, al obligar los pliegos a entregar suministros sin coste y en cantidades indeterminadas, conlleva que el contrato no prevea el precio cierto que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada, lo que supone una vulneración del artículos 100, 102 y 301 de la LCSP, siendo estos extremos determinantes de la falta de proporcionalidad de las obligaciones que corresponden a las partes durante la ejecución del contrato, en cuanto a que no está garantizado el equilibrio entre ellas, de forma tal que ninguna obtenga un enriquecimiento injusto.
“(…) Pues bien, en el caso que nos ocupa igualmente no puede entenderse cumplida la obligación de la determinación del precio, ni con los informes obrantes en el expediente ni, con la redacción de la cláusula 2.1.3 del PCAP recurrido, de tal forma que resulta evidente que el presupuesto de licitación no se ha detallado, y tampoco se ha llevado a cabo una estimación sobre la cuantificación de las prestaciones que se indican en la cláusula 2 del PPT, cuestión esencial pues se trata de prestaciones vinculadas directamente con el objeto del contrato, tal y como sostiene el órgano de contratación, sin que su argumento– de que «el Incremento de Precios al Consumo (IPC) acumulado en los años 2015 hasta 2018 ha sido de un 3,9%, mientras que el precio del contrato se ha incrementado un 6,96% .»– baste para suplir las exigencias que marca la LCSP respecto a los conceptos económicos esenciales de todo contrato.
Sobre esta cuestión, afirma el TARCJA, en su Resolución 201/2014, de 29 de octubre, en doctrina que comparte este Tribunal, que: «La exigencia de que el cálculo del valor de las prestaciones se ajuste a los precios de mercado tiene por objeto garantizar que en la contratación exista un equilibrio entre las partes y que ninguna de ellas obtenga un enriquecimiento injusto, así como garantizar la viabilidad de las prestaciones objeto del mismo, que se establecen en función del interés general que persigue la actuación administrativa…De otro lado, tampoco puede acoger este Tribunal administrativo el argumento del órgano de contratación en cuanto a que en anteriores licitaciones las recurrentes no impugnaran los pliegos en los que figuraban las prestaciones que ahora recurren y ello porque de la misma manera que este Tribunal administrativo entiende que el criterio de que un órgano de contratación no se halla vinculado por licitaciones anteriores pudiendo apartarse –motivadamente– del precedente (así, nuestro Acuerdo 99/2018, de 15 de octubre), lo mismo ocurre de cara a la posición de los licitadores, puesto que un procedimiento de contratación es autónomo e independiente del anterior o anteriores, aun cuando coincidan en objeto y sujetos -órgano de contratación y contratista-, de tal forma que actuaciones en la ejecución de contratos anteriores de las potenciales entidades licitadoras, en sentido positivo o negativo, no pueden influir en futuras licitaciones que se rigen por sus respectivos pliegos y demás documentos contractuales (Resolución 143/2018 de 16 de mayo del TARCJA), por ello el hecho de que no se impugnaran en su momento las anteriores licitaciones no determina que el clausulado de los actuales pliegos no pueda ser susceptible de impugnación.
Y tampoco es admisible el argumento del órgano de contratación en cuanto a la previsión que hace el PCAP de las modificaciones previstas, pues a resultas de lo expuesto, la indeterminación en el precio del contrato arrastra a la configuración que se ha dado a la cláusula XVI del PCAP, sin que la misma enmiende la exigencia que la legislación contractual establece para la determinación del precio del contrato en los preceptos anteriormente transcritos.
Y mucho menos es aceptable lo que aduce el órgano de contratación en el informe emitido a resultas del tercer recurso interpuesto, cuando se refiere a la imposibilidad de desglosar lo que considera «unos costes que le son ajenos», refiriéndose a la obligación de desglosar los costes de trasporte que conllevan las entregas del suministro objeto de la presente licitación y que según señala ha imposibilitado volver a licitar el contrato de suministro de productos dietoterápicos, el cual fue objeto de recurso especial en materia de contratación resuelto mediante Acuerdo 18/2019 de 15 de febrero, por parte de este Tribunal administrativo.
Las condiciones económicas del contrato revisten un carácter esencial, tanto en fase de adjudicación donde debe garantizarse que las licitadoras puedan tener conocimiento de las mismas de cara a elaborar sus ofertas, como posteriormente en la ejecución del contrato, para que éste pueda ser llevado a efecto, de acuerdo con los planteamientos que sirvieron de base a la licitación, y con el contenido de la oferta seleccionada, por ello este Tribunal administrativo, a la vista de lo expuesto, no puede sino concluir que la falta de desglose del presupuesto de licitación, y por ende la indeterminación en la cuantificación de las prestaciones según establece la cláusula 2 del PPT, conlleva que el contrato no tiene un precio cierto que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada, lo que supone una vulneración del artículos 100, 102 y 301 de la LCSP, siendo estos extremos por tanto determinantes de la falta de proporcionalidad de las obligaciones que corresponden a las partes durante la ejecución del contrato, en cuanto a que no está garantizado el equilibrio entre ellas, de forma tal que ninguna obtenga un enriquecimiento injusto asistiendo, por tanto, razón a las recurrentes y procediendo la estimación de este concreto motivo de recurso y, en consecuencia, la anulación de las cláusulas del PCAP, 2.1.2 (valor estimado del contrato), 2.1.3 (presupuesto base de licitación) y 2.1.4 (precio del contrato), junto con los apartados y Anexos a que éstas remiten o sobre las que las mismas se fundan, así como la ya citada cláusula 2 del PPT..(…).”
TACP Aragón 39/2018. Definición del objeto del contrato, prescripciones técnicas y precio del contrato: indefinición del objeto del contrato. La definición de las prestaciones del contrato en referencia a las que en la actualidad viene realizando la actual empresa adjudicataria sin coste, constituye una clara indeterminación en el objeto del contrato, que conlleva que se desconozca la estimación del importe de esta parte del contrato y que los licitadores carezcan de la información necesaria para poder formular correctamente su oferta.
“(…) En definitiva, el PPT en ese apartado V.1. impugnado «La empresa contratista continuará prestando los servicios de valor añadido que se viene realizando por la empresa adjudicataria hasta la fecha y que ahora son necesidades de servicio (sin costo económico para esta Diputación Provincial Huesca)» está reflejando una parte del objeto del contrato.
Se señala expresamente que «ahora son necesidades del servicio», y se define como «otras obligaciones del contrato».
Además, según el informe del órgano de contratación forma parte del proyecto que ha de presentarse para ser objeto de evaluación previa.
Por otro lado, los servicios a contratar no están correctamente definidos y así se reconoce también indirectamente por el propio órgano de contratación en su informe, cuando hace alusión a que los licitadores tienen que visitar su sede para conocerlos. Y a mayor abundamiento, estas obligaciones contractuales constituyen una parte del objeto que no son menor en importancia, dada la extensión de todo el apartado antes transcrito, por lo que dada la falta de determinación y concreción en los pliegos de las condiciones en que ha de realizarse, es claro que no pueden ser cuantificados por los licitadores, siendo que además han de ser sin costo económico para el órgano de contratación, según dice el PPT expresamente.
A juicio de este Tribunal, el órgano de contratación debe realizar las actuaciones necesarias para obtener una correcta estimación del importe del contrato tal y como establece el artículo 87 del TRLCSP, cuando señala «en los contratos del sector público, la retribución del contratista consistirá en un precio cierto que deberá expresarse en euros… Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación…».
Es decir, en este caso existe una indeterminación en el objeto, que, de suyo conlleva que se desconozca la estimación del importe de esta parte del contrato, lo que determina que los licitadores carezcan de la información necesaria para poder formular correctamente su oferta, por lo que procede estimar este motivo del recurso, por vulneración del artículo 87 del TRLCSP.
Asimismo, el informe del órgano de contratación reconoce expresamente que para conocer el equipo de inspección de paquetería del que según el PPT, ha de disponer el contratista durante todo el contrato y que ha de tener como mínimo las características técnicas del existente, tenía que personarse en la sede del mismo y que «????a visita además le hubiera sido útil para conocer el edificio y poder diseñar en su caso el sistema de rondas». Así, la indeterminación del pliego en relación a las prestaciones a realizar, es reconocida por el propio órgano, y conculca como efectivamente sostiene el recurrente, el principio de igualdad de trato, piedra angular de la contratación pública, como se ha señalado por este Tribunal desde su primer Acuerdo 1/2011, de 28 de marzo, al colocar en una posición de desequilibrio al resto de licitadores frente a quien ha sido el contratista hasta hora, que obtiene una clara ventaja.
Todo ello ha de llevar necesariamente a estimar el motivo y a anular la cláusula impugnada por contravenir la normativa de contratación pública y los principios que la rigen.”
TACP Aragón 23/2017. Incorrecto diseño de los criterios de adjudicación: inaplicación de la fórmula vs desistimiento del contrato y nulidad de pleno derecho. El incorrecto diseño del funcionamiento en los criterios de adjudicación no es una mera irregularidad, sino un vicio de nulidad que justifica el desistimiento. No aplicar la formula matemática establecida, otorgando a todos los licitadores la máxima puntuación, supone incumplir los principios generales de igualdad de trato y no discriminación. Los criterios establecidos en el pliego no pueden ser alterados con posterioridad, introduciendo nuevos criterios o aspectos no recogidos en los pliegos o inaplicando las fórmulas establecidas, puesto que tal modificación o inaplicación supone incurrir en nulidad de pleno Derecho, y hace que concurran las circunstancias del artículo 155 TRLCSP que justifican el desistimiento.
“(..)
la Mesa ante la imposibilidad de aplicar de forma automática la fórmula del criterio de valoración de las ofertas de menor consumo de combustible, y buscando lo que consideran la solución más justa e igualitaria para todos los licitadores, acuerda otorgar la puntuación máxima prevista para ese criterio, 5 puntos, a todos los que hayan remitido la documentación justificativa del consumo de combustible de sus vehículos.
Esta actuación, es por sí sola, a juicio de este Tribunal administrativo, motivo de nulidad de pleno derecho que afecta a toda la licitación, ya que, tratar manera igual a todos los licitadores y no aplicar la fórmula matemática establecida otorgando a todos la máxima puntuación con independencia del consumo de combustible producido, supone incumplir los principios generales de la contratación pública. Esta forma de actuar colocaría a todos los licitadores con la misma puntuación sin tener en cuenta el consumo de combustible de cada vehículo ofrecido. Esta situación de discriminación de unas ofertas frente a otras resulta contraria a los principios de igualdad de trato de los licitadores y no discriminación a los que se refiere el artículo 1 TRLCSP.
Y efectivamente, los criterios establecidos en el pliego no pueden ser alterados con posterioridad, introduciendo nuevos criterios o aspectos no recogidos en los pliegos o inaplicando las fórmulas establecidas, puesto que tal modificación o inaplicación supone incurrir en nulidad de pleno Derecho, ya que atenta y altera todas las reglas que rigen el procedimiento de adjudicación de un contrato.
En este punto de la argumentación debemos volver al Informe de 7 de octubre de 2016, emitido por el Director del Instituto Tecnológico de Aragón, donde se manifiesta lo siguiente:
«En base a la documentación aportada, consistente en los certificados aportados por los licitadores para acreditar el menor consumo de combustible del vehículo y copia del pliego de cláusulas administrativas particulares que rige el contrato, no nos es posible establecer una metodología de valoración del consumo de combustible debido a que los diferentes licitadores aportan datos no comparables.
En unos casos se aporta el consumo específico del motor expresado en gr/kwh y en otros el consumo del vehículo expresado en l/100 km, pero en general no se especifican las condiciones en las que se obtienen dichos consumos, expresándose en algunos casos como consumo instantáneo (para unas determinadas revoluciones del motor), en otros consumo medio anual y en otros como consumo urbano/interurbano/mixto según directiva 80/1268/CEE».
Es decir, a la vista de la redacción del criterio recogido en el anexo VII del PCAP, la información que aportan los licitadores no permite la comparación de ofertas entre ellos, por lo que no resulta posible aplicar la fórmula matemática establecida. Se pone en riesgo la aplicación de un criterio de adjudicación en igualdad de trato, que implica la ilegalidad del criterio y, por ende, de todo el procedimiento de licitación, lo que implica vicio de nulidad. Y, como es sabido, la nulidad de un criterio obliga a declarar la nulidad de todo el procedimiento (la STJUE de 4 de diciembre de 2003, as. C-448/01, EVN AG, se refiere a la hipótesis de que la anulación de un criterio de adjudicación de forma previa a la adjudicación del contrato).
En consecuencia, el incorrecto diseño del funcionamiento en los criterios de adjudicación no es una mera irregularidad, y al existir vicio de nulidad debe considerarse ajustado a la legalidad el desistimiento producido. Es más, como explicaremos en el siguiente fundamento, éste es, en puridad, el único motivo que permite considerar válida la resolución impugnada, dado que quedan afectados los principios de igualdad, no discriminación y de eficiencia.
Por tanto, procede admitir este motivo de desistimiento, siendo causa suficiente, por su relevancia e incidencia en la licitación, para desestimar el recurso especial interpuesto.
Este motivo del desistimiento obliga, claro está, a que el órgano de contratación apruebe unos nuevos pliegos, con la debida celeridad y diligencia, en los que, en caso de introducir de nuevo como criterio de valoración el menor consumo de combustible, deberá precisar de forma clara y prístina el criterio y cómo se mide el consumo de combustible, de manera que se pueda efectuar una comparación entre todas las ofertas sin que quepa ningún margen de interpretación.
TARC Aragón 72/2016. Subrogación e información sobre los costes de personal: exigibilidad (Administración) vs responsabilidad (contratista). La información relativa a los costes del personal no suministrada correctamente por el adjudicatario, supone una vulneración de los principios de transparencia y no discriminación, pues, en tal caso, el adjudicatario estará en clara situación de ventaja a la hora de elaborar su oferta. El órgano de contratación debe requerir al adjudicatario para que la información suministrada sea completa y veraz, si bien, la veracidad de la información suministrada por el adjudicatario actual sólo puede ser responsabilidad de éste, sin que quepa trasladar al órgano de contratación la carga de contrastarla.
"La obligación de subrogación en un contrato público es una cuestión de ámbito laboral que procederá cuando así se prevea de forma expresa en el convenio colectivo de referencia y en las condiciones allí recogidas, debiendo el pliego referenciar esta obligación a efectos meramente informativos, con el fin de que las ofertas presentadas tengan en cuenta entre los costes esta eventualidad. Es decir, cuando por convenio colectivo, o por previsión legal, se contempla la obligación de subrogación, los pliegos de la licitación pública deben, necesariamente, incluir tal previsión y tenerla en consideración a la hora de determinar el valor estimado del contrato. Es, en suma, una obligación laboral, pero indisponible por el pliego, pues las condiciones sociales y laborales forman parte del propio objeto de una licitación pública, tal y como se explica por la Directiva 2014/24/UE, de contratación pública. Tal posibilidad, además, no supone una restricción indebida de la competencia y permite introducir criterios sociales en las licitaciones públicas, que permiten un mejor cumplimiento del contrato (Sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de marzo de 2015, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 4ª, que admite incluso la subrogación «contractual»).
Procede, por tanto, desestimar esta pretensión del recurso y declarar conforme la previsión de subrogación.
Por lo que se refiere a la obligación de subrogación, conviene recordar que el artículo 120 TRLCSP, exige que se incluya en los pliegos la información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo, sea cual fuera la causa de su imposición (legal, convencional o contractual):
«En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de éste».
Sobre esta obligación de informar, su contenido y alcance, se ha pronunciado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en diversas resoluciones. La Resolución 96/2015, de 30 de enero, resume su doctrina sobre la cuestión indicando que:
a) Los pliegos que rigen la licitación o la documentación complementaria deben especificar con la suficiente precisión y exactitud, todos los elementos que resulten necesarios para permitir a los licitadores una adecuada evaluación de los costes laborales efectivos en que van a incurrir, de resultar adjudicatarios del contrato. b) La obligación de informar sobre tales extremos recae en el propio órgano de contratación, quien deberá, a su vez, recabarla de los actuales adjudicatarios. Si existe, al menos, la apariencia de que puede haber obligación de subrogarse en los términos que determinan la aplicación del artículo 120 TRLCSP —y sin que ello suponga prejuzgar la existencia y alcance de tal obligación de subrogación— el órgano de contratación está obligado a requerir de la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la posible subrogación. Esta información deberá constar en el propio pliego o en la documentación complementaria, siendo aconsejable que se haga, igualmente, constar que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el precitado artículo 120 TRLCSP y sin que suponga prejuzgar la existencia y el alcance de la obligación de subrogación.
El Tribunal concreta el contenido de la información que debe de ponerse a disposición de los licitadores, que será:
«la información precisa para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. Ciertamente, la forma de hacerlo que mejor se adapta a lo exigido es hacer constar, en cualquiera de los documentos mencionados, la relación de los trabajadores, con la especificación de su categoría laboral, tipo de contrato, antigüedad y salario percibido por cada un o de ellos. Sin embargo, la indicación de alguno de estos datos puede ser omitida si se proporciona a los licitadores los medios necesarios para obtenerlos».
Sobre la responsabilidad respecto de dicha información, el Tribunal dice que:
«La obligación de informar sobre las condiciones del personal a subrogar corresponde al órgano de contratación, no pudiendo ampararse en la falta de información proporcionada por los actuales adjudicatarios. Efectivamente, debe tenerse en cuenta que, cuando la información relativa a los costes del personal no es correctamente suministrada por el adjudicatario, ello supone una vulneración del principio de transparencia, pero también del de no discriminación, pues, en tal caso, dicho adjudicatario estará en una clara situación de ventaja respecto de sus competidores, pues él sí tiene información puntual sobre la cuantía de tales costes, pudiendo tenerla en cuenta, a la hora de elaborar su oferta. Es, por tanto, el órgano de contratación quien debe requerir al adjudicatario, para que la información suministrada sea completa y veraz, utilizando todos los instrumentos establecidos en el pliego para exigir el correcto cumplimiento de dicha obligación».
Y concluye:
«…a juicio de este Tribunal la veracidad de la información suministrada por el adjudicatario actual sólo puede ser responsabilidad de éste sin que quepa trasladar al órgano de contratación la carga de contrastarla, sin embargo, sí es tarea de dicho órgano comprobar que la información es suficiente y en caso de no serlo requerir al adjudicatario para que proceda a completarla, pudiendo incluso, aplicar las consecuencias previstas en el pliego, para el caso de que incumpla dicha obligación, que viene impuesta legalmente y ello para evitar la ventaja competitiva que tendría respecto de los demás licitadores, si la información no es completa».
Pues bien, esta exigencia se ha cumplido por el Ayuntamiento de Zaragoza, por lo que procede desestimar este motivo de recurso".
TARC Aragón 72/2016. Condiciones sociales: regulación en los pliegos y vinculación al objeto del contrato. Las condiciones sociales de los contratos públicos, en tanto política pública, pueden formar parte del diseño de un contrato si bien, deben estar vinculadas al objeto del contrato, no resultando admisibles aquellas estipulaciones que «fuercen» la vinculación exigible o que interfieran de forma indebida en la propia política empresarial (distorsión de la competencia o controles indebidos en la gestión legítima de los intereses empresariales).
CUARTO.- La recurrente argumenta que existe un abuso de las prerrogativas administrativas de control en la ejecución del contrato, pues no pueden imponerse, vía pliegos, obligaciones que vengan a desnaturalizar el objeto de un contrato de servicios, convirtiéndolo en un contrato de asistencia técnica donde desaparece la capacidad de gestión de la empresa. Y citan como ejemplo, las exigencias/condiciones referidas a control y disposición de gastos de personal, de actividades y de gestión del apartado S) del PCAPE, cláusula 14.13 BBTT y cláusulas 18 a 20 y 22 BBTT.
Como ha advertido la Resolución 16/2016, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid, las condiciones sociales de los contratos públicos, en tanto política pública, pueden formar parte del diseño de un contrato si bien, deben estar vinculadas, directa o indirectamente, al objeto del contrato. Esta es, por lo demás, la filosofía de la nueva regulación europea de la contratación pública, validada por la jurisprudencia del TJUE.
En todo caso, no resultarán admisibles aquellas exigencias o estipulaciones que «fuercen» la vinculación exigible o que interfieran de forma indebida en la propia política empresarial de las empresas. La contratación pública puede estar al servicio de condiciones sociales, pero con el límite de no distorsionar la competencia, ni introducir controles indebidos en la gestión legítima de los intereses empresariales. Los pliegos de una licitación pública no pueden exceder en su función regulatoria vinculada a la correcta ejecución del contrato y proyectar efectos sobre la organización de la empresa licitadora, imponiendo reglas sobre las que se carece de título competencial —como ha advertido el Tribunal Supremo, en su Sentencia núm. 1156/2016, de 18 de mayo, vía contrato público, no puede modularse la legislación laboral estatal— y que limitan indebidamente el derecho a la libertad de empresa en una economía social de mercado (artículo 38 CE), para cuya protección el Tribunal Constitucional exige que las medidas de restricción sean proporcionadas e indispensables —STC 109/2003, de 3 de junio, fundamento 15— ".
TARC Aragón 55/2016. Criterios sometidos a juicio de valor: principio de igualdad de trato vs discrecionalidad técnica. En los criterios sometidos a juicio de valor, debe existir margen para la «discrecionalidad técnica», respetando el principio de igualdad, piedra angular sobre la que se hacen descansar las Directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos.
“SEGUNDO.- Se vuelve a reproducir el debate sobre la adecuación de los criterios sometidos a juicio de valor, que son considerados imprecisos y contrarios a Derecho por parte de la recurrente. En nuestro Acuerdo 18/2016, relativo a la licitación de esta misma prestación, ya se dijo, con cita de los Acuerdos 68/2014 y 5/2015, que en la fijación de los criterios de adjudicación se pretende una comparación de ofertas que favorezca o posibilite la economía de escala, a fin de conseguir la oferta económicamente más ventajosa, respetando en todo caso el principio de igualdad de trato. Este principio de igualdad de trato es de tal relevancia que bien puede considerase la piedra angular sobre la que se hacen descansar las Directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, tal y como se ha puesto de relieve en las Sentencias TJUE de 12 de diciembre de 2002 (Universale-Bau y otros), y de 19 de junio de 2003 (GAT). Manifestaciones particulares de este principio son que los licitadores deben hallarse en pie de igualdad, tanto en el momento de preparar sus ofertas como al ser valoradas éstas por la entidad adjudicadora (Sentencia de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica), que los criterios de adjudicación deben figurar en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, y que tanto en la interpretación a lo largo de todo el procedimiento, como en la evaluación las ofertas, los criterios de adjudicación deben aplicarse de manera objetiva y uniforme a todos los licitadores (Sentencia de 18 de octubre de 2001 (SIAC Construction). El principio de igualdad de trato implica, por tanto, que todos los licitadores potenciales deben conocer las reglas del juego, y éstas se deben aplicar a todos de la misma manera (STJUE de 16 de septiembre de 2013).
Por ello, como ya advirtiera la STJUE de 24 de noviembre de 2008, Alexandroupulis (que valida el criterio ya adoptado por la STJUE de 24 de enero de 2008, Lianakis), una entidad adjudicadora, en su competencia de valoración de ofertas en un procedimiento de licitación, no puede fijar a posteriori coeficientes de ponderación, ni aplicar reglas de ponderación o subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, sin que se hayan puesto previamente en conocimiento de los licitadores. Y ello porque se quiebra el fundamento del principio de transparencia, que obedece a la finalidad de que los licitadores puedan tener una correcta estrategia a la hora de presentar sus ofertas. Desde estos parámetros interpretativos debe analizarse este motivo del recurso. Y, a juicio de este Tribunal administrativo, la delimitación de los aspectos a puntuar en cada criterio sometido a juicio de valor resulta suficiente para conocer lo que se valora en la oferta. Existe claramente una cuantificación desglosada —lo que se ajusta con la exigencia de un umbral mínimo de superación—, sin que se advierta, en modo alguno, una restricción a la correcta operatividad del principio de transparencia.
No puede olvidarse que se trata de criterios sometidos a juicio de valor, donde debe existir un margen para la «discrecionalidad técnica» propia de estos criterios sometidos, con los límites fijados en nuestro Acuerdo 98/2015, de 13 de noviembre. El pliego impugnado resulta, en este aspecto, respetuoso con las reglas básicas de la licitación y no impide anticipar qué aspectos, y su concreta ponderación, se tendrán en cuenta a la hora de comparar las ofertas. Pretender un detalle exhaustivo supondría convertir en criterios reglados, lo que, obviamente, resulta injustificado. Procede, en consecuencia desestimar este motivo del recurso”.
TARC Aragón 52/2016. Discrecionalidad técnica: evolución jurisprudencial (condiciones y límites). La denominada discrecionalidad técnica, no puede ser confundida con los aspectos de carácter técnico o de valoración técnica. La discrecionalidad técnica, y su presunción de certeza y de razonabilidad, se justifican en la especialización e imparcialidad de los órganos seleccionadores (STC 34/1995, de 6 de febrero), estableciéndose como límites el respecto a los principios de igualdad de trato y transparencia.
“Para finalizar, conviene recordar, lo hicimos in extenso en el Acuerdo 98/2015 citado, la evolución jurisprudencial que fija las condiciones y límites de la discrecionalidad técnica. La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Diciembre de 2014, establece nuevas reglas para abordar el control de la denominada discrecionalidad técnica, que no puede ser confundida con los aspectos de carácter técnico o de valoración técnica. La discrecionalidad técnica, y su presunción de certeza y de razonabilidad, se justifican en la especialización e imparcialidad de los órganos seleccionadores (STC 34/1995, de 6 de febrero), sin que se pueda extender sus efectos más allá de estos límites. Discrecionalidad técnica significa, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del saber especializado y, también, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.
No existe en el informe técnico discrecionalidad técnica, sino conocimiento técnico propio de la pericia profesional. Límite de la discrecionalidad técnica, es que no quiebren los principios de igualdad de trato y de transparencia. De ahí que el informe técnico, como indica la STS de 24 de septiembre de 2014, debe cumplir con las siguientes exigencias: a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico y; c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás”.
TARC Aragón 48/2016. Interpretación de los pliegos: principios «in claris non fit interpretatio», igualdad de trato, efectiva transparencia y confianza legítima. Las normas se interpretan según el sentido propio de sus palabras, criterio según el cual, el intérprete ha de atender al significado gramatical de las palabras que componen la norma. La finalidad de este criterio, es que nunca se fuerce el tono literal de las normas con interpretaciones que excedan los límites de aquello que sea razonablemente comprensible.
“La cuestión de fondo se limita a determinar si la interpretación de las exigencias del pliegos relativas a la forma de acreditar la solvencia realizada por la Mesa de contratación es, o no, conforme a Derecho. No hay controversia de interpretación jurídica, sino de interpretación gramatical de una exigencia de los pliegos.
A tal efecto, y como ya se viene advirtiendo desde nuestro Acuerdo 3/2011 (también, entre otros, Acuerdo 73/2014), los pliegos son la ley del contrato, para todas las partes, y en su interpretación debe estarse a los criterios hermenéuticos contenido en el artículo 3 del Código Civil, que indica que «las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas». Conforme al criterio gramatical, las normas se interpretan según el sentido propio de sus palabras. Es un criterio según el cual, el intérprete ha de atender al significado gramatical de las palabras que componen la norma. Lo que persigue este criterio, es que nunca se fuerce el tono literal de las normas con interpretaciones que excedan los límites de aquello que sea razonablemente comprensible.
No parece, sin embargo, que pueda inducir a error la redacción literal, del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de la licitación, al referir la mención «al menos», desde el análisis de la interpretación gramatical del texto del pliego de condiciones. La expresión «al menos» es una locución adverbial de cantidad, que significa que, por lo menos, deben ser dos, pero que, pueden ser más. Es decir, no tiene efectos de limitación o concreción en solo dos, como erróneamente interpreta la Mesa de contratación. Si esa fuera su voluntad, así debió de reflejarse en el pliego. Pero no es posible una reinterpretación del mismo en una exigencia que es clara e indubitada y ajustada a la lógica de exigencia de solvencia en un contrato de estas características. Resulta, pues, de aplicación el conocido principio «in claris non fit interpretatio» (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 marzo 2001, de 8 junio de 1984 o sentencia de 13 mayo de 1982), del que se infiere la ilegalidad de la decisión impugnada.
Y aún cuando pudiese dudarse de la claridad de esta exigencia, existe jurisprudencia constante y uniforme que advierte que la oscuridad no puede favorecer los intereses de quien la ha ocasionado (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2000, que sigue una línea consolidada en sentencias como las de 2 noviembre 1976, 11 octubre y 10 noviembre 1977, 6 febrero y 22 junio 1979 y 13 abril y 30 mayo 1981). Criterio, lógicamente, asumido por los órganos administrativos de recursos contractuales (por todas, Resolución 191/2012 del TACRC), pues se quebrarían principios esenciales, como el de igualdad de trato, efectiva transparencia (conocer las condiciones y exigencias de una licitación) y de confianza legítima.
Procede, en consecuencia, estimar el recurso y declarar ilegal la exclusión de la recurrente en la fase de acreditación de solvencia. En consecuencia, al cumplirse las exigencias del pliego, debe procederse a la formalización del contrato con la referida empresa adjudicataria”.
TARC Aragón 47/2016. Proposiciones de los licitadores: errores vs rechazo de las ofertas. No cualquier tipo de error, sino únicamente aquel que merezca la calificación de manifiesto, puede dar lugar sin más al rechazo de la proposición. Para ser manifiesto, el error debe ser grave, relevante, serio e insalvable.
“De los supuestos que motivan el rechazo de las proposiciones, de acuerdo con la cláusula 2.2.4.3 PCAP, el recurrente aduce que se han producido errores que impiden conocer, claramente, la oferta. Este error, sin embargo, no ha sido considerado, por la Administración, como fundamental, hasta el punto de no considerar la oferta y excluirla.
El artículo 84 RGLCAP, exige para la exclusión el «error manifiesto en el importe de la proposición». Es necesario, en consecuencia, analizar si en nuestro ordenamiento jurídico cualquier diferencia, divergencia o discrepancia, que exista entre el importe por precio unitario, y el precio global, debe ser calificado como «error manifiesto» que lleve anudada la exclusión o rechazo de la proposición.
En el Acuerdo 49/2012 de este Tribunal, señalábamos que:
«El error consiste en una equivocada o inexacta creencia que sirve de presupuesto para la realización de un acto jurídico (en este caso la fijación del importe de la proposición). No todos los errores comportan, en nuestro Derecho, las mismas consecuencias ni tienen el mismo tratamiento jurídico. En la teoría general de los contratos se distingue entre errores relevantes, que permiten a quien los ha sufrido desligarse del cumplimiento del contrato, y errores irrelevantes que quien los sufre o padece tiene que pechar con ellos. Nuestro Código Civil, en el artículo 1266, viene a recoger esta distinción al establecer diferente régimen jurídico para los errores que invalidan el consentimiento (error sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato y error sobre la persona) y los errores que no invalidan el consentimiento, sino que dan lugar a una corrección o rectificación (error sobre la cantidad y sobre el valor, y el error de cálculo o de cuenta)».
En nuestro Derecho, la calificación de una actuación jurídica como manifiesta alude a la evidencia y claridad de la misma, a su carácter terminante. En este sentido, se manifestaba el Consejo de Estado, en su interpretación del concepto de infracción manifiesta, del artículo 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, interpretando que por tal infracción manifiesta debía entenderse la infracción terminante y clara, apreciable inmediatamente al comparar el contenido y alcance del acto administrativo con la norma contenida en la Ley. Dicho de otro modo, o la gravedad de una infracción era relevante, seria y evidente y, por lo tanto manifiesta, o no era ciertamente tan grave.
Pues bien, consideraciones similares cabe realizar respecto de cuando un error es manifiesto desde el punto de vista jurídico. De manera que debe tratarse de un error grave, relevante, serio y evidente. Es decir, el error manifiesto es aquel error insalvable, que no puede ni debe ser corregido por el operador jurídico».
De manera que una interpretación adecuada de la cláusula 2.2.4.3 PCAP, y del artículo 84 RGLCAP, a la vista de cuanto se ha expuesto y de las reglas generales de nuestro Derecho de la contratación, obliga a considerar que no cualquier tipo de error, sino únicamente aquel que merezca la calificación de manifiesto, puede dar lugar al rechazo sin más de una proposición. Sobre todo si, y además, se atiende a dos de los principales principios que inspiran toda licitación pública: el principio de concurrencia y el de selección de la oferta económicamente más ventajosa; que han generado una consolidada jurisprudencia acerca del carácter antiformalista de la contratación pública.
Además, no debe olvidarse —y así lo decíamos en el Acuerdo 49/2012, de 9 de noviembre de 2012—, que existe un interés legalmente protegido, incluso un derecho de los ciudadanos y sus empresas, a ser adjudicatarios de los contratos —en virtud del principio de igualdad, y de las diferentes exigencias del principio de legalidad— si reúnen las condiciones y ofrecen cumplirlos del modo que sea más ventajoso para los fines públicos.
Por su parte, la Administración cuando contrata se encuentra sujeta al ordenamiento jurídico en su conjunto, y al mismo principio de igualdad de trato a los ciudadanos; pues la contratación no es si no otra forma de distribución de los recursos públicos (entre los que se encuentran los de los propios ciudadanos licitadores) para el ejercicio de las competencias que tenga atribuidas en orden a la satisfacción de las necesidades y fines públicos”.
TARC Aragón 23/2016. La motivación de la la necesidad de exigir arraigo territorial, debe estar en la naturaleza del contrato y la necesidad que éste satisface. La exigencia de un arraigo territorial de las empresas, supone una limitación de la concurrencia y la libertad de acceso que debe encontrar su justificación en la naturaleza del contrato y la necesidad que éste satisface. Y, como toda excepción de los principios generales, debe interpretarse de forma restrictiva, de manera que la medida resulte proporcional a los fines que la justifican.
“El Tribunal de Justicia de Unión Europea (en adelante TJUE), tiene consolidada una importante doctrina en cuanto a la exigencia de que los licitadores cuenten con oficinas, delegaciones, almacenes, centros de trabajo, etc., que este Tribunal no puede desconocer. Con carácter general, es necesario afirmar, que todo criterio que resulte restrictivo, bien porque impida, obstaculice o haga menos atractivo el ejercicio de los derechos de los operadores económicos a participar en una licitación, debe, cuando menos justificarse y motivarse en base a la necesidad ineludible de la propia prestación que constituye el objeto del contrato. La justificación debe partir de la naturaleza de la prestación, de manera que se acredite o razone que sin ese criterio, que resulta restrictivo, la prestación o no es viable o carece de sentido. Las Sentencias de 27 de octubre de 2005, asuntos C-158/03 y C-234/03, TJUE, abordaron el supuesto en que la exigencia de una oficina abierta al público se configuraba como un requisito de admisión y un criterio de valoración de la oferta. La Sentencia del TJUE del Asunto C-158/03, en su párrafo 35, recuerda que, según una jurisprudencia reiterada, las medidas nacionales que puedan obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado deben reunir cuatro requisitos para atenerse a los artículos 43 CE y 49 CE: que se apliquen de manera no discriminatoria, que estén justificadas por razones imperiosas de interés general, que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo (véanse las Sentencias de 31 de marzo de 1993, Kraus, C19/92, apartado 32; Gebhard, antes citada, apartado 37, y de 6 de noviembre de 2003, Gambelli y otros, C-243/01, apartados 64 y 65). Tanto el TJUE, como el TACRC —por todas, Resolución 955/2015, de 19 de octubre— sostienen que no es posible dar una respuesta general a la admisión, o no, de un supuesto de arraigo territorial de la empresa licitadora, sino que debe acudirse a las prestaciones propias de cada contrato para apreciar los requisitos expuestos. Y que resulta indiferente que la exigencia de una oficina, almacén, centro de trabajo o establecimiento, una delegación o un delegado sea exigible como un requisito de solvencia, una obligación de adscripción de medios materiales (como en el contrato objeto de recurso), un criterio de valoración de las ofertas, o bien exigirla como una prestación del contrato; puesto que cualquiera que sea la forma en que se configure una medida discriminatoria, o innecesaria para alcanzar los fines que se pretenden mediante el contrato, o desproporcionada para ello, vulnera los principios aplicables a la contratación pública, bien sea la necesidad de un trato igual y no discriminatorio, la libertad de acceso a las licitaciones o la concurrencia. En definitiva, la exigencia o la consideración de un arraigo territorial de las empresas supone una limitación de la concurrencia y la libertad de acceso que debe encontrar su justificación en la naturaleza del contrato y la necesidad que éste satisface. Y, como toda excepción de los principios generales debe interpretarse de forma restrictiva, de manera que la medida resulte proporcional a los fines que la justifican. En conclusión, afirma la Resolución 955/2015 TACRC, el ajuste a los principios enunciados de una determinada prestación como la presencia de una oficina o almacén en un mismo lugar o en un sitio o localidad próxima a la que se preste el servicio debe apreciarse en cada caso concreto, y de esta evaluación resultará si la prestación es un elemento esencial, necesario, conveniente, accesorio o innecesario en consideración al objeto del contrato. En este sentido se han pronunciado la mayoría de Tribunales administrativos de contratos; así la Resolución 356/2015 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía en la que, tomando como referencia la doctrina tanto de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado como del TACRC, el Tribunal resolvió que «los criterios de arraigo territorial no pueden ser tenidos en cuenta, ni como requisitos de solvencia, ni como criterios de adjudicación, pues ello resulta contrario a Derecho y, en tanto que son discriminatorios y contrarios al principio de igualdad, vician de nulidad las cláusulas impugnadas”.
TARC Aragón 21/2016. Ilegalidad de utilizar la experiencia como criterio de adjudicación vs posibilidad de utilizar la mayor calidad por aptitudes personales en prestaciones de contenido “intelectual”. Doctrina sobre la ilegalidad de la experiencia como criterio de adjudicación, por ser contrario al Derecho europeo y al principio de competencia.
Aunque no es necesario que este Tribunal se pronuncie in extenso sobre la adecuación de los criterios de adjudicación impugnados a los principios de igualdad de trato y no discriminación contenidos en los artículos 1 y 139 TRLCSP —al haber aceptado el órgano de contratación las manifestaciones efectuadas por los recurrentes—, conviene recordar la argumentación jurídica en relación a la ilegalidad del criterio de adjudicación vinculado a la experiencia. No puede valorarse en la oferta económicamente más ventajosa la experiencia del contratista, pues ese aspecto, al ser de aptitud, no puede ser de adjudicación, tal y como vino a recordar la STJUE de 4 de junio de 2003 (GAT). La STJUE de 9 de octubre de 2014, (España/Comisión As. T-2/07), que desestima el recurso interpuesto por el Reino de España contra la sentencia —del Tribunal General— mediante la cual se desestimó su pretensión de anulación de la Decisión de la Comisión de reducción de la ayuda financiera concedida mediante el Fondo de Cohesión, por incumplimiento de determinadas normas de la Unión Europea sobre adjudicación de contratos públicos, al haber previsto la experiencia, las cualificaciones y los medios a emplear como criterios de adjudicación, insiste en que bajo ningún concepto puede admitirse como criterio válido la experiencia. El Tribunal (apartado 35) declara que la consideración de la experiencia específica para realizar la obra se basa en la capacidad técnica de los licitadores y esta experiencia constituye un criterio pertinente de verificación de la aptitud de los contratistas, de acuerdo con las disposiciones relativas concretamente a los criterios denominados de «selección cualitativa». Y recuerda que: «los apartados 30 a 32 de la sentencia Lianakis y otros, relativa a normas análogas en materia de contratos públicos de servicios, el Tribunal de Justicia ha distinguido claramente los criterios de adjudicación de los criterios de selección cualitativa que están vinculados, en esencia, a la apreciación de la aptitud de los licitadores para ejecutar el contrato en cuestión y ha considerado que los criterios relativos a la experiencia, las cualificaciones y los medios para garantizar una buena ejecución del contrato en cuestión pertenecen a esta última categoría y, por tanto, no tienen el carácter de criterios de adjudicación. De este modo, el Tribunal de Justicia ha excluido que el criterio de la experiencia pueda servir como criterio de adjudicación, contrariamente a lo alegado por el Reino de España» (apartado 36). Criterio consolidado igualmente en España por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras Sentencias las de 25 de septiembre de 2000, recurso de casación 7065/1994; 9 de diciembre de 2004, recurso de casación 5769/2001; 23 de marzo de 2005, recurso de casación 2129/2002); o constaba que tales aspectos habían sido tomados en cuenta en el concurso de que se tratase (Sentencia 13 de abril de 2005, recurso de casación 7987/2000; Sentencia de 8 de julio de 2005, recurso de casación 511/2002; Sentencia de 24 de enero de 2006, recurso de casación 7645/2000; Sentencia de 15 de marzo de 2006, recurso de casación 3677/2003; Sentencia de 5 de junio de 2006, recurso de casación 9067/2003, Sentencia de 11 de julio de 2006, recurso de casación 410/2004). La Sentencia de 31 octubre 2014 insiste en la doctrina sobre ilegalidad de la experiencia como criterio de adjudicación, por ser contrario al Derecho europeo y al principio de competencia.
Cuestión distinta es que se valore la mayor calidad por aptitudes personales en prestaciones de contenido «intelectual», y para ello resulten relevantes los medios personales que se adscriben al contrato, tal y como pone de relieve la STJUE de 26 de marzo de 2015, asunto C- 601/13 (en el que se considera una licitación de un organismo portugués que incluía la experiencia del equipo profesional como criterio de adjudicación); que concluye que no se opone a que el poder adjudicador establezca un criterio que permita evaluar la calidad de los equipos concretamente propuestos por los licitadores para la ejecución de ese contrato, criterio que tiene en cuenta la constitución del equipo, así como la experiencia y el currículo de sus miembros. Así debe interpretarse la mención del apartado 67.2 b) de la Directiva 2014/24/UE, que lo que intenta es valorar la mayor calidad por aptitudes personales en prestaciones de contenido «intelectual», y que, por tanto, no permite como tal la valoración de la experiencia, que continua siendo un criterio de solvencia. En este sentido, no resulta de aplicación la doctrina contenida en la Resolución 40/2011, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid; o en el Acuerdo 4/2013 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra, que se alega en el informe al recurso; pues se refiere a supuestos en los que, en contratos de contenido «intelectual» en los que se exigía un concreto compromiso de adscripción de medios personales como plus de solvencia, se incorporaba un criterio de adjudicación para valorar los medios superiores al mínimo exigido, que ninguna relación guardan con el que es objeto de recurso.
TARC Aragón 6/2016. Prescripciones Técnicas, principios de eficiencia y libre competencia. Las prescripciones técnicas deben formularse en términos funcionales o de rendimiento. Los gestores de la contratación deben ser especialmente cautelosos en su definición, de forma que permitan la mayor competencia posible, que redunde en términos de eficiencia económica, (considerando 74 de la Directiva 2014/24/UE).
Las prescripciones, o especificaciones técnicas, constituyen el medio idóneo para favorecer o entorpecer la competencia. Los gestores de la contratación deben ser especialmente cautelosos en su definición, de forma que permitan la mayor competencia posible, que redunde en términos de eficiencia económica, de conformidad con el considerando 74 de la Directiva 2014/24/UE. Las especificaciones técnicas deben ser flexibles y garantizar la posibilidad de diseño por los licitadores, así como que sus funcionalidades puedan ser obtenidas con otros productos. También deben formularse en términos funcionales o de rendimiento, de ahí que deban evitarse: a) especificaciones discriminatorias, garantizando neutralidad, flexibilidad y soluciones equivalentes; b) especificaciones técnicas excesivas —si las especificaciones técnicas son desproporcionadas para la satisfacción de las necesidades identificadas por la autoridad contractual, puede quedar en evidencia el respeto a la libre competencia— y; c) siempre deben llevar la mención «equivalente». La salvaguarda de la libre competencia, en cuanto manifestación del interés público de obligada observancia por los poderes adjudicadores, debe ponerse en relación con los restantes principios de la contratación pública. Nuestro TRLCSP, coloca en plano de igualdad la salvaguarda de la libre competencia, la selección de la oferta económicamente más ventajosa y los restantes principios de la contratación pública; de libertad de acceso, publicidad y transparencia de las licitaciones, y no discriminación e igualdad de trato de los licitadores, o la eficiente utilización de los fondos públicos.
(…) Es oportuno recordar al órgano de contratación, que es posible adquirir un producto «exclusivo» o «singular» si se justifica adecuadamente, y se deja constancia suficiente en el expediente. La utilización del procedimiento negociado sin publicidad, regulado en el artículo 170 d) TRLCSP (por razones técnicas o artísticas o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva), exige que se acredite que el contrato exclusivamente puede encomendarse a un único licitador, sin que existan otras entidades que pudieran acometer la prestación. Este procedimiento negociado sin publicidad, eso sí, es un procedimiento excepcional, en la medida que supone una quiebra a los principios de libertad de acceso a las licitaciones y de publicidad de los procedimientos que consagra el artículo 1 TRLCSP.
TARC Aragón 68/2015. La prerrogativa de interpretar los Pliegos corresponde al órgano de contratación y debe ser ejercida, en atención a la prestación misma , que pretende satisfacer el objeto del contrato , y a sus resultados, lo que determina la oferta económicamente más ventajosa .
El principio de igualdad de trato implica, como ha reiterado este Tribunal en numerosos Acuerdos, por todos el Acuerdo 21/2014, de 31 de marzo, que todos los licitadores potenciales deben conocer las reglas del juego, y éstas se deben aplicar a todos de la misma manera. La regulación legal de las prescripciones técnicas se contiene en los artículos 116 y 117 TRLCSP, refiriéndose a aquellas instrucciones de orden técnico con arreglo a las cuales debe ejecutarse la prestación objeto del contrato, singularmente en el caso de los contratos de suministro se refieren a los requisitos exigidos por el órgano de contratación como definidores del producto objeto de la contratación, y que por lo tanto implican los estándares mínimos que debe reunir dicho producto, así como de las prestaciones vinculadas al mismo. Estas prescripciones técnicas contenidas en los pliegos son las únicas a las que deben atenerse los poderes adjudicadores a la hora de adjudicar. Entre las prescripciones técnicas puede haberlas de carácter obligatorio, incondicionadas, cuyo incumplimiento supone la imposibilidad de ejecutar correctamente el contrato, es decir, de hacerlo conforme a las exigencias que la Administración ha considerado imprescindibles para asegurar la realización de la prestación que constituye su objeto. Las proposiciones que incumplan estas prescripciones técnicas obligatorias deben ser excluidas del procedimiento de licitación, siendo ésta una cuestión insubsanable. Puede haber otras prescripciones que, de acuerdo con lo que se haya establecido en el Pliego, tengan la consideración de susceptibles de variación en función de las mejoras o variantes que ofrezca el licitador, siempre que las mejoras o variantes hayan sido admitidas en la licitación. En todo caso, la interpretación de los pliegos, corresponde al órgano de contratación, dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en el TRLCSP. Prerrogativa que debe ser ejercida, en atención a la prestación misma, que pretende satisfacer el objeto del contrato, y a sus resultados. Lo que, en definitiva, determina la oferta económicamente más ventajosa.
TARC Aragón 60/2015 .Todo procedimiento de licitación debe generar concurrencia. La presentación de una sola oferta a la licitación, es un indicio claro, de indebida tramitación del procedimiento y de quiebra del principio de eficiencia, al no existir concurrencia de ofertas que permita una adecuada economía de escala.
Es doctrina de este Tribunal administrativo que los criterios de adjudicación deben estar directamente vinculados al objeto del contrato. El Acuerdo 68/2014 analiza los parámetros que deben tenerse en cuenta en la valoración de los criterios de adjudicación y su vinculación al respeto efectivo del principio de transparencia en la contratación pública. Interesa reproducir su doctrina: «Como es sabido, con la fijación de los criterios de adjudicación se pretende una comparación de ofertas que favorezca o posibilite la economía de escala, a fin de conseguir la oferta económicamente más ventajosa, respetando en todo caso el principio de igualdad de trato (Acuerdo 64/2013, de 6 noviembre de 2013 de este Tribunal). Este principio de igualdad de trato es de tal relevancia que bien puede considerase la piedra angular sobre la que se hacen descansar las Directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, tal y como se ha puesto de relieve en las Sentencias TJUE de 12 de diciembre de 2002 (Universale-Bau y otros), y de 19 de junio de 2003 (GAT). Manifestaciones particulares de este principio son que los licitadores deben hallarse en pie de igualdad tanto en el momento de preparar sus ofertas como al ser valoradas éstas por la entidad adjudicadora (Sentencia de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica), que los criterios de adjudicación deben figurar en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, y que tanto en la interpretación a lo largo de todo el procedimiento, como en la evaluación las ofertas, los criterios de adjudicación deben aplicarse de manera objetiva y uniforme a todos los licitadores (Sentencia de 18 de octubre de 2001 (SIAC Construction)». Así, si los criterios que suponen una limitación al principio de concurrencia, deben ser considerados ilegales, tal y como ha declarado la STJUE de 15 de octubre de 2009, Acoset, al advertir que todo procedimiento de licitación debe generar la concurrencia. Y esto es lo que sucede con el criterio objeto de análisis, pues evidentemente favorece a «grandes» operadores económicos, con capacidad de adscribir ese importante número de equipos, por lo que su directa aplicación comporta un indebido cierre del mercado. Conclusión que se constata al ser solo una empresa la que ha presentado oferta a la licitación, lo que es un indicio claro —a modo de las denominadas por la Comisión Europea «banderas rojas»—, de indebida tramitación del procedimiento y de quiebra del principio de eficiencia, al no existir concurrencia de ofertas que permita una adecuada economía de escala. Sorprende, además, que una única empresa haya acudido al procedimiento cuando, solo en Aragón, son 43 las mercantiles clasificadas en el Grupo, subgrupo y categoría exigidos. Esta conclusión no queda desacreditada por las explicaciones del Informe del Servicio de Recursos Agrarios de la Diputación al recurso, sobre la complejidad del objeto del contrato y sus condicionantes, por la característica de dispersión geográfica de los caminos en los que se realizan las actuaciones. Más bien al contrario, pues tal circunstancia, inequívoca en si misma en cuanto elemento fáctico, a lo que debería obligar es a una licitación con varios lotes, ajustados a la realidad de la prestación, lo que favorece una mejor y más adecuada competencia. Exigencia que deriva de la correcta aplicación del marco normativo vigente, pues la Directiva 2014/24, ya en vigor (aunque no transpuesta), establece la regla general de licitar en lotes (considerandos 78 y 79 y artículo 46). Y no puede alegarse la no existencia de obligación legal nacional, pues como es conocido, la jurisprudencia del TJUE (STJUE de 18 de diciembre de 1997, Inter Environnment Wallonie, y de 4 de julio de 2006, Adeneler) declara que deben aplicarse las Directivas en vigor no transpuestas en tanto no suponga interpretación contra legem. Por ello, la regla clara de la Directiva de 2014, obligaría en este caso a establecer lotes concretos, fijando en cada uno de ellos la solvencia adecuada. Criterio que, con acierto, ha dictaminado y argumentado con precisión el Informe 19/2014, de 17 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña.
TACP Aragón 8/2015. En un procedimiento negociado es característica esencial la negociación efectiva de las ofertas con los licitadores para conseguir la mejor relación calidad/precio.El pliego y la invitación deben referir los criterios de negociación del contrato, su ponderación y método de negociación y cualquier otro requisito especial para participar y negociar en igualdad en la adjudicación del contrato. La indebida utilización del procedimiento negociado supone la quiebra del principio de transparencia y es una evidente vulneración de los principios de publicidad, de igualdad entre los licitadores y de eficiencia, que obliga a declarar la nulidad de pleno derechodel procedimiento.
Conviene advertir, además, que aun por la cuantía, no hay libertad de elección de procedimiento, pues debe motivarse porqué se elige frente a otros procedimientos ordinarios (artículo 109.4 TRLCSP). Y como declara la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 5 de octubre de 2010, (C-337/1998) Comisión de las Comunidades Europeas contra la República Francesa, «las negociaciones constituyen la característica esencial de un procedimiento negociado de adjudicación de contrato […]». Por ello, todo procedimiento negociado —con o sin publicidad— debe justificar esta conveniencia de negociación y, desde la flexibilidad (Resolución 231/2013 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales) diseñar sus características. Obviamente, durante la negociación los poderes adjudicadores velarán para que todos los licitadores reciban igual trato, por lo que no podrán facilitar, de forma discriminatoria, información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto a otros. Y tampoco revelarán a los demás participantes en la negociación las soluciones propuestas por uno de los participantes, u otros datos confidenciales que éste les comunique, sin el acuerdo previo de éste. Por supuesto, el pliego y la invitación debera referir los criterios de negociación del contrato, su ponderación y método de negociación y cualquier otro requisito especial para participar y negociar en igualdad en la adjudicación del contrato.
Es decir, en un procedimiento negociado es característica esencial del mismo la negociación efectiva para conseguir la mejor relación calidad/precio. Y sin negociación el procedimiento resulta ilegal y está viciado de nulidad de pleno derecho, tal y como se ha declarado por otros órganos de recursos contractuales (por ejemplo, Acuerdo 10/2013, de 14 de junio, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra). De especial interés es la doctrina, fijada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 50/2011 (confirmada por las Resoluciones 231/2013, 453/2013, 145/2014 y 146/2014, y 829/2014), sin duda leading case, en la que se declara nulo el procedimiento de contratación seguido por un órgano de contratación por haber utilizado el procedimiento negociado para la adjudicación de un contrato y no haber procedido a negociar las ofertas con los licitadores:
«De lo anterior resulta claro que el elemento diferenciador del procedimiento negociado, respecto de los procedimientos abierto y restringido, es que mientras en éstos no es posible negociar la propuesta presentada por el licitador, en el procedimiento negociado se exige la negociación, debiendo de fijarse previamente en el pliego y, en su caso, en el anuncio cual será el objeto de la negociación, o como señala el artículo 160 de la Ley de contratos del sector público los aspectos económicos y técnicos que hayan de ser objeto de negociación
(…)
La indebida utilización del procedimiento negociado sin publicidad — sin motivación—, supone la quiebra del principio de transparencia exigible a toda licitación pública (STJUE de 16 de septiembre de 2013) y es una evidente vulneración de los principios de publicidad, de igualdad entre los licitadores y de eficiencia, que obliga a declarar la nulidad de pleno derecho del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 TRLCSP, que dispone que son causas de nulidad de Derecho administrativo las indicadas en el artículo 62.1 LRJPAC (artículo 62.1.a), por vulneración del principio de igualdad; y artículo 62.1.e), por prescindir en sus principios del procedimiento legalmente establecido).
TACP Aragón 75/2014. Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir un licitador, y no cuando la Administración requiere una forma de presentación determinada para un producto presente en el mercado, existiendo una pluralidad de productores.
“La aplicación de este principio, es de gran importancia práctica, y es bajo estos parámetros como deben redactarse los pliegos de prescripciones técnicas, conforme a los artículos 116 y 117 TRLCSP, en concreto, el apartado 2 del artículo 117 que dispone:
«2. Las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia».
El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su resolución nº 62/2011, de 28 de septiembre, señala: «De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23 de la LCSP, relativo a la necesidad e idoneidad del contrato, corresponde al órgano de contratación la definición de las necesidades a satisfacer y determinar las características de los productos a suministrar.(…) Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son éstos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida». Por ello, considera el Tribunal de la Comunidad de Madrid — con criterio compartido por este Tribunal— que sólo en el caso de que exista un único licitador que pueda cumplir con los requisitos técnicos establecidos, existirá limitación del principio de concurrencia, y por tanto, vulneración de lo dispuesto en los artículos 116 y 117 del TRLCSP”.
TACP Aragón 68/2014. El TRLCSP permite incluir, entre los criterios de adjudicación, los destinados a valorar la calidad del producto, fijando la aplicación de un método de valoración consistente en una prueba o muestreo paralelo. El Pliego debe establecer las condiciones de ejecución y puesta en práctica del método de valoración, que preserven el necesario principio de objetividad.
“El TRLCSP permite incluir, entre los criterios de adjudicación, los destinados a valorar la calidad del producto. Nada hay que objetar a la fijación como criterio de adjudicación, sometido a juicio de valor, del «grado de correlación entre la lectura del glucómetro y el valor del laboratorio»; y a la aplicación de un método de valoración consistente en una prueba, o muestreo paralelo.
Sin embargo, esta posibilidad de comprobación no puede realizarse sin fijar en el Pliego las condiciones de ejecución y puesta en práctica del método de valoración, que preserven el necesario principio de objetividad; pues lo contrario convertiría a los informes técnicos resultantes en una auténtica ficción jurídica de difícil revisión, lo que vulnera los principios del procedimiento administrativo de contradicción y transparencia, que limitan la propia función de control vía recurso especial.
Procede, en consecuencia, estimar este motivo de recurso y declarar la ilegalidad del criterio de adjudicación impugnado. En consecuencia, y en aplicación de la doctrina de la STJUE de 4 de diciembre de 2003, as. C-448/01, EVN AG, —que se refiere a la hipótesis de que la anulación de un criterio de adjudicación de forma previa a la adjudicación del contrato— procede declarar la anulación de todo el procedimiento conforme a la argumentación contenida en dicha Sentencia:
«[...] los principios de igualdad de trato y de transparencia de los procedimientos de adjudicación implican que las entidades adjudicadoras deben atenerse a la misma interpretación de los criterios de adjudicación a lo largo de todo el procedimiento (véase, en este sentido, en particular, la sentencia SIAC Construction, antes citada, apartado 43).Por lo que atañe a los propios criterios de adjudicación, hay que admitir con mayor razón que no deben ser objeto de ninguna modificación a lo largo del procedimiento de adjudicación. De ello se deduce que, en el caso de que el órgano que conoce del recurso anule una decisión relativa a algún criterio de adjudicación, la entidad adjudicadora no puede continuar válidamente el procedimiento de adjudicación haciendo abstracción de dicho criterio, puesto que ello equivaldría a modificar los criterios aplicables al procedimiento en cuestión»”.
TACP Aragón 58/2014. Las condiciones de solvencia económica y financiera y profesional o técnica, además, de tener que estar vinculadas al objeto del contrato, deben ser proporcionales al mismo. El carácter desproporcionado de la solvencia que se exija, o la no directa vinculación, son un elemento de restricción indebida de la competencia que quiebra el principio de igualdad de trato inherente a toda contratación pública.
"Cuestión distinta es la exigencia contenida en el Anexo II del PCC, que exige como requisito de solvencia técnica o profesional el haber realizado en los últimos cinco años la redacción de, al menos, tres proyectos técnicos de edificios públicos o privados, con presupuesto de ejecución material para cada uno de ellos superior a 2 000 000€, excluido el IVA, siendo al menos uno de ellos, proyecto de reforma o gran reparación. La motivación del fondo del recurso en este punto, es la vulneración de los principios de libertad de acceso a las licitaciones y de no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos consagrados en el artículo 1 TRLCSP, por los Pliegos (en concreto el transcrito apartado a) del Anexo II del PCC) que rigen la licitación. Toda vez que, a juicio del recurrente, la exigencia establecida es restrictiva de la competencia y resulta desproporcionada, al exigir al menos tres proyectos técnicos con un presupuesto de ejecución material para cada uno de ellos superior a dos millones de euros.
La resolución del recurso requiere, en consecuencia, examinar si los Pliegos (en concreto apartado a) del Anexo II de la solvencia técnica o profesional) que rigen la licitación, se ajustan al régimen jurídico de la contratación del sector público (TRLCSP y normativa de desarrollo).
Ya en el Acuerdo 2/2011, de 6 de abril, de este Tribunal, se significaba que el principio de igualdad, en la fase de solvencia, es de gran importancia práctica; pues lo que se pretende a la hora de valorar la aptitud de un contratista —mejor operador económico, en la terminología de la Directiva 2004/18—, es determinar la auténtica capacidad para hacer efectiva, en las condiciones pactadas, la prestación en cuestión que se demanda por el ente contratante, por cuanto lo importante, en la contratación pública, es la correcta ejecución del contrato adjudicado. Para contratar con los poderes adjudicadores los contratistas deben cumplir una serie de requisitos previos que hacen referencia a la capacidad de obrar, la solvencia económica y financiera y la solvencia técnica. Las condiciones de solvencia económica y financiera y profesional o técnica, además, tienen que estar vinculadas a su objeto y ser proporcionales al mismo. De manera que, las exigencias de capacidad y solvencia se conforman como un requisito o condición sine qua nom, cuyo incumplimiento justifica la exclusión del licitador. Y ello para garantizar la consecución del interés público, que es causa de todo contrato público. De ahí la importancia de su ajustada concreción, pues el carácter desproporcionado de la solvencia que se exija, o la no directa vinculación, son un elemento de restricción indebida de la competencia. Y así, se recordaba en nuestros Acuerdos 9/2013, 45/2013 y 9/2014, indicando que corresponde al órgano de contratación determinar los requisitos que se van a exigir, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo, de forma que no deberán exigirse requisitos de solvencia que no observen la adecuada proporción con la complejidad técnica del contrato y con su dimensión económica. Ni requisitos que, por su aplicación práctica, alteren de hecho la solvencia mínima exigida, desnaturalizando el propio procedimiento de licitación elegido.
Como este Tribunal estableció en su Acuerdo 9/2014: «En el Derecho en general, y el ordenamiento jurídico de la contratación en particular, el principio de prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido amplio, alude a la idoneidad de la solvencia o del compromiso de adscripción medios personales o materiales exigidos para la ejecución de un determinado contrato. Los presupuestos sobre los que se asienta el principio de proporcionalidad son dos: uno formal, constituido por el principio de legalidad, y otro material, que podemos denominar de justificación teleológica. El primero, exige que toda medida restrictiva del acceso a un contrato público se encuentre prevista por la ley. Es un presupuesto formal, porque no asegura un contenido determinado de la medida, pero sí es un postulado básico para su legitimidad y garantía de previsibilidad de la actuación de los órganos de contratación de las entidades del sector público. El segundo presupuesto, de justificación teleológica, es material, porque introduce en el enjuiciamiento de la admisibilidad e idoneidad de los concretos requisitos de solvencia, o del compromiso de adscripción de medios personales o materiales, la necesidad de gozar de la fuerza suficiente para enfrentarse a los valores representados por los principios básicos de la contratación del sector público, expresamente recogidos en el artículo 1 TRLCSP. El principio de proporcionalidad requiere, en definitiva, que toda limitación de los derechos, de quienes están llamados a concurrir a una licitación pública, tienda a la consecución de fines legítimos, y sea cualitativa y cuantitativamente adecuada».
En el informe al recurso sobre los requisitos de solvencia técnica exigidos respecto al presupuesto de ejecución material se mantiene que «el contrato previsto trata sobre una obra de reforma o gran reparación con importe superior a los 3 millones de euros y por tanto, la cantidad de 2 millones de euros fijada como criterio de solvencia ya supone una amplia relajación».
Pues bien, a juicio de este Tribunal esto sería así en el caso de haber exigido única y exclusivamente la redacción de un proyecto técnico de edificio público o privado con presupuesto de ejecución material superior a 2 000 000,00 €, pero no de tres proyectos cada uno de ellos por importe superior a 2 000 000,00 € (es decir, se está exigiendo acreditar, en los últimos cinco años, la redacción de al menos tres proyectos técnicos de edificios públicos o privados por un mínimo global de seis millones de euros), para una obra cuyo presupuesto de ejecución material es de 3 309 452,02 €. Esta exigencia resulta por tanto desproporcionada y carente de justificación desde la óptica de la correcta prestación del contrato que se licita, supone una restricción indebida del mercado y de las reglas de la competencia, por lo que existe quiebra del principio de igualdad de trato inherente a toda contratación pública. En consecuencia, procede estimar este motivo de recurso, anulando el criterio recogido en el apartado a) del Anexo II del PCC, y por tanto, al haber finalizado el plazo de presentación de proposiciones, se debe anular también la licitación realizada. De hecho, el que solo existan nueve licitadores que han ofertado es un indicio de los efectos restrictivos de la solvencia exigida, al ser un número claramente escaso si se tiene en cuenta la actual situación del mercado de edificación".
TACP Aragón Acuerdo 54/2014 y 51/2014. La estimación del importe de los contratos ha de ajustarse a la realidad del mercado en cada momento, teniendo en cuenta los componentes de la prestación en el escenario económico y legal en que se desarrolla. El precio debe ser adecuado para que los posibles licitadores, en un mercado de libre competencia, puedan cumplir el contrato, resultando inadecuado cuando no quepa esperar suficiente concurrencia ni una ejecución correcta del mismo.
“Tiene declarado este Tribunal, en anteriores Acuerdos (entre otros, Acuerdos 10/2011, 19/2011, 63/2013 y, el mas reciente, 45/2014), que en la preparación del contrato la estimación correcta del presupuesto de licitación es fundamental y debe quedar acreditado en el expediente que el presupuesto de licitación, y por ende el valor estimado, responden a los precios de mercado, tal y como exige el artículo 87.1 TRLCSP.
En concreto, el artículo 87 TRLCSP dispone que en los contratos del sector público la retribución del contratista consistirá en un precio cierto y que «Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato, mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación en su caso de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados». El concepto «precio general de mercado» utilizado en este precepto es un concepto jurídico indeterminado, determinable en base a la actividad licitadora de la Administración. El artículo 87 TRLCSP únicamente establecen las pautas para determinar el precio del contrato, pero la Ley no determina con exactitud los límites, procediendo una interpretación en su aplicación en cada caso concreto. Por su parte, el artículo 1 TRLCSP, dispone que la regulación de la contratación del sector público tiene por objeto, entre otros, el de «…asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, adquisición de bienes y la contratación de servicios». Este objetivo de control del gasto y eficiente utilización de los fondos destinados a la contratación de servicios es un criterio interpretativo del artículo 87 TRLCSP.
(…)Toda estimación, por definición, incluye elementos de intuición que no responden a realidades ciertas y veraces de las magnitudes sobre las que se proyectan, y menos cuando se trata de conocer el comportamiento de esas magnitudes en el futuro.
(…)La estimación del importe deberá ser adecuado para que los posibles licitadores, en un mercado de libre competencia, puedan cumplir el contrato. Esta evaluación del importe producirá en algunos casos un incremento y en otros una minoración con referencia al precio de las licitaciones anteriores. Es en la licitación donde se han de concretar las prestaciones solicitadas y los gastos necesarios para su obtención, realizando, en todo caso, una labor de cuantificación acreditada en el expediente de contratación. Como señala, el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, en su Resolución 64/2013, de 24 de julio de 2013 —cuya fundamentación y consideraciones comparte este Tribunal— «…el mandato de ajustarse al precio general del mercado no implica que el órgano de contratación no deba buscar la oferta económicamente más ventajosa y, en particular, el precio más bajo posible, siempre que ello no ponga en riesgo el cumplimiento del contrato mediante la inserción de condiciones económicas poco realistas. Una impugnación de la adecuación del precio debiera pues demostrar, más allá de las dudas propias de una materia que por definición está sometida a las cambiantes vicisitudes del mercado y de la situación económica general, que el órgano de contratación ha elaborado unos pliegos con un presupuesto inicial bajo cuya vigencia no cabe esperar suficiente concurrencia ni una ejecución normal del contrato. No basta, pues, con alegar que el presupuesto de licitación empeora las condiciones económicas de los licitadores respecto de las que disfrutaba el antiguo prestador del servicio, pues es plenamente acorde con el principio de uso eficiente de los fondos públicos (artículo 1 TRLCSP) que el poder adjudicador configure los términos de la licitación de tal manera que fuerce a las empresas interesadas a mejorar sus ofertas optimizando sus costes y la eficiencia de su servicio y rebajando, en definitiva, el importe de su oferta. En este sentido, el órgano de contratación ha realizado una extensa exposición de las razones que llevan a considerar que el precio de salida del contrato garantiza una concurrencia adecuada y una ejecución correcta del contrato. Del análisis de estos razonamientos se deduce que la Administración cuenta con que es muy posible que el adjudicatario deba realizar ajustes salariales y organizativos y eliminar actuales ineficiencias estructurales del servicio, así como renunciar a parte del beneficio que podía inicialmente esperar, pero todo ello entra dentro de la legítima intención de promover que las ofertas que se reciban sean más competitivas en precio y condiciones y no supone infringir el principio de adecuación al precio de mercado; por el contrario, la Administración se estaría comportando como un agente de dicho mercado, en concreto como un exigente demandante de servicios que promueva la competencia efectiva e intenta obtener la máxima rentabilidad del precio que está dispuesta a pagar, no conformándose con las actuales condiciones de la prestación».
A juicio de este Tribunal, la recurrente no ha acreditado la imposibilidad de garantizar la viabilidad del contrato, sino que, se ha limitado a basarse en sus propias previsiones de usuarios, ingresos y costes, algunos de los cuales dependen en buena parte del modelo de negocio, de la estructura y organización de la empresa, y de su mejor o peor gestión. No ha considerado factores como el nuevo diseño de líneas previsto en el Anteproyecto, con mejoras de recorridos y frecuencias, la posibilidad de trasbordo gratuito, el mayor numero de paradas y mejoras en su ubicación y acondicionamiento con marquesinas —de las que se incluyen en el informe pericial aportado por el recurrente únicamente sus costes de amortización en la cuenta de resultados, pero sin incluir los ingresos por publicidad insertada en las mismas—, que pretenden una mejora de las condiciones del actual servicio. No se advierte, por tanto, un inadecuado sistema de retribución financiera que haga, per se, inviable la correcta prestación del servicio objeto de licitación. Procede, en consecuencia, desestimar el recurso por este motivo”.
TACP Aragón Acuerdo 53/2014. Los incumplimientos de las normas de publicidad establecidas en el art. 142 TRLCSP y de los plazos que para la presentación de ofertas establece el art. 159 TRLCSP constituyen un vicio de nulidad de pleno derecho.
El recurrente alega infracción de las normas sobre publicidad de la licitación, lo que afecta al principio de igualdad y concurrencia, dado que considera que no es posible iniciar el cómputo del plazo para la presentación de proposiciones en una fecha en la que no estaba a disposición de los licitadores toda la documentación precisa. Del examen del expediente se deduce que la única publicidad que se ha producido —además de de manera incompleta—, se ha realizado en el Perfil de contratante de la Diputación Provincial de Zaragoza. Resulta evidente que el principio de publicidad es uno de los pilares fundamentales del procedimiento de adjudicación de los contratos, junto con los de transparencia, igualdad, no discriminación y libertad de concurrencia. El principio de publicidad garantiza que todos los posibles destinatarios de la información sobre el procedimiento de licitación pueden acceder a ella en igualdad de condiciones y está formulado en el artículo 1 del TRLCSP cuando dispone que «la presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos (…)».
Las exigencias de publicidad establecidas en el TRLCSP se acomodan a los diferentes tipos contractuales, siendo especialmente rigurosas en contratos, como el que constituye objeto de este recurso, sujetos a regulación armonizada. Así, el artículo 142 del TRLCSP dispone, bajo la rúbrica «Convocatoria de licitaciones», lo siguiente:
«1. Los procedimientos para la adjudicación de contratos de las Administraciones Públicas, a excepción de los negociados que se sigan en casos distintos de los contemplados en los apartados 1 y 2 del artículo 177, deberán anunciarse en el Boletín Oficial del Estado. No obstante, cuando se trate de contratos de las Comunidades Autónomas, entidades locales u organismos o entidades de derecho público dependientes de las mismas, se podrá sustituir la publicidad en el «Boletín Oficial del Estado» por la que se realice en los diarios o boletines oficiales autonómicos o provinciales. Cuando los contratos estén sujetos a regulación armonizada, la licitación deberá publicarse, además, en el «Diario Oficial de la Unión Europea», sin que, en este caso, la publicidad efectuada en los diarios oficiales autonómicos o provinciales pueda sustituir a la que debe hacerse en el «Boletín Oficial del Estado».
2. Cuando el órgano de contratación lo estime conveniente, los procedimientos para la adjudicación de contratos de obras, suministros o servicios no sujetos a regulación armonizada podrán ser anunciados, además, en el «Diario Oficial de la Unión Europea».
3. El envío del anuncio al «Diario Oficial de la Unión Europea» deberá preceder a cualquier otra publicidad. Los anuncios que se publiquen en otros diarios o boletines deberán indicar la fecha de aquel envío, de la que el órgano de contratación dejará prueba suficiente en el expediente, y no podrán contener indicaciones distintas a las incluidas en dicho anuncio.
4. Los anuncios de licitación se publicarán, asimismo, en el perfil de contratante del órgano de contratación. En los procedimientos negociados seguidos en los casos previstos en el artículo 177.2, esta publicidad podrá sustituir a la que debe efectuarse en el «Boletín Oficial del Estado» o en los diarios oficiales autonómicos o provinciales».
A la vista de todo lo anterior, el Tribunal comprueba con el examen de la documentación remitida que esta licitación no ha sido objeto de la publicidad debida, pues se ha publicado únicamente y de manera incompleta, en el Perfil de contratante. En efecto, dado que se trata de un contrato sujeto a regulación armonizada, tanto el anuncio inicial como, en su caso, las rectificaciones a dicho anuncio deberían haber sido objeto de publicidad a través del Diario Oficial de la Unión Europea, del Boletín Oficial del Estado, y de la sección correspondiente del Boletín Oficial de Aragón.
Íntimamente unido con lo anterior se encuentra el hecho, especialmente relevante, de que el plazo de presentación inicial de ofertas concedido (14 días naturales) es sensiblemente inferior al de 52 días hábiles que establece como mínimo el artículo 159 TRLCSP para los contratos sujetos a regulación armonizada, con lo que se impide de hecho la concurrencia inherente a una licitación pública. Ambas circunstancias constituyen un vicio de nulidad de pleno derecho, por lo que se debe admitir este motivo de recurso.
TACP Aragón Acuerdo 45/2014. El precio de los contratos ha de ajustarse a la realidad del mercado en cada momento, teniendo en cuenta los componentes de la prestación en el escenario económico y legal en que se desarrolla. La estimación del importe deberá ser adecuado para que los posibles licitadores, en un mercado de libre competencia, puedan cumplir el contrato.
“La cuestión de fondo del recurso es si el precio del contrato es adecuado para el efectivo cumplimiento del mismo, si su estimación ha sido correcta, y atiende al precio general del mercado, como exige el TRLCSP. (…) Tampoco está obligado el órgano de contratación (…) a utilizar los importes de licitación del año 2008 actualizados por las revisiones de precios para estimar el nuevo importe. Y ello porque el precio del contrato no ha de ser necesariamente «incrementalista» respecto de posibles licitaciones anteriores. El precio ha de ajustarse a la realidad del mercado en cada momento, teniendo en cuenta los componentes de la prestación en el escenario económico y legal en que se desarrolla. La estimación del importe deberá ser adecuado para que los posibles licitadores, en un mercado de libre competencia, puedan cumplir el contrato. Esta evaluación del importe producirá en algunos casos un incremento y en otros una minoración con referencia al precio de las licitaciones anteriores. Será en cada una de las licitaciones donde se han de concretar las prestaciones solicitadas y los gastos necesarios para su obtención, realizando, en todo caso, una labor de cuantificación acreditada en el expediente de contratación. Como señala, el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, en su Resolución 64/2013, de 24 de julio de 2013 —cuya fundamentación y consideraciones comparte este Tribunal— «…el mandato de ajustarse al precio general del mercado no implica que el órgano de contratación no deba buscar la oferta económicamente más ventajosa y, en particular, el precio más bajo posible, siempre que ello no ponga en riesgo el cumplimiento del contrato mediante la inserción de condiciones económicas poco realistas. Una impugnación de la adecuación del precio debiera pues demostrar, más allá de las dudas propias de una materia que por definición está sometida a las cambiantes vicisitudes del mercado y de la situación económica general, que el órgano de contratación ha elaborado unos pliegos con un presupuesto inicial bajo cuya vigencia no cabe esperar suficiente concurrencia ni una ejecución normal del contrato. No basta, pues, con alegar que el presupuesto de licitación empeora las condiciones económicas de los licitadores respecto de las que disfrutaba el antiguo prestador del servicio, pues es plenamente acorde con el principio de uso eficiente de los fondos públicos (artículo 1 TRLCSP) que el poder adjudicador configure los términos de la licitación de tal manera que fuerce a las empresas interesadas a mejorar sus ofertas optimizando sus costes y la eficiencia de su servicio y rebajando, en definitiva, el importe de su oferta.(…)” A juicio de este Tribunal, la recurrente no ha acreditado la imposibilidad de garantizar la viabilidad del contrato, sino que, como señala el Departamento en su informe al recurso, se ha limitado a basarse en los costes en que actualmente incurre en la prestación actual del servicio, que dependen en buena parte del modelo de negocio, de la estructura y organización de la empresa, y de su mejor o peor gestión, por lo que no pueden tomarse como importe mínimo objetivo para determinar el valor del contrato”. Ver texto completo
TACP Aragón Acuerdo 43/2014 y 42/2014. La voluntad legal de separar, en dos momentos diferentes, la valoración de las ofertas, en atención a que los criterios para su evaluación estén sujetos a juicio de valor o no tiene como finalidad evitar que puedan verse mediatizadas, o contaminadas entre sí, ambas valoraciones. El conocimiento de la documentación relativa a los criterios de adjudicación que se valoran mediante fórmulas en un momento procedimental en que la oferta debe ser aún secreta para todos, conlleva a la inadmisión de la oferta.
“(…) las exigencias derivadas tanto del principio de igualdad de trato, como en las previsiones normativas citadas requieren, ante todo, que en la tramitación de los procedimientos se excluya cualquier actuación que pueda dar lugar a una diferencia de trato entre los licitadores, muy especialmente en orden a la valoración de los criterios que deben servir de fundamento a la adjudicación del contrato. En este concreto aspecto de la presentación de propuestas, se basan en la voluntad legal de separar, en dos momentos diferentes, la valoración de las ofertas, en atención a que los criterios para su evaluación estén sujetos a juicio de valor o no; y ello, parece evidente, con la finalidad de evitar que puedan verse mediatizadas, o contaminadas entre sí, ambas valoraciones en detrimento del objetivo de asegurar la selección de la oferta económicamente más ventajosa que se predica desde el mismo artículo 1 TRLCSP. De ello se deduce que, si se admitieran las documentaciones correspondientes a los licitadores que no han cumplido estrictamente la exigencia de presentar de forma separada ambos tipos de documentación, la documentación de carácter técnico, presentada por éstos, puede ser valorada con conocimiento de un elemento de juicio que en las otras falta. De modo que, se infringirían los principios de igualdad y no discriminación que con carácter general consagra el TRLCSP. Y ello, porque el conocimiento de la documentación relativa a los criterios de adjudicación que se valoran mediante fórmulas, puede afectar al resultado de la valoración, y en consecuencia, cuando son conocidos los de una parte de los licitadores solamente, se originaría una desigualdad en el trato de los mismos. Frente a ello, la única solución posible es la inadmisión de las ofertas en que las documentaciones hayan sido presentadas de manera que incumplan los requisitos establecidos en la normativa, con respecto a la forma de presentar las mismas. (…) Por último, en cuanto a que únicamente es la Mesa de contratación, en acto no público, la que ha conocido el contenido de la documentación relativa a la subcontratación, hay que insistir en que aún cuando se pudiera argumentar que ese conocimiento anticipado no coloca en posición de ventaja al licitador incumplidor frente al resto al no influir en la valoración de las ofertas, —lo que no es el caso— lo cierto e incuestionable es que revela datos de la proposición en un momento procedimental en que la oferta debe ser aún secreta para todos y por tanto, también para la Mesa de contratación que, además, debe resaltarse, es el órgano competente para su valoración conforme al artículo 160.1 TRLCSP”. Ver texto completo
TACP Aragón Acuerdo 14/2014.La subsanación, opera única y exclusivamente en relación con la apertura del sobre que contiene la documentación (Sobre A o Uno). Pues, en relación con los sobres B y C (ó Dos y Tres), únicamente cabe la aclaración, pero nunca la subsanación. Los errores o defectos, para que puedan ser subsanables, no deben afectar al cumplimiento de requisitos, sino a su acreditación.
“ La subsanación es una institución básica del procedimiento de licitación pública, que actúa como garantía del licitador en cuanto le permite reparar o remediar aquellas omisiones que le impidan o dificulten continuar en el procedimiento licitatorio. Pero tiene siempre, como fin último, en el procedimiento licitatorio, garantizar el máximo de concurrencia, para obtener la mejor oferta económica de cara a la adjudicación y ejecución del contrato. Es pues, una institución que, además de otros principios, tiende a la garantía de control del gasto y eficiente utilización de los fondos destinados al contrato, como se declara en el artículo 1 TRLCSP. La subsanación, opera única y exclusivamente en relación con la apertura del sobre que contiene la documentación (Sobre A o Uno). Pues, en relación con los sobres B y C (ó Dos y Tres), únicamente cabe la aclaración, pero nunca la subsanación. (…) En el caso objeto de recurso, ni hay afección a las condiciones de solvencia, ni es menester acreditación alguna de los medios cuya adscripción se exige, sino que únicamente se requiere una simple manifestación o declaración, de cuáles son las cuentas de correo específicas, las líneas de teléfono móvil de los miembros del equipo mínimo exigido, y la relación de la maquinaria y medios adecuados para ejecutar los trabajos exigidos por la obra. Manifestaciones que, según las normas que rigen la licitación, no precisan de juicio alguno de valor, ni de la Mesa de contratación, ni del órgano de contratación, sino de su mera constatación para la buena ejecución del contrato en su momento (carece de sentido tener las cuentas de correo o los teléfonos de los equipos de obra, salvo del adjudicatario llamado a ejecutar la obra), si el licitador resultara adjudicatario. Lógico corolario de todo lo anteriormente expuesto es que, ninguna de las deficiencias observadas por la Mesa de contratación implican exigencias inexcusables para emitir un requerimiento de subsanación, pues, en efecto, todas se hallan debidamente suplidas mediante la declaración oportuna, por lo que la exclusión impuesta por motivos formales, presentación fuera de plazo de tal declaración, resulta desproporcionada y ajena a los fines de la contratación pública. Es pues manifiesto, que la exigencia de subsanación de tal compromiso de adscripción de medios materiales, es inadecuada, por innecesaria, e improcedente en la fase de acreditación de la solvencia técnica. Procede, en consecuencia estimar la pretensión del recurso por innecesariedad de la subsanación, de tales compromisos como requisitos de admisión”.
TACP Aragón. Acuerdo 2/2013. El precio de los contratos debe corresponderse con el precio de mercado.
“ Los órganos de contratación del sector público deben velar porque el precio de los contratos corresponda con el del mercado, más allá de las rebajas que se ofrezcan en el proceso competitivo licitatorio (artículo 87.1 TRLCSP). Ello es así porque, como ya afirma el artículo 1 TRLCSP, la contratación del sector público debe asegurar entre otros principios, el de la libre competencia. Así, el rechazo de las proposiciones temerarias persigue garantizar la ejecución del contrato, haciendo efectivo el principio de eficiencia y necesidad del contrato, al destacarse la importancia del cumplimiento de los fines institucionales que se persiguen con la contratación pública. Se trata de evitar que la ejecución del contrato se frustre como consecuencia de una proposición que, en atención a sus valores, sea desproporcionada, no cumpliéndose el fin institucional que se persigue con el contrato”.
TACP Aragón. Acuerdo 29/2011. Acuerdo marco de servicios postales, supone una limitación a la competencia al favorecer indirectamente al anterior operador dominante.
“… considerar que el acuerdo marco en cuestión, por su dimensión y operatividad —la ausencia de lotes— supone una limitación a la competencia, y favorece indirectamente al anterior operador dominante, quebrándose por ello el principio de igualdad de trato referido por el artículo 1 LCSP, tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia del TJUE —de la que resulta que el principio de igualdad de trato prohíbe cualquier forma encubierta de discriminación que, mediante la aplicación de criterios de distinción, conduzca de hecho al mismo resultado (entre otras, SSTJUE de 5 de diciembre de 1989, 16 de enero de 2003, y 1 de julio de 2004) —, así como el artículo 101 LCSP que establece que los pliegos deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia”
TCP Canarias 193/2020. Límites a los certificados de calidad medioambientales y sociales exigidos como criterios de adjudicación: principio de igualdad y vinculación al objeto del contrato. El cambio normativo en la materia producido por la LCSP que incorporó los imperativos de las Directivas europeas supone también una revisión de la doctrina de los Tribunales respecto a la no admisión de los certificados de calidad medioambientales y sociales como criterios de adjudicación, admitiéndose solamente como condiciones de solvencia técnica o profesional de las empresas. Así, en virtud de lo dispuesto en los preceptos de la LCSP artículos 1.3 y 145 básicamente, sí pueden contemplarse como criterios de adjudicación, y ello siempre que se respeten los límites que la propia LCSP impone: el principio de igualdad, y que el criterio de adjudicación esté relacionado con el objeto del contrato.
"QUINTO. Respecto a la cuestión de fondo planteada en el remc, la ilegalidad de parte del criterio de adjudicación objetivo 2 ”Medidas de protección y buenas prácticas medioambientales” por entender que no puede contemplarse como criterio de adjudicación el tener implantados sistemas de gestión medioambiental o de gestión de calidad que se acreditan con los correspondientes certificados (ISO 14001, EMAS, ISO 9001..), una vez expuesto el recurso y la amplia contestación que le da el o.c, nos centraremos a continuación en expresar las consideraciones de este Tribunal.
La Resolución nº 786/2019 de 11 de julio de 2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) invocada en alguna resolución de nuestro Tribunal, dispuso en su fundamento de derecho quinto lo siguiente (con resaltado nuestro):
Quinto. ... ha de entrarse en el examen de fondo de las cuestiones planteadas. Para ello se va a comenzar, siguiendo el orden de los motivos de impugnación del recurso, por la alegada infracción de la doctrina de este Tribunal sobre la improcedencia de configurar los certificados de calidad y de cumplimientos de normas de gestión ambiental y de seguridad como criterios de adjudicación de los contratos del Sector Público. Invoca la mercantil recurrente para sostener su impugnación las resoluciones de este Tribunal números 476/2016, de 17 de junio y 405/2018, de 23 de abril que, con cita de otras anteriores y de varias sentencias del TJUE, efectivamente concluyen que la inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares como criterios de adjudicación de la acreditación por parte de las licitadoras de determinadas normas ISO es contraria a la doctrina de este Tribunal y también a la jurisprudencia del TJUE, toda vez que estas certificaciones han de operar solamente como criterio de acreditación de la solvencia técnica y profesional. Frente a lo fundado del argumento de la recurrente, en el Informe del órgano de contratación se alega que la regulación de la nueva LCSP habría venido a alterar los presupuestos legales sobre los que se asentaba la doctrina de este Tribunal y que la redacción del reciente artículo 145.2 LCSP, reforzada por la del 148.1 LCSP, ampara la decisión de configurar como un criterio cualitativo.
Recientemente este Tribunal ha tenido ocasión de examinar la cuestión que aquí se plantea en cuanto a la necesidad de reexaminar la doctrina invocada por la recurrente a la luz de la nueva regulación de los criterios de valoración medioambientales y sociales se establece en la LCSP. Así, en la Resolución n 456/2019, de 30 de abril, º se plantea la cuestión en los siguientes términos: “Quinto. La recurrente centra su recurso en la impugnación de los criterios de adjudicación contenidos en la cláusula 13 del pliego de cláusulas administrativas particulares ª que, en sus apartados c) y d), establece como criterios para la adjudicación la posesión en vigor del Distintivo Igualdad en la Empresa (RED DIE) y del certificado de calidad ISO 9001, siendo valorados ambos con 13 y 10 puntos respectivamente. En materia de contratación pública, las directivas de la Unión Europea, han incluido la integración en los procedimientos de licitación pública de los requisitos medioambientales, sociales y laborales. Dichos principios se han incorporado netamente a nuestro ordenamiento. Así, el artículo 1.3 de la LCSP, dispone lo siguiente: (…)
La inclusión de estas condiciones sociales y medioambientales tendrá como límite el respeto al principio de igualdad, reconocido en el artículo 14 de la Constitución Española de 27 de diciembre. Así, en la regulación de los contratos regulados en la LCSP, se impone al órgano de contratación la obligación de introducir aquellas medidas, si bien con libertad para decidir si las incorpora como criterio de solvencia, de adjudicación, o como condición especial de ejecución, siempre que se relacionen con el objeto del contrato. Ad exemplum, el artículo 145.2 LCSP prevé como criterio cualitativo de adjudicación del contrato las características sociales y medioambientales o el artículo 147.2 de la LCSP prevé, en defecto de la previsión en los pliegos, que el empate entre varias ofertas tras la aplicación de los criterios de adjudicación del contrato se resuelva mediante la aplicación por orden de diversos criterios sociales. La nueva normativa de contratación prevé la inclusión de criterios cualitativos de carácter social entre los que expresamente invoca los planes de igualdad de género, pero con los criterios que expone el artículo 145.2 y 6. LCSP que se pronuncia así: (…)
No obstante, tales criterios de adjudicación deben estar vinculados al objeto del contrato; entendiendo que esta vinculación existe cuando se refiera o integre en la prestación contratada, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, y ello porque, de otro modo, se estaría lesionando el principio de igualdad de trato dando lugar a una discriminación entre las ofertas. En el caso presente, tanto el distintivo igualdad en la Empresa (RED DIE) como el certificado de calidad ISO 9001, se refieren a la empresa en su conjunto, pero carecen de directa relación con la prestación objeto del contrato. En efecto, la apreciación como criterio de adjudicación ha de hacer directa referencia a la prestación contratada y, por lo tanto, manifestarse ya en el proceso de prestación del servicio de limpieza que se pretende contratar, ya en otra etapa de su ciclo de vida. (…)”
Así las cosas, es cierto que la evolución del ordenamiento de la Unión Europea y, en especial, la de la nueva Ley 9/2017 en materia de contratación pública, ha determinado la necesidad de matizar la doctrina de este Tribunal sobre la cuestión controvertida, en concreto sobre la posibilidad de configurar la disponibilidad de un certificado ISO no solamente como criterio de solvencia empresarial sino también como criterio de adjudicación. Ahora bien, para que pueda admitirse la exigencia de estos certificados como criterio de adjudicación, es necesario que claramente vinculados con el objeto del contrato, en el sentido en que la resolución citada –y otras muchas– interpretan la concurrencia de esta vinculación: cuando se refiera o integre en la prestación contratada, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida. (…)
Consideramos oportuno traer a colación esta Resolución del TACRC en la que viene a expresarse que el cambio normativo en la materia producido por la LCSP que incorporó los imperativos de las Directivas europeas, supone también una revisión de la doctrina de los Tribunales respecto a la anterior no admisión de los certificados de calidad medioambientales y sociales como criterios de adjudicación. Sólo podían establecerse como condiciones de solvencia técnica o profesional de las empresas. Sin embargo se destaca al respecto un cambio importante en la legislación, que como no puede ser de otro modo tiene repercusión en las resoluciones de los tribunales de recursos contractuales que aplican la normativa vigente en cada momento en materia de contratación.
Así en virtud de lo dispuesto en los preceptos de la LCSP citados (artículo 1.3, y 145 básicamente) sí pueden contemplarse como criterios de adjudicación las medidas de protección y buenas prácticas medioambientales previstas en la contratación que nos ocupa, puntuable con un máximo de 2 puntos, que a su vez se dividió en los cuatro subapartados previstos en la cláusula 12 del PCAP, entre ellos – Tener implantado un sistema de gestión medioambiental (0,5 puntos) y – Tener implantado un sistema de gestión de la calidad ( 0,5 puntos), pudiendo acreditarse a través de los correspondientes certificados previstos en la misma cláusula. Y ello siempre que se respeten los límites que la propia LCSP impone: el principio de igualdad, y que el criterio de adjudicación esté relacionado con el objeto del contrato. Tal y como señala la LCSP y la doctrina del TACRC es necesario que la exigencia de esos certificados estén vinculados con el objeto del contrato, que se produce cuando se refiera o integre en la prestación contratada, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, y ello porque, de otro modo, se estaría lesionando el principio de igualdad de trato dando lugar a una discriminación entre las ofertas.(…)”
TCP Canarias 3/2020. Los certificados de calidad como condición especial de ejecución: estar en posesión del certificado ISO 14001:2015 vs acreditación de la implantación durante la ejecución del contrato un Sistema de Gestión Medioambiental de acuerdo a la norma ISO 14001:2015. Para que sea válida la exigencia de la norma ISO 14001:2015 como condición especial de ejecución debe preverse en el PCAP que la empresa adjudicataria implante durante la ejecución del contrato un Sistema de Gestión Medioambiental de acuerdo a la referida norma ISO y, que se acredite su implantación en alguna fase de la contratación mediante la obtención del certificado por órgano independiente de certificación; estar en posesión del certificado no añade a la ejecución del contrato prestación adicional alguna. Asimismo, deberá justificarse en el expediente las razones que hagan necesario éste o cualquier otro sistema equivalente.
“(…) La norma ISO 14001:2015 es una norma ambiental internacional aplicable a cualquier empresa que especifica todos los requisitos necesarios para establecer un Sistema de Gestión Ambiental en una organización, que puede ser utilizada para mejorar su desempeño ambiental y que es utilizada para gestionar las responsabilidades ambientales de la organización de forma sistemática. El cumplimiento de esta norma, al igual que ocurre con las restantes normas ISO, es de carácter voluntario. Voluntariedad que también es predicable de la solicitud y obtención de la certificación ISO por parte de las empresas, pudiendo perfectamente éstas tener un Sistema de Gestión Ambiental acorde con la referida norma, sin encontrarse certificado. En consecuencia, disponer de un Sistema de Gestión Ambiental es una decisión que corresponde adoptar a las empresas en el marco de la política medioambiental que pretendan llevar a cabo y la certificación de disponer de un Sistema de Gestión Ambiental determinado no implica necesariamente una correcta actuación ambiental de la empresa, sino que se encuentran evaluados y aceptados por un organismo independiente de certificación. Por consiguiente, debemos entender que la exigencia de que el adjudicatario esté en posesión del referido certificado, exigido en el PCAP, no viene dada por la legislación sectorial medioambiental sino que ha sido impuesta como condición especial de ejecución del contrato por parte del órgano de Contratación.
Pese a ello, se observa que en ninguna fase del procedimiento, tal y como alega el recurrente, se exige que la empresa adjudicataria deba implantar durante la ejecución del contrato un Sistema de Gestión Medioambiental, razón por lo que se desconoce cual es la finalidad perseguida por el órgano de contratación en el expediente de contratación analizado al exigir como condición especial de ejecución del contrato que el adjudicatario esté en posesión del Certificado ISO 14001:2015, Sistema de Gestión Ambiental, pues éste acredita la aptitud del adjudicatario respecto a la política medioambiental seguida por la empresa, pero no añade a la ejecución del contrato contenido alguno, al no obligar a la implementación de un Sistema de Gestión Ambiental, ni implica una mejor ejecución de las prestaciones objeto del contrato.
Si la pretensión del órgano de contratación al incluir la referida obligación como condición especial de ejecución era que la empresa adjudicataria implantara durante la ejecución del contrato un Sistema de Gestión Medioambiental de acuerdo a la norma ISO 14001:2015 y que se acreditara su implantación en alguna fase de la contratación mediante la obtención del certificado por órgano independiente de certificación, debería haberlo indicado en el PCAP de forma expresa y solo sería admisible, si se expone en el expediente de contratación las razones que justifiquen la necesidad de implantar éste y no cualquier otro equivalente.
Entiende este Tribunal que si bien, la LCSP guarda silencio sobre el cumplimiento de las normas de gestión mediambiental cuando operen como condición especial de ejecución y su forma de acreditación, la limitación establecida por el artículo 94 de la misma, referida a la acreditación del cumplimiento de las normas de gestión medioambiental cuando éstos sirven como criterio de solvencia, no resulta de aplicación al encontrarnos en una fase procedimental distinta donde ya el contrato ha sido adjudicado y, su exigencia no constituye un obstáculo que afecte a la libre concurrencia y por ello, si el órgano de contratación considera dicho sistema más idóneo en atención al objeto del contrato y así lo justifica en el expediente, nada obsta a su exigencia. Todo ello, sin perjuicio de considerar que si no concurren razones fundadas que justifiquen imponer un determinado sistema de gestión medioambiental deberían ser admitidos cualquiera de los previstos en el artículo 94 de la LCSP. Los motivos expuestos nos llevan a estimar el motivo de impugnación aducido por el recurrente no admitiendo como obligación de carácter medioambiental, la previsión contenida en la Cláusula 22.9.B) del PCAP (El adjudicatario deberá poseer el certificado ISO 1400 l:2015, Sistema de Gestión Ambiental) ni como condición especial de ejecución del contrato a efectos de imposición de penalidades, tal y como se recoge en la cláusula 25.1.3) del PCAP .
No obstante, si el órgano de contratación considerara que la ejecución del contrato se beneficiaría si la empresa adjudicataria dispusiese de esta tipología de certificación, tal y como parece desprenderse del escrito remitido al Servicio de Gestión Administrativa obrante en el expediente, la LCSP en su artículo 90.1.f) posibilita su establecimiento como criterio de solvencia técnica en los términos previstos en el articulo 94 de la LCSP, si bien deberá justificarse en mayor medida su inclusión como tal, al amparo de lo previsto en el artículo 116.4 de la citada LCSP .
TARCCYL 197/2020.La exigencia del suministro de software compatible con el preexistente: discrecionalidad del órgano de contratación para definir los requisitos técnicos. Debe partirse de la premisa inicial de que el órgano de contratación goza de una amplia discrecionalidad a la hora de definir los requisitos técnicos que han de exigirse. Por otra parte, el uso eficiente de los recursos públicos supone un principio esencial de toda contrato (artículo 1 LCSP), por lo que, a priori, exigir la compatibilidad con un software preexistente, y utilizado por el órgano de contratación, no puede considerarse como discriminatorio, salvo que resulte acreditada la imposibilidad de compatibilidad o un coste excesivo para los licitadores.
“(…) Compatibilidad del software con el preexistente. El siguiente de los argumentos vertidos se centra en el automatismo de los cañones totalmente integrado en el software ATASS actual, que pertenece a un único proveedor (Techno Alpin), que ha concedido a La Covatilla una licencia para utilizar este programa. “Así que solo Techno-Alpin puede ‘modificar’ el programa ATASS para integrar cañones o no y aceptar o no dialogar con otras marcas. Nosotros podemos ofrecer cañones con su automatismo y un protocolo abierto que permite la compatibilidad con el automatismo integrado ATASS (ya lo hemos hecho en varios países) pero no podemos ser responsables de la integración visto que solo Techno-Alpin puede decidir abrir el sistema y aceptar dialogar con nuestros cañones. Por otro lado, nosotros podemos ofrecer un retrofit general del sistema de control que permitiría en el futuro de añadir cualquier tipo de cañones de las marcas principales incluyendo Techno-Alpin, Demaclenko, SMI, etc. Este retrofit consiste en el cambio del sistema de control ATASS por nuestro sistema GSS y el cambio de todos los autómatas por los nuestros de última generación”.
A este respecto, el órgano de contratación responde que “El sistema de control existente en La Covatilla es ATASSplus. En 2019 se hizo un concurso público para la mejora tecnológica del sistema de control en el que Grupo MND Iberia no participó. Por cuestiones operativas es absolutamente necesario que los nuevos cañones queden integrados en el sistema de control. Esto es técnicamente posible, se hace en muchas estaciones, pero debe ser el licitador quien se dirija al desarrollador del sistema ATASSplus para coordinar los detalles de la integración. No hay constancia de que Grupo MND Iberia haya hecho alguna gestión a este respecto con TECHNOALPIN, empresa desarrolladora del sistema ATASSplus”.
En cuanto a esta concreta alegación, debe partirse de la premisa inicial de que el órgano de contratación goza de una amplia discrecionalidad a la hora de definir los requisitos técnicos que han de exigirse. Por otra parte, el uso eficiente de los recursos públicos supone un principio esencial de toda contrato (artículo 1 de la LCSP), por lo que, a priori, exigir la compatibilidad con un software preexistente y utilizado por el órgano de contratación no puede considerarse como discriminatorio, salvo que resulte acreditada la imposibilidad de compatibilidad o un coste excesivo para los licitadores, cuestión esta no acreditada de contrario.
En este sentido la Resolución 56/2013 del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi: “En síntesis, el recurrente alega infracción del principio de igualdad por entender que, al solicitarse que el suministro sea compatible con los equipos del Hospital y que, en caso contrario, el adjudicatario facilite los equipos necesarios sin coste añadido, se está favoreciendo a las empresas que puedan aportar suministros compatibles (según el recurrente, sólo una empresa), perjudicando a las demás que tendrían que ofrecer los equipos necesarios formulando una oferta más costosa y por lo tanto, económicamente menos ventajosa. »El principio de igualdad alegado exige, entre otras cosas, que el órgano de contratación dé el mismo tratamiento a todos los licitadores y que, de haber diferencias de trato, estén debidamente justificadas en razones objetivas y no discriminatorias. En el presente procedimiento la exigencia de que los licitadores ofrezcan productos compatibles con los equipos del Hospital o de que, en caso de que no lo sean, aporten los equipos necesarios, está formulada en términos generales y abstractos y vincula a todos los posibles licitadores, por lo que no se observa, desde ese punto de vista, desigualdad alguna. El hecho de que la empresa que en su día facilitó los equipos que usa el Hospital (u otras empresas que, en su caso, pudieran aportar suministros compatibles) vaya a tener potencialmente menores costes en su oferta no es una infracción del principio de igualdad.
Éste obliga a una configuración del objeto contractual que no favorezca arbitrariamente a unas empresas sobre otras, a establecer criterios de solvencia y adjudicación no discriminatorios y a aplicar con igualdad las reglas del procedimiento, pero no a que el órgano de contratación compense en el procedimiento desigualdades de la posición en el mercado de las distintas empresas, especialmente cuando tal compensación supondría un perjuicio a los intereses de la Administración. En el presente caso, es posible que la empresa que cedió los actuales equipos tenga, a la hora de presentar su oferta, ventajas derivadas del hecho de que sus suministros son compatibles, pero tal situación no ha sido provocada o buscada por el órgano de contratación, ni se deriva de una exigencia caprichosa de los Pliegos. La situación de las empresas potencialmente licitadoras es diferente también en otros aspectos que les pueden aportar ventajas o desventajas comparativas (política salarial, eficiencia de sus técnicas de producción, cercanía geográfica al órgano de contratación, titularidad de ciertas patentes o exclusivas comerciales, etc.), y tampoco debe la Administración contratante compensarlas.
La aplicación del principio de igualdad tal y como lo quiere entender el recurrente pasaría por sacar conjuntamente a licitación, “ex novo”, la adquisición del suministro y de los equipos correspondientes, haciendo tabla rasa de la utilidad de los equipos de los que actualmente dispone el Hospital, lo que, como bien explica el informe del órgano de contratación, sería una conducta contraria al uso eficiente de los recursos públicos y a criterios técnicos perfectamente legítimos si se produce sin la obtención a cambio de otras ventajas clínicas o económicas. La configuración del objeto contractual es, por todo ello, ajustada a Derecho; sólo podría ser de otra forma si tal configuración se hubiera diseñado con la intención directa de beneficiar o perjudicar a una o varias empresas y sin responder a motivos atendibles desde el punto de vista del interés público, lo que en ningún caso se ha acreditado”. Por las razones expuestas, exigir la compatibilidad con un software abierto y preexistente no puede considerarse, sin más, discriminatorio y encuentra su fundamento en que deba poder integrarse con el actualmente en uso por la estación. Además, no existen evidencias de las dificultades o excesivo costo para posibles licitadores de integrar sus propios protocolos, motivo por el que esta alegación debe ser desestimada. (…)”
TARCCYL 97/2019. Criterio de adjudicación por el que se valora el uso de vehículos eléctricos e híbridos y no de otros vehículos con la misma clasificación energética: vulneración del principio de igualdad. La no inclusión en el PCAP, junto a los vehículos eléctricos e híbridos que son objeto de puntuación, de aquellos otros que disponen de su mismo potencial contaminante pero que el pliego no menciona pese a tratarse de vehículos 0 emisiones o vehículos ECO, tales como el vehículo de hidrógeno o los propulsados por gas en las modalidades que se mencionan en las letras a) y b) del apartado E del anexo II del Reglamento de Vehículos, conlleva el trato desigual de las ofertas.
“(…) En la segunda alegación, la recurrente impugna el subcriterio evaluable mediante fórmula matemática del apartado 16.1.2.4 del Cuadro de Características del PCAP, “Reducción del nivel de emisión de gases de efecto invernadero”, pues tal reducción se evalúa sin atender a las características técnicas de los vehículos, ya que solo se puntúa a los vehículos eléctricos e híbridos (5 puntos), mientras que los no eléctricos o híbridos obtienen 0 puntos cuando no todos contaminan igual e incluso alguno contamina menos que los híbridos y, además, no se diferencia la puntuación correspondiente a vehículos eléctricos e híbridos, pese a ser diferente su coste de adquisición, mayor en el eléctrico, y su potencial contaminante. Todo ello exigiría una valoración proporcional en el PCAP de la que se propone un ejemplo en el recurso.
El órgano de contratación, en su informe al recurso, considera que “este argumento de la empresa litigante debe desecharse, si bien es cierto, que pudo configurarse el criterio como ella señala, este órgano de contratación gozando de una amplia discrecionalidad para elegir los criterios que mejor se adapten a sus necesidades a satisfacer, no lo hizo así, pero no por ello, deja de ser válido ya que como venimos explicando se ajusta a los preceptos legales”.
Hay que tener en cuenta que la normativa de contratación atribuye a la publicidad y concreción de los criterios de adjudicación de los contratos la condición de garantes de los principios de transparencia y no discriminación rectores de la contratación pública. Se persigue con ello que los criterios de valoración de las ofertas estén claramente delimitados y tengan relación con el objeto del contrato, que sean suficientemente conocidos por los licitadores y que se apliquen por igual a todos ellos, de modo que, en ningún caso se otorgue al órgano de contratación un poder de elección desmedido o ilimitado. Esta intención se intensifica aún más en la evaluación que se realiza mediante fórmula matemática, en la que todos los elementos a considerar en ella deben estar perfectamente reglados y resumidos en la fórmula a aplicar, de suerte que a través de este método de valoración se anula el margen de discrecionalidad técnica que, por contraposición, resta al órgano de contratación en la evaluación sujeta a un juicio de valor.
De este modo, el artículo 145.5 de la LCSP precisa los requisitos formales y materiales a los que se somete la determinación de los criterios de adjudicación. Señala que “Los criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicación del contrato se establecerán en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo, y deberá figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la licitación, debiendo cumplir los siguientes requisitos:
»a) En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato, en el sentido expresado en el apartado siguiente de este artículo.
»b) Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada.
»c) Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva e irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda, deberá comprobarse de manera efectiva la exactitud de la información y las pruebas facilitadas por los licitadores”.
En este supuesto, la vinculación del criterio al objeto del contrato la determina la necesidad de desplazamiento del personal de la contratista a los distintos Centros en los que se desarrollará la prestación del servicio objeto del contrato y que se refleja en la cláusula 5.1 del PPT, según la cual “El licitador hará constar en su oferta técnica los medios materiales que destinará a la ejecución de este contrato, así como vehículo para trasladarse a cada uno de los centros de salud de atención primaria de la Gerencia de Asistencia Sanitaria de Segovia, los cuales se indican en el anexo”. Junto a ello, la posibilidad de establecimiento de tal criterio como característica medioambiental destinada a evaluar la calidad de la prestación, se reconoce expresamente en el artículo 145.1 de la LCSP, que dispone a tales efectos que “Las características medioambientales podrán referirse, entre otras, a la reducción del nivel de emisión de gases de efecto invernadero; (…)”. Por su parte, la justificación de la condición de que se trate de vehículo híbrido o eléctrico para obtener puntuación, según la Memoria del contrato, “es contribuir a la consecución de uno de los objetivos establecidos en el Protocolo de Kyoto de las Naciones Unidas de 1998, y suscrito por España, que no es otro, que reducir la emisión de gases de efecto invernadero, y hacer una sociedad más limpia, siendo más respetuosos con nuestro entorno”.
Por lo que se refiere a la apreciación de la objetividad de dicho criterio y su condición de garante de la competencia efectiva entre las ofertas, hay que considerar que, como pone de manifiesto la Resolución 534/2018, de 1 de junio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), “es competencia discrecional del órgano de contratación la determinación y ponderación de los criterios de adjudicación de un contrato en cuanto que guarden relación con el objeto del mismo y garanticen los Principios de la Contratación Pública contribuyendo a la selección de la oferta económicamente más ventajosa. Ello quiere decir que pudiendo existir diferentes criterios admisibles y válidos, la concreta configuración de la licitación, siempre dentro de los límites legales apuntados, corresponde al órgano de contratación, sin que el sindicato recurrente tenga legitimación activa para cuestionar los criterios de valoración establecidos por el órgano de contratación en ejercicio de su exclusivo derecho a la configuración del contrato de acuerdo con sus necesidades, debiendo por tanto inadmitirse el recurso en lo relativo a esta alegación”.
De acuerdo con ello, la libertad de configuración de la que dispone el órgano de contratación encuentra su límite en el respeto a las condiciones legales.
De este modo, para el establecimiento del criterio cuestionado el órgano de contratación ha debido tener en cuenta, como alega el recurso, lo dispuesto en el anexo II, sobre “Definiciones y categorías de los vehículos”, del Reglamento General de Vehículos, aprobado por el Real Decreto 2822/1998, de 23 de diciembre, en la redacción dada por la Orden PCI/810/2018, de 27 de julio.
El apartado E.2 del anexo II clasifica a los vehículos por su potencial contaminante, para lo que establece las siguientes “Categorías de clasificación ambiental”:
“a) Vehículos 0 emisiones:
»Vehículos L, M1, N1, M2, M3, N2 y N3 clasificados en el Registro de Vehículos como vehículos eléctricos de batería (BEV), vehículo eléctrico de autonomía extendida (REEV), vehículo de hidrógeno (HICEV), vehículo eléctrico híbrido enchufable (PHEV) con una autonomía mínima de 40 kilómetros (ciclo NEDC) o vehículos de pila de combustible.
b) Vehículos ECO:
Vehículos M1 y N1, clasificados en el Registro de Vehículos como vehículos híbridos enchufables con autonomía menor 40km (ciclo NEDC), vehículos híbridos no enchufables (HEV), vehículos propulsados por gas natural, vehículos propulsados por gas natural comprimido (GNC), o gas licuado del petróleo (GLP). En todo caso, deberán cumplir los criterios de la clasificación C.
Vehículos M2, M3, N2 y N3 clasificados en el Registro de Vehículos como híbridos enchufables con autonomía 40km, híbridos no enchufables (HEV), propulsados por gas natural comprimido (GNC), gas natural licuado (GNL) o gas licuado del petróleo (GLP). En todo caso, deberán cumplir los criterios de la clasificación C.
Vehículos L clasificados en el Registro de Vehículos como vehículos híbridos enchufables con autonomía menor 40km (ciclo NEDC) y vehículos híbridos no enchufables (HEV).
c) Vehículos C:
»Vehículos M1 y N1 clasificados en el Registro de Vehículos como gasolina Euro 4/IV, 5/V o 6/VI o diésel Euro 6/VI.
»Vehículos M2, M3, N2 y N3 clasificados en el Registro de Vehículos como gasolina Euro VI/6 o diésel Euro VI/6. »Vehículos L clasificados en el Registro de Vehículos como Euro 4 y Euro 3.
»d) Vehículos B:
»Vehículos M1 y N1 clasificados en el Registro de Vehículos como gasolina Euro 3/III o diésel Euro 4/IV o 5/V.
»Vehículos M2, M3, N2 y N3 clasificados en el Registro de Vehículos como gasolina Euro IV/4 o V/5 o diésel Euro IV/4 o V/5.
»Vehículos L clasificados en el Registro de Vehículos como Euro 2.
»e) Vehículos A:
»Todo vehículo a motor que por su clasificación en el Registro de Vehículos no cumple las condiciones o requisitos para la obtención de la clasificación 0 emisiones, ECO, C o B”.
Pues bien, de esta clasificación reglamentaria se deduce que, de no optarse por una puntuación proporcional coherente con el potencial contaminante, lo que habría de justificarse en el expediente pues su adecuación parece derivar de la norma, lo que parece ineludible es la inclusión en el PCAP, junto a los vehículos eléctricos e híbridos que son objeto de puntuación, de aquellos otros que disponen de su mismo potencial contaminante pero que el pliego no menciona pese a tratarse de vehículos 0 emisiones o vehículos ECO, tales como el vehículo de hidrógeno o los propulsados por gas en las modalidades que se mencionan en las letras a) y b) del apartado E del anexo II del Reglamento de Vehículos, pues carece de justificación su trato desigual.
Ello conlleva la estimación del recurso en los términos que se señalan y la anulación del subcriterio evaluable por fórmula matemática del apartado 16.1.2.4 del Cuadro de Características del PCAP, relativo a la “Reducción del nivel de emisión de gases de efecto invernadero”. (…).”
TARCCYL 84/2019. Valoración del equipo de trabajo y descripción de los perfiles asignados al servicio (personal a subrogar) como criterio de adjudicación: otorgamiento de trato de favor al actual adjudicatario. La valoración de los datos profesionales del personal adscrito a la ejecución del contrato, en lo relativo al personal a subrogar, puede otorgar un trato de favor a la actual adjudicataria, lo cual se prohíbe por el artículo 45 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.
“(…) En tercer lugar, se pretende en el recurso la declaración de nulidad de la cláusula 13 del PPT por entenderla discriminatoria, pues otorga un trato de favor a la actual adjudicataria que es la única que puede facilitar los datos sobre el historial profesional, cualificación y experiencia de las personas adscritas a la ejecución del contrato ya que es el personal a subrogar y el pliego no facilita dicha documentación.
La cláusula 13 del PPT señala que “En el sobre de criterios de adjudicación que dependen de un juicio de valor deberá incluirse por parte de los licitadores la siguiente documentación que permita examinar la oferta presentada desde el punto de vista de los criterios de adjudicación que dependen de un juicio de valor: (…).
»Organización y Recursos Humanos: Organización del equipo de trabajo y descripción de los perfiles asignados al servicio aportando historial profesional de las personas adscritas, cualificación y experiencia profesional. (…)”.
En relación con ello, el órgano de contratación en el informe al recurso señala que “cuando el PPT recoge que se deberá presentar la documentación relativa a la Organización y Recursos Humanos, no se está haciendo referencia al personal subrogado. Tal y como se señala en el pliego, la dotación de personal incluye 5 trabajadores, de los cuales los 4 técnicos responden al personal subrogado, pero hay un Director Técnico (Ingeniero), al que se refiere el punto 13 del PPT, que no lo es, sino que el Director Técnico lo aporta la empresa que licita al contrato de servicio, teniendo, en consecuencia, que facilitar información sobre su historial profesional, cualificación y experiencia”.
Una vez más la interpretación del informe del órgano de contratación se aparta de la literalidad del pliego, pues la citada cláusula 13 del PPT se refiere a “las personas adscritas”, lo que no permite entender limitado su ámbito al Director Técnico como sostiene el informe.
De acuerdo con ello, la exigencia establecida por la cláusula 13 del PPT en orden a facilitar datos profesionales del personal adscrito a la ejecución del contrato, en lo relativo al personal a subrogar, puede otorgar un trato de favor a la actual adjudicataria, tal y como se alega, lo cual se prohíbe por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, cuyo artículo 45, bajo la rúbrica “Prohibición de discriminación a favor de contratistas previos en los procedimientos de contratación pública”, en su apartado primero, dispone que “En sus procedimientos de contratación, los entes, organismos y entidades integrantes del sector público no podrán otorgar ninguna ventaja directa o indirecta a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración”.
El apartado segundo del referido artículo 45 de la Ley 14/2013 determina que “Serán nulas de pleno derecho todas aquellas disposiciones contenidas en disposiciones normativas con o sin fuerza de Ley así como en actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano del sector público que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración”. En el mismo sentido se pronunciaba el artículo 32 del TRLCSP, en su letra d) introducida por el artículo 44 de la citada Ley 14/2013. Actualmente, sin embargo, la LCSP califica esta causa de anulabilidad. Su artículo 40 indica que “Son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demás infracciones del ordenamiento jurídico y, (…). En particular, se incluyen entre las causas de anulabilidad a las que se refiere el párrafo anterior, las siguientes: b) Todas aquellas disposiciones, resoluciones, cláusulas o actos emanados de cualquier poder adjudicador que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración”.
En consecuencia, procede anular la cláusula 13 del PPT en cuanto a la necesidad de facilitar los datos que detalla referentes al personal adscrito al contrato, en lo relativo al personal a subrogar. (…).”
TARCCYL 65/2019. Inadecuada definición del objeto del contrato. Exigencia de cesión sin coste y en cantidad indeterminada de equipamiento complementario necesario para utilizar el suministro principal: vulneración de los principios de transparencia, precio cierto e igualdad. La exigencia de una cesión, sin coste y en cantidad indeterminada, vulnera el artículo 102.1 de la LCSP, que impone que el precio de todo contrato administrativo ha de ser cierto y que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada, y de acuerdo con lo pactado. Además, se infringe el principio de transparencia, que implica que todos los aspectos relevantes para determinar la adjudicación del contrato sean públicos y de general conocimiento para todos los interesados potenciales, quienes deberían poder atenerse a unas reglas, claras y precisas, aplicables de la misma forma durante todo el procedimiento.
“(…) La interpretación conjunta del apartado 5 del cuadro de características del PCAP y de la cláusula 1 del PPT, muestran que el objeto del contrato es el suministro de tiras reactivas para la determinación de glucosa, incluyendo sistemas de medición y la puesta a disposición de la misma de equipos medidores compatibles con la tira reactiva, aunque estos últimos deberán ser entregados sin contraprestación económica alguna y sin establecerse previamente el número máximo a suministrar, ni si quiera mediante una estimación.
En concreto, el lote nº 1 tiene por objeto el suministro de tiras reactivas para determinación de glucosa (con entrega de equipos medidores o glucómetros) que se entregarán a los pacientes diabéticos para que ellos lleven a cabo el control de su glucemia donde consideren oportuno. Y el lote nº 2 la entrega de tiras reactivas para determinación de glucosa, con la entrega de equipos medidores, que se facilitarán a los profesionales sanitarios para que, cuando resulte pertinente, realicen determinaciones de glucemia capilar en los centros sanitarios.
El apartado 16 del cuadro de características del PCAP establece los criterios de adjudicación que servirán para elegir al proveedor de las tiras reactivas y los medidores, valorándose, además del precio, criterios relacionados con la calidad tanto de las tiras reactivas como de los medidores.
Por su parte, la cláusula 4 del PPT establece una serie de especificaciones técnicas que debe reunir el medidor, aunque lo hace bajo la rúbrica “características técnicas específicas de la tira reactiva”, como si únicamente fuesen a evaluarse los condicionantes técnicos de esta.
Por ello, se comprueba que gran parte de las especificaciones que deberían analizar la calidad técnica de las tiras reactivas, en realidad se refieren al medidor que el adjudicatario deberá “poner en disposición” de los centros de atención sanitaria.
Consta en el expediente que, salvo excepciones, las tiras reactivas sólo son compatibles con su propio medidor, con lo que, salvo que el adjudicatario del presente contrato sea uno de los dos proveedores actuales será necesario cambiarlos todos, “sin que suponga ningún coste adicional” para la Administración (último apartado de la cláusula 6 del PPT), por lo que en principio un nuevo proveedor partirá en cierta desventaja.
Además de ello, lo que es más relevante, a pesar de que el suministro de los medidores es obligatorio, no se establece el número concreto que se deberá entregar, por lo que no habiéndose fijado un precio unitario por medidor, la indeterminación de las unidades no permite a los licitadores calcular el desembolso económico que supondrá ese suministro y, en consecuencia, repercutir su coste al precio unitario por tira reactiva.
Por el contrario, para las tiras reactivas sí que se ha establecido una estimación de las necesidades de la administración para el presente contrato (tiras del Lote 1: 1.621.500 y tiras del Lote 2: 694.500).
Resulta así acreditado que un nuevo proveedor puede partir en desventaja al tener que sustituir parte del material, y que los pliegos no dan herramientas para definir el número de medidores y, por ello, es indeterminable el importe que deberá contabilizarse para ofertar el precio unitario por tira reactiva.
El órgano de contratación, de forma muy escueta, señala en su informe que “El número máximo de medidores a suministrar está condicionado por varios factores, todos ellos recogidos en el Cuadro de Características del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (…)”, para concluir que “(…) esta Gerencia no puede determinar el número exacto de glucómetros que va a necesitar y en todo caso los licitadores han dispuesto de la información necesaria para confeccionar su oferta, contemplando todos los supuestos. Asimismo durante el plazo de presentación de ofertas los licitadores han tenido la posibilidad de solicitar aclaración al respecto”.
Este Tribunal considera que la aclaración publicada por el órgano de contratación en el perfil de contratante no elimina la indeterminación, pues el uso de la expresión “como mínimo” posibilita que el número de medidores que deban suministrarse sin precio sea muy superior al que corresponderían con la ratio publicada. Esto es, no se fija una cantidad máxima de medidores por lote, ni se da una orientación de cuál será la necesidad real a cubrir. Por ejemplo, no aclara si pretenden cubrir posibles averías o incidencias técnicas en el medidor inicialmente entregado mediante su sustitución, si se pretende satisfacer a los pacientes que desearían tener más de un medidor o si lo que se quiere es ir renovándolos periódicamente durante la vigencia del contrato.
Como consecuencia ello la retribución final de la prestación de suministro no se conocerá por el licitador hasta la finalización del contrato, momento en el que deberá imputar a lo abonado por las tiras reactivas el coste de los medidores cedidos (sin precio alguno que las retribuya), de forma tal que el cálculo del precio unitario obliga a configurar las ofertas económicas como meras apuestas.
Por ello, esta cesión sin coste vulnera el artículo 102.1 de la LCSP, que impone que el precio de todo contrato administrativo ha de ser un precio cierto y que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada, y de acuerdo con lo pactado.
Además, se infringe el principio de transparencia, que implica que todos los aspectos relevantes para determinar la adjudicación del contrato sean públicos y de general conocimiento para todos los interesados potenciales en concurrir al procedimiento, quienes deberían poder atenerse a unas reglas, claras y precisas, aplicables de la misma forma durante todo el procedimiento.
En conclusión, la previsión de la cláusula 6 del PPT es nula del pleno derecho por contravenir el régimen legal del precio de un contrato público, por lo que procede la anulación de los pliegos y, en su caso, la elaboración de nuevos pliegos en que también se consignen criterios para conocer el número de los medidores que deben ponerse a disposición del órgano de contratación, con indicación de su precio específico.
Ante esta misma contienda, con el mismo sentido y con la misma conclusión, pueden citarse la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 17 de junio de 2015, la Resolución 115/2013 del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, la Resolución 132/2013 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, las Resoluciones 165/2013 y 89/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, y la Resolución 8/2018 de la Comisión Jurídica de Extremadura.(…).”
TARCCYL 6/2018. Entidades sin ánimo de lucro y prestación del servicio por personal voluntario: vulneración de la libre competencia. Los criterios de adjudicación deben ser objetivos e iguales para todos los licitadores, respetando los principios de igualdad de trato entre los candidatos y de la libre competencia, por lo que no resulta admisible que las entidades sin ánimo de lucro puedan presentar, para la prestación de los servicios básicos exigidos en el contrato, ofertas económicamente más ventajosas como consecuencia de las ventajas o beneficios económicos o fiscales de los que disfrutan, y que no son de aplicación al resto de licitadores. Por tanto, la previsión de que una de las actividades básicas del servicio pueda realizarse por voluntarios contraviene los principios de igualdad y libre competencia recogidos en el TRLCSP.
“(…) El TRLCSP admite, en cuanto que no excluye dicha posibilidad, que las entidades sin ánimo de lucro participen en la licitación siempre que en su objeto, definido en los respectivos estatutos, estén comprendidas las actividades que constituyen el objeto del contrato. Pero, además, la disposición adicional cuarta del TRLCSP permite que el órgano de contratación establezca una preferencia en la adjudicación a favor de aquellas entidades cuando se trate de contratos relativos a prestaciones de carácter social o asistencial. En concreto, el apartado 4 de dicha disposición adicional, “Contratación con empresas que tengan en su plantilla personas con discapacidad o en situación de exclusión social y con entidades sin ánimo de lucro”, establece: “En la misma forma y condiciones podrá establecerse tal preferencia en la adjudicación de los contratos relativos a prestaciones de carácter social o asistencial para las proposiciones presentadas por entidades sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica, siempre que su finalidad o actividad tenga relación directa con el objeto del contrato, según resulte de sus respectivos estatutos o reglas fundacionales y figuren inscritas en el correspondiente registro oficial. En este supuesto el órgano de contratación podrá requerir de estas entidades la presentación del detalle relativo a la descomposición del precio ofertado en función de sus costes”. La forma y condiciones a que alude el inciso inicial de este apartado 4 son las previstas en los apartados 2 y 3 de la misma disposición, es decir, que las proposiciones de estas entidades igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base para la adjudicación, y que estén en igualdad de condiciones con las que sean económicamente más ventajosas.
Ahora bien, como resulta de estos preceptos, no se establece tal preferencia como un criterio de adjudicación, sino como un criterio de desempate en el caso de que haya igualdad en la valoración de las ofertas presentadas por los licitadores (si bien hay que reconocer que, en la práctica, tal criterio se aplicará en escasísimos supuestos, ya que es muy difícil que haya igualdad matemática en la valoración de varias ofertas). En cualquier caso, para que tal preferencia pueda apreciarse, debe acordarse así por el órgano de contratación y preverse de manera expresa en los pliegos. Y debe tenerse en cuenta lo previsto en el inciso final de la disposición adicional cuarta: “En este supuesto el órgano de contratación podrá requerir de estas entidades la presentación del detalle relativo a la descomposición del precio ofertado en función de sus costes”.
Por otra parte, el respeto a los principios de igualdad de trato entre los candidatos y de la libre competencia determina que los criterios de adjudicación sean objetivos e iguales para todos los licitadores, de acuerdo con lo previsto en el artículo 150.1 del TRLCSP, por lo que no resulta admisible, sin considerar infringidos dichos principios, que las entidades sin ánimo de lucro puedan presentar, para la prestación de los servicios básicos exigidos en el contrato, ofertas económicamente más ventajosas como consecuencia de las ventajas o beneficios económicos o fiscales de los que disfrutan, y que no son de aplicación al resto de licitadores.
Por tanto, la previsión de que una de las actividades básicas del servicio de tele asistencia domiciliaria pueda realizarse por voluntarios (“apoyo psicosocial al usuario”) y que esta circunstancia pueda ser valorada dentro del proyecto técnico (objeto principal del contrato) contraviene los principios de igualdad y libre competencia recogidos en el TRLCSP.
En conclusión, la redacción de la cláusula impugnada relativa a la asistencia psicosocial, como actividad básica, es inadecuada al referirse a los voluntarios, por los motivos expuestos. Por ello, debe anularse el inciso relativo “o personal voluntario” de la cláusula citada y, en consecuencia, los pliegos de contratación.
Ello no obsta para que, en su caso, el órgano de contratación pueda valorar, como mejoras, servicios adicionales o complementarios a la actividad principal objeto del contrato que puedan realizarse por personal voluntario, o recoger de manera expresa el criterio de preferencia en los términos antes expuestos. “
TARCCYL 68/2016. Publicidad vs confidencialidad: la prevalencia de la confidencialidad sobre la publicidad necesita de motivación. El órgano de contratación ha de pronunciarse y motivar de modo suficiente qué parte de la documentación señalada por el licitador es realmente confidencial, no hacerlo puede suponer una vulneración del derecho de acceso a información suficiente.
(...) si el órgano de contratación considera que en la difícil ponderación entre el principio de confidencialidad y el principio de publicidad ha de prevalecer el primero, ha de justificarlo y motivarlo adecuadamente, identificando qué concreto derecho o interés legítimo del adjudicatario puede verse comprometido por el acceso al expediente y explicando en qué medida la naturaleza de los datos contenidos en el expediente han de ser protegidos del conocimiento por otro licitador. En definitiva, ha de pronunciarse y motivar de modo suficiente”.
(...) El órgano de contratación por su parte, no ha contestado a la solicitud de acceso formulada el 17 de agosto por la recurrente y, por lo tanto, no ha motivado adecuadamente el sacrificio del principio de publicidad en favor de la confidencialidad de la información, por lo que deberá resolver la discrepancia decidiendo sobre los derechos en presencia en atención a la naturaleza de los datos sobre los que versa aquella, de acuerdo con el TRLCSP y los criterios anteriormente expuestos en su interpretación.
Este Tribunal considera que dentro del estudio económico puede haber elementos protegidos por la excepción de confidencialidad, pero que también puede haber otros que no lo estén. En atención a ello, el órgano de contratación debió realizar un esfuerzo suficiente para delimitar qué parte de la documentación señalada por el licitador era realmente confidencial. Al no hacerlo ha vulnerado el derecho de acceso a información suficiente para interponer un recurso especial debidamente fundado y limitado con ello el derecho de defensa del recurrente.
TARCCYL Acuerdo 34/2014. La aportación de datos que deben valorarse en un momento procedimental distinto, implica desigualdad en el trato de éstos.
“Las cautelas que se establecen para la valoración de los criterios de adjudicación no son meros requisitos formales del procedimiento, sino que tienen por objeto, en aras del principio de no discriminación e igualdad de trato de los licitadores, obtener la máxima objetividad posible en la valoración de los criterios que deben servir de fundamento a la adjudicación del contrato. Por ello, el conocimiento anticipado de los que son aplicados mediante fórmulas puede afectar al resultado de dicha valoración, y cuando es conocida solamente la de una parte de los licitadores implica desigualdad en el trato de éstos. La posición indicada es mantenida de forma unánime por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (informes 43/02 y 20/07), el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (Resoluciones 146 y 147/2011, 67/2012, 27/2013 y 634/2013), el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (Resoluciones 50, 51, 52 y 59/2012) y el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León (Resoluciones 8, 34 y 38/2013)”.
TARCCYL Acuerdo 32/2014. La oferta inicialmente más ventajosa no siempre es la que sirve de base para la adjudicación.
“El interés general o interés público ha sido durante décadas el principal elemento conformador de los principios que inspiraban la legislación de la contratación pública española. Sin embargo, la influencia del derecho de la Unión Europea ha producido un cambio radical en esta circunstancia, pasando a situar como centro en torno al cual gravitan los principios que inspiran dicha legislación, los de libre concurrencia, no discriminación y transparencia, principios que quedan garantizados mediante la exigencia de que la adjudicación se haga a la oferta económicamente más ventajosa, considerándose como tal aquélla que reúna las mejores condiciones tanto desde el punto de vista técnico como económico. Por excepción, y, precisamente para garantizar el interés general, se prevé la posibilidad de que una proposición reúna tal característica y no sea considerada sin embargo la más ventajosa, cuando en ella se entienda que hay elementos que la hacen incongruente o desproporcionada o anor-malmente baja. En consecuencia, tanto el derecho de la Unión Europea (en especial la Directiva 2044/18/CE), como el español, admiten la posibilidad de que la oferta inicialmente más ventajosa no sea la que sirva de base para la adjudicación”.
TARCCYL Acuerdo 23/2014. La asignación de una puntuación, no prevista en el PCAP, desglosada a los distintos apartados y determinada antes de la apertura del sobre B, no implica alteración del principio de igualdad ni arbitrariedad entre los licitadores.
“El desglose parcial de la puntuación tiene un carácter meramente explicativo, para facilitar el conocimiento y justificar la puntuación final. Pretende darse una motivación a la valoración otorgada a cada una de las memorias presentadas en función de las características técnicas de las ofertas y explicar por qué la aplicación de los criterios conduce a un resultado, todo ello, en cumplimiento del principio de transparencia. Así las cosas, no procede la nulidad del procedimiento de licitación porque no se han introducido unos nuevos subcriterios de valoración, sino que se ha realizado una puntuación desglosada para justificar y motivar la valoración realizada”.
OARC Euskadi 82/2021. Efectos de tener en cuenta un hipotético convenio colectivo futuro en sustitución del actualmente vigente: sería contrario a los principios de oferta económicamente más ventajosa y salvaguarda de la libre competencia y, desvirtuaría el principio de riesgo y ventura. Tener en cuenta el hipotético convenio colectivo futuro aplicable a la prestación que, en sustitución del actualmente vigente, pudieran negociar en el futuro las partes implicadas, sería contrario a los principios de oferta económicamente más ventajosa y salvaguarda de la libre competencia (artículo 1.1 de la LCSP), desvirtuaría el principio de riesgo y ventura (artículo 197 de la LCSP), que impide garantizar una rentabilidad mínima al contratista frente a cualquier eventualidad. En este sentido, los costes salariales deben estimarse de acuerdo con el convenio colectivo correspondiente (artículo 102.3 de la LCSP), que no puede ser sino uno ya vigente, como corrobora también la propia literalidad del artículo 100.2 de la LCSP, que contextualiza temporalmente el mandato de que el presupuesto se ajuste al precio de mercado “en el momento de elaborarlo”. La presentación de tres ofertas es un indicio de que el precio se ajusta al mercado.
Debe descartarse que el poder adjudicador deba tener en cuenta el hipotético convenio colectivo aplicable a la prestación que, en sustitución del actualmente vigente, pudieran negociar en el futuro las partes implicadas. Ello sería contrario a los principios de oferta económicamente más ventajosa y salvaguarda de la libre competencia (artículo 1.1 de la LCSP) y desvirtuaría también el principio de riesgo y ventura (artículo 197 de la LCSP), que impide garantizar una rentabilidad mínima al contratista frente a cualquier eventualidad. En este sentido, los costes salariales deben estimarse de acuerdo con el convenio colectivo correspondiente (artículo 102.3 de la LCSP), que no puede ser sino uno ya vigente, como corrobora también la propia literalidad del artículo 100.2 de la LCSP, que contextualiza temporalmente el mandato de que el presupuesto se ajuste al precio de mercado “en el momento de elaborarlo” (ver, por todas, la Resolución 112/2019 del OARC / KEAO y las resoluciones y sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que cita).
4) A las carencias del recurso para poner en duda el presupuesto de licitación debe añadirse que, según informa el poder adjudicador, consta en el procedimiento la presentación de tres ofertas, lo que es un indicio claro de que el presupuesto contractual permite una concurrencia suficiente y no está alejado de las expectativas de los operadores económicos (ver, por ejemplo, las Resoluciones 64/2013 y 64/2017 del OARC / KEAO).
OARC Euskadi Euskadi 18/2021. Límites a la oferta técnica, requisitos de extensión y forma: necesaria proporcionalidad con las características del contrato y a la finalidad que se persigue. La legalidad de la exigencia en los pliegos de requisitos de extensión y forma de las ofertas tienen como finalidad, conseguir que la documentación presentada sea homogénea y se facilite su análisis y una evaluación objetiva. Los citados límites formales o de extensión deben ser proporcionados a las características del contrato y a la finalidad a cuyo servicio se supeditan. La proporcionalidad ha de ponderarse en el momento de establecer la correspondiente cláusula en los pliegos y en el momento de interpretarla, para no imponer a los licitadores cargas formales que dificulten la elaboración de sus ofertas o que impidan injustificadamente valorar proposiciones materialmente aceptables, lo que sería contrario al principio de libre acceso (artículo 1.1 de la LCSP).
(...)
a) Sobre el incumplimiento por la oferta técnica de la adjudicataria de los requisitos de formato establecidos en los pliegos
En síntesis, y por lo que afecta al objeto del recurso, los pliegos establecen requisitos formales que la oferta técnica del adjudicatario habría infringido; concretamente, en las fichas y ejemplos que adjunta ISS, el tamaño de la letra es inferior al requerido, lo que debe suponer su exclusión de la licitación. Este motivo de impugnación debe desestimarse por los siguientes argumentos:
1) En general, sin perjuicio de los contenidos mínimos que exijan los pliegos, los licitadores gozan de libertad formal para la elaboración de sus ofertas. No obstante, este Órgano ha aceptado (ver, por ejemplo, sus Resoluciones 60/2014 y 92/2019) la legalidad de la exigencia en los pliegos de requisitos de extensión y forma de las ofertas para conseguir que la documentación presentada sea homogénea y se facilite así su análisis y una evaluación más objetiva. Igualmente, se ha establecido que aceptar proposiciones que no satisfagan el formato exigido otorgaría a éstas una ventaja ilegítima respecto a las que sí han respetado las reglas fijadas en los pliegos y que todos los licitadores han aceptado al presentar su oferta (artículo 139.1 de la LCSP).
2) No obstante lo anterior, debe recordarse que los citados límites formales o de extensión deben ser proporcionados a las características del contrato y a la finalidad a cuyo servicio se supeditan. La proporcionalidad ha de ponderarse en el momento de establecer la correspondiente cláusula en los pliegos para no imponer a los licitadores cargas formales que dificulten la elaboración de sus ofertas o que impidan injustificadamente valorar proposiciones materialmente aceptables, lo que sería contrario al principio de libre acceso (artículo 1.1 de la LCSP). El mismo juicio de proporcionalidad debe emitirse cuando, durante el procedimiento de adjudicación, se plantea la interpretación de dicha cláusula, especialmente cuando puede suponer la exclusión del licitador (ver, por ejemplo, la Resolución 137/2016 del OARC / KEAO).
OARC Euskadi 3/2020. Resolución de discrepancias de términos entre diferentes documentos contractuales: interpretación de la administración vs carga de los licitadores. La discrepancia debe resolverse por vía interpretativa como una contradicción entre distintos apartados de la documentación contractual, debiendo aplicarse los principios básicos de la contratación pública (artículo 1.1 LCSP), en especial el de transparencia. No cabe trasladar a los licitadores (y en este caso concreto, al recurrente excluido) la carga de acertar a integrar la voluntad del poder adjudicador mediante la interpretación de cláusulas dispersas en distintos documentos contractuales, con la grave consecuencia de la exclusión de su proposición.
Tal y como ha manifestado este OARC / KEAO en su Resolución 008/2016 «(…) el anuncio de licitación, además de cumplir con las funciones de procurar la máxima concurrencia y de dar noticia a los potenciales interesados de los términos y requisitos del contrato, es un auténtico documento contractual en cuanto contiene los términos que han de regir el procedimiento de contratación, como reconoce ahora expresamente el artículo 2.1.13) de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (ver, en este sentido, el Acuerdo 107/2015 del Tribunal Administrativo de Contratos de Aragón).» En este sentido, tanto el PCAP como los anuncios de licitación son objeto del recurso especial en materia de contratación en un plano de igualdad, como se deduce del artículo 44.2 a) de la LCSP (ver, en este sentido, la Resolución 93/2016 de este OARC/KEAO).
b) Sobre la contradicción entre los documentos contractuales
A la vista de lo expresado en la letra a) anterior, la discrepancia citada debe resolverse por vía interpretativa como una contradicción entre distintos apartados de la documentación contractual. En esta tarea deben aplicarse los principios básicos de la contratación pública (artículo 1.1 de la LCSP), en especial el de transparencia, lo que debe conducir a la estimación del recurso en términos similares a los expresados en la Resolución 120/2017 del OARC / KEAO:
1) Por lo que se refiere al principio de transparencia, en su Resolución 68/2018 este Órgano ha manifestado que «(…) Como es bien sabido, la obligación de transparencia implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes, puedan comprender su alcance exacto e interpretarlas de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trate (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de abril de 2004, Succhi di Frutta, apartado 111, asunto C-496/99P, ECLI:EU:C:2004:236). Esta obligación de transparencia (i) recae sobre el poder adjudicador, (ii) es un instrumento para que éste asegure el respeto a los principios de igualdad de trato y de no discriminación para conseguir la apertura a la competencia y el control de la imparcialidad del procedimiento de adjudicación y (iii) garantiza una publicidad adecuada a los potenciales licitadores, que son sus beneficiarios (véase en este sentido las sentencias del TJUE de 7 de diciembre de 2000, asunto C324/98, ECLI ECLI:EU:C:2000:669, apartados 61 y 62, y de 13 de octubre de 2005, asunto C-458/03, ECLI: ECLI:EU:C:2005:605, apartado 49, así como la Resolución 44/2018 del OARC / KEAO).
2) A la vista de esta descripción del alcance y contenido del principio de transparencia, este OARC / KEAO estima que no cabe trasladar a los licitadores (y en este caso concreto, al recurrente excluido) la carga de acertar a integrar la voluntad del poder adjudicador mediante la interpretación de cláusulas dispersas en distintos documentos contractuales, con la grave consecuencia de la exclusión de su proposición si, a juicio del poder adjudicador que ha incumplido su obligación de transparencia, no tiene éxito en dicha tarea. En este sentido, es oportuno recordar el principio jurídico que impide que la oscuridad de una estipulación pueda perjudicar a quien no es responsable de ella (ver, por todas, la Resolución 120/2017 del OARC / KEAO y el artículo 1288 del Código Civil), especialmente si se tiene en cuenta que ni siquiera se trata de una cláusula insertada en un contrato bilateral ya perfeccionado, sino de las bases de un procedimiento elaboradas únicamente por el órgano de contratación y cuya finalidad es precisamente la selección de la contraparte del negocio jurídico. Consecuentemente, una vez acreditado que el poder adjudicador ha incumplido la obligación de transparencia que le atañe, no es preciso que este Órgano, por vía interpretativa, fije cuál es el significado que debe darse a la documentación contractual, pues tal determinación en ningún caso podría concluir en reprochar al recurrente excluido su impericia en la misma tarea y mucho menos en un corolario tan drástico como la exclusión del procedimiento.
OARC Euskadi 129/2019. Contratos reservados: excepción no absoluta al principio general de libre competencia + subcontratación con empresas no beneficiarias de la reserva y fraude de ley. I. La DA 4ª de la LCSP es una excepción que el propio legislador establece al principio general de libre competencia (art. 1.1 LCSP) justificada por razones de política social. La reserva facilita el acceso al mercado de la compra pública a operadores que cumplen una importante función de integración social pero que en condiciones normales de competencia pueden tener dificultades para obtener contratos; es decir, se trata de una discriminación positiva. Esta excepción no es absoluta, permite una licitación de acceso limitado a cierto tipo de empresas que compiten por el contrato, pero no la adjudicación directa a una de ellas elegida sin concurrencia ni publicidad previa. II. Aunque la LCSP no contiene una prohibición expresa de la subcontratación de los contratos reservados con empresas no beneficiarias de la reserva, de los artículos 65.1 y 215.2 b LCSP se deduce que es una condición de aptitud que se exige también a los subcontratistas; asimismo, y en última instancia, es aplicable la clásica prohibición del fraude de ley contemplada en el artículo 6.4 del Código Civil.
“La DA 4ª de la LCSP no establece ningún límite al tipo o al importe de los contratos que pueden acogerse a ella; es más, como bien señala el poder adjudicador, el Acuerdo sobre contratos reservados fija los objetivos mínimos que deben alcanzar en la materia las entidades incluidas en su ámbito de aplicación, pero no impide que puedan efectuar reservas que superen los porcentajes en él previstos o que se refieran a contratos cuyo objeto (determinado según el CPV) no está comprendido en él (ver, por ejemplo, el informe 19/2018, de 17 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón).
2) Se observa que no hay una justificación expresa de la decisión de reservar el contrato, como pide el artículo 116.4 a) de la LCSP que, a juicio de este Órgano, debe entenderse que no se refiere únicamente a los motivos para seleccionar uno de los procedimientos previstos en el artículo 131 de la LCSP, sino también a las cuestiones procedimentales que, como la analizada, son relevantes para limitar a un cierto tipo de operadores económicos el acceso al contrato. No obstante, la falta de motivación es una irregularidad puramente formal, pues ni impide al acto alcanzar su finalidad ni provoca indefensión alguna, dado que la DA 4ª de la LCSP no contiene ningún elemento discrecional cuya existencia deba verificarse para legitimar la opción de la reserva (en particular, no se pide ningún juicio de proporcionalidad de la medida) y apenas contiene elementos reglados en el mismo sentido, más allá de la correcta delimitación de los operadores económicos beneficiarios y la constancia de una referencia a la propia norma en el anuncio de la disposición, aspectos ambos que no son objeto de debate (ver el artículo 48.2 de la Ley 39/2015, del procedimiento administrativo común).
Tanto la DA 4ª de la LCSP como el artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE, que es la norma que la primera incorpora a nuestro Ordenamiento, son una excepción que el propio legislador establece al principio general de libre competencia (artículo 18.2 de la Directiva y artículo 1.1 de la LCSP) justificada por razones de política social; así, el Considerando 36 de la Directiva 2014/24/UE es claro cuando afirma, entre otras cosas, que la reserva facilita el acceso al mercado de la compra pública a operadores que cumplen una importante función de integración social pero que en condiciones normales de competencia, pueden tener dificultades para obtener contratos; es decir, se trata de una discriminación positiva (ver la Resolución 130/2018 del OARC / KEAO). Esta excepción no es absoluta, pues permite una licitación de acceso limitado a cierto tipo de empresas que compiten por el contrato, pero no la adjudicación directa a una de ellas elegida sin concurrencia ni publicidad previa; además, también en los procedimientos de adjudicación sometidos a la reserva de la DA 4ª de la LCSP debe procurarse, en el marco de las especialidades que los caracterizan, la salvaguarda de la libre competencia, lo que implica, entre otras cosas, la configuración del contrato y del procedimiento para que se dé la máxima participación posible en este último. En este sentido, CUSTAR alega que de procedimientos anteriores similares al impugnado se deduce que la reserva de los contratos de gestión documental a CEEIS finaliza con la adjudicación a una única empresa que cumple el requisito de acceso limitado y además tiene capacidad para ejecutar la prestación. Sin embargo, en los datos aportados en el recurso y en los que constan en el expediente no se acredita que dicha falta de concurrencia sea imputable al poder adjudicador, ni que este se aproveche de ella para beneficiar a una concreta empresa, ni mucho menos que las medidas que la Administración pueda adoptar para remediarla deban concluir necesariamente en una licitación no reservada a la que el recurrente pudiera presentar una proposición.
(...)
1) La finalidad de la DA 4ª de la LCSP es fomentar el empleo y la ocupación como medios de integración en la sociedad de personas discapacitadas o desfavorecidas (ver el Considerando 36 de la Directiva 2014/24/UE), y este objetivo se desvirtuaría si, de hecho, una parte o la totalidad de la prestación y, consecuentemente, del volumen económico y de empleo generado del contrato aprovechara a operadores económicos diferentes de las beneficiarias de la reserva que en ningún caso podrían haber sido adjudicatarias, como es el caso de la recurrente.
2) Aunque la LCSP no contiene una prohibición expresa de la subcontratación de los contratos reservados con empresas no beneficiarias de la reserva, del segundo párrafo del artículo 65.1 de la LCSP se deduce que la condición de CEEIS es en este caso un requisito de aptitud, existiendo en la LCSP ejemplos de cómo dichos requisitos (solvencia, clasificación, no estar en prohibición de contratar…) se exigen también a los subcontratistas (ver, artículo 215.2 b de la LCSP); asimismo, y en última instancia, debe recordarse que es aplicable la clásica prohibición del fraude de ley contemplada en el artículo 6.4 del Código Civil.
OARC Euskadi 112/2019. Eventualidad de exigir un seguro de Responsabilidad Civil al contratista: dicha exigencia debe ser adecuada y proporcionada al contrato. Aunque en su origen no sería una decisión discriminatoria del poder adjudicador al exigir dicho seguro, sino que radicaría en las características y la dimensión de su objeto, puede suponer una traba para empresas pequeñas y medianas en el acceso a la contratación, que podrían hacerlo desproporcionado.
“(…) d) Sobre la exigencia al contratista de una póliza de seguro de responsabilidad civil AESPRI impugna la cláusula específica 9 del PCAP siguiente: 9.- SEGUROS. La contratista deberá tener los seguros obligatorios así como el siguiente seguro específico cuya contratación debe acreditar la/s adjudicataria/s antes de la formalización del contrato: sí, lo siguiente:
- Tipo de póliza: contrato de seguro de responsabilidad civil.
- Condiciones específicas: La contratista de cada lote (si son empresas distintas) vendrá obligada a constituir una Póliza de Seguro de Responsabilidad Civil, para el servicio solicitado, por un importe de 1.200.000 € por siniestro, sin franquicia alguna, con un límite agregado anual de 12.000.000 €, para cubrir las posibles contingencias que se pudieran derivar frente a terceros.
Además, en la póliza de seguro contratada, deberá figurar como asegurada adicional la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi, sin perder la condición de tercero.
En resumen, el motivo de recurso implica que la estipulación recurrida obstaculiza el acceso al contrato a las pequeñas y medianas empresas (favoreciendo, por lo tanto, a las más grandes) mediante una exigencia desproporcionada.
A partir de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre las medidas nacionales que pueden dificultar o hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por los Tratados de la Unión Europea (UE), el OARC / KEAO ha venido señalando los requisitos que deben cumplir las cláusulas contractuales o del procedimiento de adjudicación (criterios de admisión o de adjudicación, condiciones de ejecución, etc.) para poder ser consideradas conformes a los principios de igualdad de trato, libre acceso y salvaguarda de la libre competencia que establecen los artículos 1.1 y 132 de la LCSP a pesar de tener la virtualidad de impedir o dificultar el acceso a la licitación a ciertas empresas o tipos de ellas (ver, por ejemplo, la sentencia del TJUE de 27 de octubre de 2005, asunto C-234/03, ECLI:EU:C.2005:644 y las Resoluciones 84/2017 y 58 y 179/2018 del OARC / KEAO).
Los citados requisitos son, en síntesis, que las cláusulas deben (i) aplicarse de manera no discriminatoria, (ii) estar justificados por razones imperiosas de interés general, (iii) ser adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y (iv) no ir más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo.
Aplicando estos parámetros a la estipulación recurrida se observa lo siguiente:
1) La medida se aplica, en principio, de forma no discriminatoria, ya que afecta a cualquier operador económico que resulte adjudicataria y no hace ninguna diferencia en razón de las circunstancias personales de los licitadores, tales como su nacionalidad, forma legal, domicilio social o dimensiones.
2) Su justificación, como bien señala el poder adjudicador, responde a un interés general, como es resarcir los perjuicios derivados de la ejecución del contrato, la cual es especialmente arriesgada por afectar a la vida y la seguridad de las personas protegidas y desempeñarse con armas reglamentarias.
3) La estipulación es adecuada para satisfacer el interés general que se pretende proteger, pues garantiza precisamente la responsabilidad civil frente a terceros derivada de la prestación contractual, así como la posición de la Administración como asegurada adicional en relación también con dicha prestación.
4) Por lo que se refiere al último requisito, que en definitiva está destinado a verificar la proporcionalidad de la cláusula, son relevantes los siguientes aspectos: - habida cuenta de la finalidad perseguida, la estipulación es necesaria dado que el artículo 110 de la LCSP restringe los conceptos de los que responde la garantía definitiva a los que dicho precepto contempla expresamente, entre los que no tiene cabida el objeto de la póliza exigida; además, debe tenerse en cuenta que el requisito se exige únicamente al adjudicatario del contrato, por lo que no es necesario para la presentación de la oferta y el acceso a la licitación. - los artículos 19.1 e) de la Ley 5/2014, de seguridad privada y 5 c) 6º y el punto I. 2.C) b) del Anexo del Reglamento de seguridad privada, aprobado por el Real Decreto 2364/1994 ya exigen como requisito general de las empresas de seguridad dedicadas a la protección de personas la suscripción de un seguro de responsabilidad civil o garantía análoga con una cuantía mínima de 601.012, 10 euros por siniestro o año; consecuentemente, el coste de su ampliación hasta el límite marcado por los pliegos impugnados no parece excesivamente gravoso, incluso si se pone en relación con el valor estimado del más pequeño de los lotes en los que se divide el contrato (4.760.330,56 euros), que ya supone que las empresas que concurran a la licitación gozan de una solvencia económica acorde con él. - la cláusula exige una garantía adicional a la que legalmente deben satisfacer todas las empresas que desarrollan la actividad contratada en tres aspectos y los tres se consideran proporcionados al objeto del contrato:
• Se establece un límite agregado anual de 12.000.000 de euros, razonable si se tiene en cuenta que el contrato atenderá a un numeroso grupo de personas, lo que aumenta las posibilidades de siniestros individuales y la posibilidad de que los sucesivos siniestros no queden amparados por la póliza mínima legalmente exigible.
• Se pide que la Administración sea, además de tercero, asegurada adicional, lo que es acorde con el sistema legal de responsabilidad patrimonial que le es exigible.
• Finalmente, la ampliación del límite individual por siniestro está justificada, como señala el poder adjudicador, por la valoración y el tipo de los hipotéticos daños a las personas de los que la Administración podría tener que responder; asimismo, no es irrelevante el hecho de que cuantía mínima fijada en el Reglamento de Seguridad Privada está vigente sin alteración desde el 11 de enero de 1995.
Por todo ello, debe entenderse que, de existir trabas para que las empresas pequeñas y medianas accedan al contrato, su origen no sería una decisión discriminatoria del poder adjudicador, sino que radicaría en las características y la dimensión de su objeto, y no en la estipulación impugnada, que es adecuada y proporcionada al mismo. (…)”
OARC Euskadi 85/2019. La obligación de disponer del equipamiento necesario para la ejecución del contrato como límite al principio de igualdad y concurrencia: inexistencia de beneficio para el actual prestador del servicio. La circunstancia de que una determinada empresa, en este caso la actual prestadora del servicio, disponga del equipamiento necesario para la ejecución del contrato para el período temporal posterior al vencimiento del actual contrato, y que por ello no haya de asumir ciertos costes derivados de la transición de uno a otro operador, mientras que otras empresas interesadas, que pueden no disponer de dicho equipamiento, hayan de adquirirlo mediante la correspondiente inversión, no constituye una desigualdad o discriminación entre una y otros que derive de una decisión u opción adoptada por el poder adjudicador al redactar el Pliego, sino que se trata de una situación fáctica connatural a la existencia de un mercado de oferentes de bienes y servicios en régimen de libre competencia, ya que el PPT trata por igual a todos los licitadores, exigiendo de todos ellos la prestación del mismo servicio, en idénticas condiciones, y empleando un equipamiento que debe reunir las mismas características técnicas y que ha de ser aportado por cualquiera de ellos en el caso de resultar adjudicatario.
“(…) Este Órgano resolutorio ha manifestado con anterioridad (ver, por ejemplo, la Resolución 186/2018) que en todos los contratos de tracto sucesivo en los que la entidad adjudicadora decide iniciar un procedimiento de licitación para la adjudicación de un contrato que ha sido ejecutado hasta ese momento por un único contratista, la ventaja de la que éste último goza es, en realidad, inevitable y constituye de alguna manera una «ventaja inherente de facto». Dicha supuesta ventaja solo sería ilegítima si de los pliegos del contrato se observara una estructura de la obligación arbitraria o desproporcionadamente favorable al anterior adjudicatario, o si durante el procedimiento de adjudicación se reservara información útil para la elaboración de la oferta.
En el caso presente, la circunstancia de que una determinada empresa, concretamente la actual prestadora del servicio, disponga del equipamiento necesario para la ejecución del contrato de prestación del mismo servicio para el período temporal posterior al vencimiento del actual contrato, y que por ello no haya de asumir ciertos costes derivados de la transición de uno a otro operador, mientras que otras empresas interesadas, que pueden no disponer de dicho equipamiento, hayan de adquirirlo mediante la correspondiente inversión, no constituye una desigualdad o discriminación entre una y otros que derive de una decisión u opción adoptada por el poder adjudicador al redactar el Pliego, sino que se trata de una situación fáctica connatural a la existencia de un mercado de oferentes de bienes y servicios en régimen de libre competencia (ver, por ejemplo, la Resolución 18/2015 del OARC / KEAO). Por el contrario, debe afirmarse que el PCT redactado por Getxo Kirolak trata por igual a todos los licitadores, exigiendo de todos ellos, como no podría ser de otra manera, la prestación del mismo servicio, en idénticas condiciones, y empleando un equipamiento que debe reunir las mismas características técnicas y que ha de ser aportado por cualquiera de ellos en el caso de resultar adjudicatario. Por tanto, el PCT cumple lo exigido por los artículos 1.1 y 126.1 de la LCSP, permitiendo el acceso en condiciones de igualdad a los licitadores, y sin crear obstáculos injustificados a la apertura del contrato a la competencia.
Partiendo de esta base, lo que el PCT no puede hacer es impedir que un licitador ofrezca cumplir el contrato mediante unos equipos de los que ya dispone, por haberlos adquirido anteriormente para ejecutar el contrato ahora en vigor, de la misma manera que tampoco podría impedir que una empresa licitadora tuviera previsto cumplir el contrato utilizando equipos que no necesitara comprar a tal efecto, sino que ya fueran de su propiedad (por ejemplo, por haberlos adquirido con anterioridad para prestar un servicio a favor de otro cliente diferente). Tanto una como otra son situaciones de hecho que, como anteriormente se apuntó, no provienen de la configuración del Pliego por parte del poder adjudicador y que, además, no se aprecia cómo podrían ser evitadas sin recurrir a soluciones que, éstas sí, serían indudablemente contrarias a la igualdad y no discriminación de los licitadores y a la lógica y al sentido común, e incluso manifiestamente absurdas (tales como vetar la participación del anterior contratista en la nueva licitación, para que no pudiera aprovechar su situación fáctica ventajosa, penalizarle o bonificar a los demás candidatos en la valoración de los criterios de adjudicación para compensar esa situación, obligar a que todos los licitadores adquirieran de nuevo todos los equipos necesarios para prestar el servicio, aunque ya dispusieran de ellos en perfecto estado de servir a tal fin, etc.). En definitiva, este Órgano considera que para estimar el motivo de impugnación el recurrente debería haber probado que se trata de una ventaja ilegítima o desproporcionada (lo que no se ha acreditado) y no de una ventaja imputable en exclusiva a la condición de anterior prestador del servicio y, por lo tanto, inevitable. (…).”
OARC Euskadi 59/2019. La valoración de la experiencia profesional exclusivamente con la Administración: vulneración de los principios de igualdad de trato y no discriminación. Si bien la experiencia profesional puede ser valorada en los contratos de tipo intelectual, de formación y consultoría, cuando dicha experiencia profesional valorada se restringe a los trabajos realizados para la Administración resulta inadmisible, porque la influencia en la calidad de la prestación que implica que el personal que la ejecute haya realizado anteriormente tareas similares (artículo 145.2.2º de la LCSP) puede acreditarse también mediante servicios prestados al sector privado, igualmente afectado por la misma normativa objeto del contrato. De admitirse dicha valoración se otorgaría ventaja a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración, conculcando el principio de igualdad de trato y no discriminación que, entre otras cosas, prohíbe que un criterio de adjudicación otorgue ventajas injustificadas a ofertas que aportan ventajas sustancialmente iguales.
“(…) a) Sobre la exigencia de la experiencia profesional como criterio de adjudicación
El objeto del contrato según la cláusula específica primera del PCAP consiste en La contratación del asesoramiento para el Ayuntamiento de Zestoa en materia de arquitectura y urbanismo en los términos previstos en el presente Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, y de conformidad con las especificaciones del Pliego de prescripciones técnicas, cuya cláusula primera dispone a tal efecto lo siguiente:
1. OBJETO DEL CONTRATO Es objeto del presente procedimiento es el contrato (sic) de servicios de consultoría y asistencia de un arquitecto, que intervenga en la elaboración de cuantos informes de carácter técnico y urbanístico sean solicitados por este Ayuntamiento y estén relacionados con asuntos y servicios de competencia municipal.
Por su parte, la posibilidad de valorar, en contratos como el que es objeto de recurso, la experiencia de los equipos propuestos se recoge en el artículo 145.2, párrafo segundo, de la LCSP. Tal precepto dispone que Los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad precio podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato en la forma establecida en el apartado 6 de este artículo, que podrán ser, entre otros, los siguientes: (…) 2.º La organización, cualificación y experiencia del personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo, siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución.
Por último, la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2015, asunto C-601/13, ECLI:EU:C:2015:204 ha admitido la posibilidad de que la experiencia pueda ser valorada como criterio de adjudicación en la adjudicación de contratos de prestación de servicios de carácter intelectual, de formación y de consultoría, manifestando en sus apartados 31 a 34 que: (…)
31 La calidad de la ejecución de un contrato público puede depender de manera determinante de la valía profesional de las personas encargadas de ejecutarlo, valía que está constituida por su experiencia profesional y su formación.
32 Así sucede en particular cuando la prestación objeto del contrato es de tipo intelectual, y se refiere, como en el caso de autos, a servicios de formación y consultoría.
33 Cuando un contrato de esta índole debe ser ejecutado por un equipo, son las competencias y la experiencia de sus miembros los aspectos determinantes para apreciar la calidad profesional de dicho equipo. Esa calidad puede ser una característica intrínseca de la oferta y estar vinculada al objeto del contrato, en el sentido del artículo 53, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/18.
34 Por consiguiente, la citada calidad puede figurar como criterio de adjudicación en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones de que se trate (…).
Como puede advertirse, el contrato objeto del presente recurso cumple con las características reseñadas en la Sentencia, así como con lo dispuesto en la LCSP en cuanto al carácter intelectual de las prestaciones (D.A. 41ª) al tratarse de un servicio de arquitectura, consultoría y urbanismo, por lo que la cláusula debatida en cuanto a la exigencia de experiencia profesional como criterio de adjudicación es lícita. Por ello, esta alegación debe desestimarse.
b) Sobre la valoración de la experiencia profesional con la administración local
A juicio de este OARC / KEAO, el motivo de impugnación debe ser aceptado y la cláusula anulada. No cabe que la experiencia a valorar sea exclusivamente la adquirida en la administración local, tal y como lo solicita el PCAP, pero ni siquiera es admisible que lo sea la adquirida en cualquier administración pública, cuando la influencia en la calidad de la prestación que implica que el personal que la ejecute haya realizado anteriormente tareas similares (artículo 145.2.2º de la LCSP) puede acreditarse también mediante servicios prestados al sector privado, igualmente afectado por la normativa urbanística o medioambiental objeto del contrato (por ejemplo, promotores, constructores, propietarios o ciudadanos en general sobre los que se ejercen las competencias administrativas sobre la materia y que pueden requerir también ayuda profesional), tal y como ya señaló este OARC / KEAO en su Resolución 62/2018. Debe añadirse que la cláusula es contraria a Derecho en virtud del artículo 40 b) de la LCSP que considera anulables Todas aquellas disposiciones, resoluciones, cláusulas o actos emanados de cualquier poder adjudicador que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración. Téngase en cuenta que este precepto es una especificación del principio de igualdad de trato y no discriminación (artículo 1 de la LCSP) que, entre otras cosas, prohíbe que un criterio de adjudicación otorgue ventajas injustificadas a ofertas que aportan ventajas sustancialmente iguales. (...).”
OARC Euskadi 57/2019. Efectos de la falta de publicación de las aclaraciones solicitadas sobre los pliegos: perjuicio para todos los licitadores, excepto para el que solicitó la aclaración. Las respuestas dadas a la solicitud de aclaración deben ser consideradas parte de los pliegos a todos los efectos. Cuando no se publican las aclaraciones solicitadas pueden perjudicar al resto de licitadores que no han tenido conocimiento de las mismas y que desconocen el sentido en el que las interpreta el poder adjudicador, pero nunca al licitador que solicito la aclaración, ya que estas son conocidas únicamente por él y por consiguiente tiene conocimiento íntegro y cabal de las estipulaciones.
“(…) Examinadas las deficiencias que el recurrente observa en la aplicación de los criterios de adjudicación conforme a estos parámetros y, en particular, las referidas a las incongruencias en la evaluación de la oferta de la adjudicataria, este OARC/KEAO observa lo siguiente:
- el informe de evaluación de los criterios de adjudicación sujetos a un juicio de valor expone las características generales de las ofertas y expresa la valoración que le merecen, así como la puntuación atribuida a cada proposición por cada uno de los criterios de adjudicación.
- las incongruencias que el recurrente achaca al citado informe constituyen, en realidad, la propuesta de una evaluación alternativa a la efectuada por el poder adjudicador (el recurrente considera incongruente que no se valore, por ejemplo, en atención al tiempo dedicado a cada tarea o por el número de equipos sobre los que se realiza la tarea o que no se valore a todos igual en el criterio organización de los recursos humanos por tratarse de personal subrogado) cuando el fondo parcialmente reglado de los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor no contiene una regla de dichas características. Admitir esta pretensión, supondría colocar en paridad el juicio emitido por la Mesa de Contratación sobre la base de un Informe técnico, que es un órgano compuesto por personas que, al formar parte de la Administración, ofrecen unas garantías de objetividad e imparcialidad, y el criterio del recurrente, necesariamente parcial.
- se le achaca al informe técnico que de la oferta de OHL valora mejoras en las frecuencias que no son tales (operaciones de temperatura de impulsión y retorno, contenido de Co y Co2, índice de opacidad de humos y tiro en caja de humos) para las que el PPT establece una frecuencia mensual que es precisamente la ofertada por OHL. Dicho informe, en relación con esta cuestión manifiesta que el plan propuesto por OHL supone una mejora sustancial sobre los mínimos establecidos por la OSI ya que suma 107 operaciones más y dobla la frecuencia en 91 actuaciones ya definidas en el plan actual. Es decir, si bien indica el número de operaciones adicionales a realizar y el de mejoras de frecuencias, el elemento determinante para la valoración asignada es el de la mejora sustancial, siendo a estos efectos irrelevante que las cifras consignadas en el informe no sean las exactas. No obstante, el recurrente basa su denuncia en un error porque en el apartado 1.1.3 del Anexo al PPT figura de forma clara con una periodicidad trimestral la realización de las mencionadas operaciones.
- el informe de evaluación no tiene por qué contener una apreciación sobre todos los elementos que conforman la oferta de un licitador, sino que basta con que contenga las características y ventajas determinantes de la puntuación asignada en el criterio de adjudicación de que se trate, por esta razón es irrelevante el que no se realice apreciación alguna sobre el plan microbiológico de la oferta de OHL.
c) Sobre la ventaja competitiva que supone para el resto de licitadores la no publicación de la aclaración
Considera la recurrente que la no publicación de unas aclaraciones solicitadas por ella a los pliegos le ha perjudicado y ha ocasionado que presentara una oferta menos competitiva. Esta alegación debe ser desestimada. Las respuestas dadas a la solicitud de aclaración son consideradas parte del pliego a todos los efectos (ver, en este sentido la Resolución 112/2018). En el contrato que nos ocupa, las aclaraciones fueron solicitadas por la propia recurrente y conocidas únicamente por él, por consiguiente, es a ella a quien benefician, pues tiene conocimiento íntegro y cabal de las estipulaciones, y su falta de publicación únicamente podría perjudicar al resto de licitadores que no han tenido conocimiento de las mismas y desconocen el sentido en el que las interpreta el poder adjudicador. (...).”
OARC Euskadi 160/2018. Exigencia de que la electricidad suministrada proceda al 100% de fuentes renovables: solvencia técnica vs condición de ejecución. La exigencia, como solvencia técnica, de acreditar que las empresas licitadoras hayan suministrado, solo y exclusivamente, energía renovable en el último año, no debe admitirse por no estar vinculada al objeto del contrato y resultar contraria a los principios de igualdad de trato y salvaguarda de la libre competencia. En cambio, sí es admisible regular como condición especial medioambiental de ejecución del contrato, de las recogidas en el artículo 202.2 de la LCSP, que se acredite que la electricidad suministrada en el contrato proceda al 100% de fuentes renovables.
“(…) b) Sobre la certificación emitida por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), de acuerdo con la Orden ITC/1522/2007 como requisito de acreditación de la solvencia técnica.
De acuerdo con el artículo 74 de la LCSP, para celebrar contratos con el sector público, los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación; asimismo, los requisitos mínimos de solvencia y la documentación requerida para acreditarlos deberán estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionales al mismo.
A la vista de este precepto, se observa lo siguiente:
1) Como se deduce de la motivación expresada en el último párrafo de la cláusula impugnada, la intención del poder adjudicador es admitir a la licitación únicamente a las empresas que, además de haber suministrado energía renovable por un cierto importe (como exige el “Tercer requisito” de la misma cláusulas 21.2), acrediten que, en el último año con datos disponibles, solo y exclusivamente han suministrado este tipo de energía. Ello supone que las empresas que han vendido un gran volumen de energía procedente de fuentes renovables, incluso aunque sea muy superior al que representa el valor estimado del contrato, no pueden acceder a la licitación si, además, han vendido un porcentaje de energía no procedente de fuentes renovables, sea cual sea este porcentaje y con independencia de la cantidad de energía de origen renovable que, en términos absolutos, hayan suministrado. Este requerimiento no es aceptable, pues no prueba ninguna capacidad técnica para la ejecución del contrato y, especialmente, ninguna capacidad técnica adicional o distinta de la que ya se demuestra mediante la relación de suministros previos similares a los que se pretende adquirir, que por cierto también se solicita como “Tercer requisito” de solvencia técnica, de acuerdo con lo previsto en el artículo 89.1 a) de la LCSP. En este sentido, no se alcanza a entender por qué es solvente técnicamente la empresa que ha vendido un volumen muy pequeño de energía renovable que, sin embargo representa la totalidad de sus ventas, y no lo es otra que ha vendido un volumen muy grande de dicha energía, aunque además haya vendido también energía procedente de otras fuentes; dicho de otra forma, no hay razón para pensar que el hecho de vender energía de varios orígenes anula o disminuye la capacidad para suministrar energía renovable, pues ambas empresas obtienen la electricidad de la misma red de distribución o transporte y pueden adquirir igualmente GDOs expedidas a los productores de energía renovable. La explicación del pliego es que de un informe de la CNMC se deduce que hay 76 empresas comercializadoras (el 64% de todas ellas) que satisfacen la condición y que ello garantiza que no se restringen los principios de salvaguarda de la libre competencia e igualdad de trato (artículo 1 de la LCSP). Este Órgano entiende que este argumento no es convincente que sí se infringen dichos principios. El cumplimiento del principio de igualdad implica que cualquier trato desigual a los operadores económicos potencialmente interesados en el contrato se fundamente en hechos o situaciones jurídicamente relevantes y en razones proporcionadas no arbitrarias ni discriminatorias, lo que, como ya se ha expresado, no sucede en este caso; es irrelevante que el número o porcentaje de las empresas discriminadas sea grande o pequeño.
Análoga observación se puede hacer de las restricciones ilegítimas de la libre competencia, que no dejan de serlo aunque, a pesar de ellas, pueda optar al contrato una cantidad significativa de empresas.
Consecuentemente, debe anularse la estipulación impugnada por no estar vinculada al objeto del contrato y resultar contraria a los principios de igualdad de trato y salvaguarda de la libre competencia (artículo 1 de la LCSP).
c) Sobre la certificación emitida por la CNMC, de acuerdo con la Orden ITC/1522/2007, como acreditación del cumplimiento de la condición de que la electricidad suministrada procede al 100% de fuentes renovables.
La cláusula 10.1 del PCAP es la otra estipulación impugnada. Como su título expresa, se trata de una condición especial medioambiental de ejecución del contrato de las recogidas en el artículo 202.2 de la LCSP. Además de establecer el alcance de la condición (que la electricidad suministrada proceda al 100% de fuentes renovables), indica cuál es la forma de acreditar su cumplimiento; en concreto, se exige que el contratista presente todas las certificaciones de procedencia de la energía suministrada que emita la CNMC de acuerdo con la Orden. A diferencia de lo que sucede con la cláusula 21.2, expresada en estos términos y para este contexto, el requerimiento es adecuado a la legislación contractual. En primer lugar, aunque no se establece así expresamente (literalmente, solo se habla de “la electricidad suministrada por la adjudicataria”), la exigencia se refiere únicamente a la electricidad suministrada en el marco del contrato, y no a la que pueda el adjudicatario vender en el resto de su actividad. Así se deduce de la misma definición de “condición de ejecución”, que comprende la vinculación al objeto del contrato en el sentido que da a este término el artículo 145.6 de la LCSP (ver el artículo 202.1 de la LCSP); dicha vinculación no existiría si la exigencia se dirigiera a fiscalizar actividades de la empresa no relacionadas de ningún modo con la prestación contractual (así sucedería, por ejemplo, si al contratista se le pidiera la garantía de que, en el desarrollo de toda su actividad comercial, vende exclusivamente energía de origen renovable). A mayor abundamiento, la función principal del sistema de la Orden es precisamente demostrar al consumidor final que la energía adquirida es de origen renovable, que es, en definitiva, lo que la cláusula impugnada pretende (ver, por ejemplo, el documento de la Comisión de la Unión Europea “Criterios de la CPE de la UE aplicables a la electricidad”).1 Por todo ello, este motivo de impugnación debe desestimarse. (...).”
OARC Euskadi 129/2018. Contratos reservados a Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social.I. Ampliación de dicha reserva a otros tipos de Centros Especiales de Empleo por aplicación directa del artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE. El artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE no establece un mandato claro e incondicionado, se trata de una posibilidad de transposición que el estado miembro puede o no ejercer, de tal modo que la opción de no incorporar este contenido, que supone una excepción al principio general del libre acceso a la contratación de todos los operadores económicos capacitados con independencia de su forma o características legales u organizativas, es consecuencia del margen de discrecionalidad que goza el legislador a la hora de definir y concretar en el derecho interno lo que se entenderá por “operadores económicos cuyo objetivo principal sea la integración social y profesional de personas discapacitadas o desfavorecidas”, por lo que dada la redacción de la disposición adicional cuarta de la LCSP no cabe hacer extensiva dicha reserva de contratos a otros tipos de Centros Especiales de Empleo por aplicación directa del 20 de la Directiva 2014/24/UE. II. La discriminación de los Centros Especiales de Empleo distintos de los de iniciativa social. No cabe considerar que la reserva efectuada a favor de los centros especiales de empleo de iniciativa social es discriminatoria y contraria a la competencia, toda vez que como bien explica el citado Considerando 36 de la Directiva 2014/24/UE, la reserva ya es, de por sí, una discriminación positiva que supone una excepción, justificada por razones sociales, a los principios de igualdad de trato, libre acceso a las licitaciones y libre competencia en los que se basa el Derecho de la Unión en materia de contratación pública, limitándose el legislador a determinar el ámbito subjetivo de dicha discriminación positiva.
“(… ) A juicio de este OARC / KEAO, el artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE no establece un mandato claro e incondicionado, se trata de una posibilidad de transposición (“podrá”) que el estado miembro puede o no ejercer, de tal modo que la opción de no incorporar este contenido (que supone una excepción al principio general del libre acceso a la contratación de todos los operadores económicos capacitados con independencia de su forma o características legales u organizativas) no hubiera merecido los reproches o consecuencias jurídicas de una transposición incorrecta. Con más razón, una vez tomada la opción de transposición, el legislador goza de un margen de discrecionalidad a la hora de definir y concretar en el derecho interno lo que se entenderá por “operadores económicos cuyo objetivo principal sea la integración social y profesional de personas discapacitadas o desfavorecidas”. La existencia de dicho amplio margen descarta que nos hallemos ante un mandato preciso, claro e incondicionado merecedor de efecto directo.
También ha de descartarse que la transposición haya sido incorrecta por traspasar los límites del margen de actuación que ampara al estado miembro en esta tarea, sea por no respetar el núcleo necesario del precepto, indisponible por ese margen, o por elaborar una incorporación fraudulenta por contraria a la intención de la Directiva (por ejemplo, mediante su transposición parcial, incompleta o selectiva). En particular, este Órgano estima que la incorporación del concepto “operadores económicos cuyo objetivo principal sea la integración social y profesional de personas discapacitadas o desfavorecidas” efectuada por la LCSP es plenamente respetuosa con la Directiva. En síntesis, el legislador nacional ha querido que en ese término se incluyan solo los Centros Especiales de Empleo que se caractericen por (i) ser promovidos y participados en más de un 50 por ciento por entidades sin ánimo de lucro o que tengan reconocido su carácter social en sus Estatutos y (ii) obligarse a la reinversión íntegra de sus beneficios en favor de las personas discapacitadas, bien sea en el propio centro especial de empleo o en otros centros especiales de empleo de iniciativa social.
Esta incorporación de la Directiva, ciertamente no la única posible, no es, sin embargo jurídicamente reprochable. Es difícil negar que el hecho de que una entidad promovida por otras sin ánimo de lucro y que se obliga a reinvertir todos sus beneficios en la finalidad social que le es propia (lo que, en negativo implica, por ejemplo, un compromiso de no repartir dividendos entre los titulares de su capital social) tiene rasgos que la diferencian significativamente de otras entidades que no las cumplen (aunque sean Centros Especiales de Empleo) y que justifican el diferente tratamiento legislativo; indudablemente, tales rasgos son un baremo perfectamente aceptable para determinar si se satisface o no el requisito de la Directiva de tener como principal objetivo la integración social y profesional.
También debe tenerse en cuenta que el Considerando 36 de la Directiva 2014/24, al justificar la razón de esta reserva de contratos, se refiere expresamente a “empresas sociales”. Este concepto carece en el Derecho de la Unión Europea de una definición unívoca que deban respetar en todo caso los Ordenamientos nacionales, y las distintas tradiciones lingüísticas, culturales y jurídicas de los países miembros le han asignado significados diferentes. Así, la Comisión Europea ha propuesto, en el documento “Iniciativa en favor del emprendimiento social” (COM(2011) 682 final), una descripción basada en principios comunes a la mayoría de los Estados miembros, cuya diversidad de opciones políticas, económicas y sociales quiere respetar; de hecho, señala que tales principios comunes aluden a los operadores (i) para los cuales el objetivo social de interés común es la razón de ser de la acción comercial, que se traduce a menudo en un alto nivel de innovación social, (ii) cuyos beneficios se reinvierten principalmente en la realización de este objetivo social y (iii) cuyo modo de organización o régimen de propiedad, basados en principios democráticos o participativos u orientados a la justicia social, son reflejo de su misión. Como puede comprobarse, se trata de una definición similar a la que la LCSP hace de los Centros beneficiarios de la reserva que se debate.
Por todo ello, no cabe entender que el artículo 20.1 goza del efecto directo que invoca el recurrente, que entiende que dicho precepto establece que deben incluirse necesariamente en el ámbito de la norma de transposición las empresas de inserción de iniciativa empresarial.
d) Sobre la discriminación de los Centros Especiales de Empleo distintos de los de iniciativa social
Finalmente, hay que señalar que no cabe estimar la alegación de que la reserva efectuada a favor de los centros especiales de empleo de iniciativa social es discriminatoria y contraria a la competencia. Como bien explica el citado Considerando 36 de la Directiva 2014/24/UE, la reserva ya es, de por sí, una discriminación positiva que supone una excepción, justificada por razones sociales, a los principios de igualdad de trato, libre acceso a las licitaciones y libre competencia en los que se basa el Derecho de la Unión en materia de contratación pública; a partir de ahí, el legislador se ha limitado a determinar el ámbito subjetivo de dicha discriminación positiva, y a juicio de este OARC / KEAO, lo ha de modo conforme a la Directiva. (...).”
OARC Euskadi 1/2018. Empleo de cláusulas sociales como condición especial de ejecución: aplicabilidad de convenio sectorial vs principio de libertad de pactos. No resulta posible incorporar como condición de ejecución, la de garantizar al menos el salario del convenio sectorial aplicable, cuando éste no es vinculante para todas las empresas; dicha incorporación no estaría amparada por el principio de libertad de pactos que tiene como límite el respeto al ordenamiento jurídico.
“(…)
La cláusula 2 del PPT relaciona el conjunto de normas que regulan la actividad contratada y a las que se debe sujetar el adjudicatario del contrato durante el plazo de ejecución del contrato y, dentro de este listado, figura la mención al «Convenio Colectivo del sector y demás disposiciones concordantes».
Por su parte, del Anexo II del PPT, que comprende un conjunto heterogéneo de prescripciones y obligaciones contractuales, se impugna aquella que obliga al adjudicatario a garantizar, como mínimo, en materia retributiva y de condiciones de trabajo, el Convenio Colectivo sectorial que sea de aplicación por razón de la actividad.
En su Resolución 59/2017 este OARC/KEAO ha negado la posibilidad de que un determinado convenio colectivo pueda ser aplicable en virtud de la propia fuerza vinculante de los pliegos argumentando que «(…) Los convenios colectivos son producto de la negociación y el acuerdo entre empresarios y trabajadores (artículo 82.1 del ET), y no pueden imponerse a ambas partes por el poder adjudicador por vía contractual, sin perjuicio de que el convenio colectivo aplicable según la normativa laboral (y no ninguno otro) deba regir durante la ejecución del contrato, con las consecuencias legales que su incumplimiento pudiera conllevar (ver los artículos 5 y 7 de la Ley 3/2016).
Por otro lado, se trata de una posibilidad que también es rechazable desde el punto de vista del Derecho de la contratación pública, pues se obstaculiza la libre competencia (artículo 1 del TRLCSP y 18.1 de la Directiva 2014/24).
Así, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de abril de 2008, asunto C-346/06, “Ruffert”, ECLI:EU:C:2008:189, considera contrario al Derecho de la Unión obligar a los contratistas a pagar, al menos, el salario fijado en un convenio colectivo si dicho convenio no es, según la legislación laboral, aplicable a la empresa (en el mismo sentido, ver la Resolución 1059/2016, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales, TACRC). Una estipulación como la analizada podría hacer que algunos licitadores perdieran la ventaja competitiva que les aporta abonar sueldos bajos, siempre que sean respetuosos con la normativa prevista en el artículo18.2 y el Anexo X de la Directiva 2014/24 y con el resto del derecho social y laboral mínimo necesario.
En particular, se penalizaría a las empresas que se han acogido (o que pudieran acogerse después de la adjudicación) a opciones legales para incluirse en un convenio de empresa o en un “descuelgue” (pactado o no) que les garantiza un menor coste salarial que el exigido en el CISB, e incluso a las que se rigen por un convenio territorial distinto.» En aquella ocasión se debatía la posibilidad de que los pliegos del contrato impusieran al adjudicatario un concreto convenio colectivo.
La cláusula ahora impugnada es más ambigua y no especifica más que la obligación de «(…) garantizar en materia retributiva y de condiciones de trabajo el Convenio Sectorial que les sea de aplicación por razón de la actividad», pero los anteriores argumentos son igualmente aplicables al caso, ya que, de acuerdo con la legislación laboral, es posible que el adjudicatario deba sujetarse en determinadas materias a un convenio colectivo distinto del sectorial. Ese sería el caso de una licitadora que disponga de un convenio de empresa, que tiene prioridad aplicativa en ciertas materias sobre el convenio sectorial (art. 84 del ET) o el de otra licitadora que, en el marco del procedimiento de descuelgue regulado en el art. 82 del ET, está habilitada para inaplicar determinadas materias del convenio sectorial. Ambas, son medidas introducidas por el Capítulo III de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral cuya Exposición de Motivos afirma que «(…) responden al objetivo de procurar que la negociación colectiva sea un instrumento, y no un obstáculo, para adaptar las condiciones laborales a las concretas circunstancias de la empresa.» Ello conlleva que una estipulación contractual que pretende imponer un determinado contenido a unas relaciones legal y legítimamente configuradas entre el empresario y el trabajador al amparo del ET, sea contraria al principio de libertad de pactos regulado en el art. 25 del TRLCSP, que tiene como límite el respeto al ordenamiento jurídico.
Por otro lado, el artículo 118 del TRLCSP dispone la posibilidad de que se establezcan condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato que pueden referirse, entre otras, a consideraciones de tipo social con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formación en el lugar de trabajo, u otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo. Pues bien, la obligación impuesta en el Anexo II del PPT de que en materia retributiva y de condiciones de trabajo sea aplicable el Convenio colectivo sectorial no obedece a ninguna de las finalidades a las que deben obedecer las condiciones especiales de ejecución de carácter social según el art. 118 del TRLCSP.
Consecuentemente, debe anularse la cláusula que figura en el Anexo II del PPT cuyo literal es «Los trabajadores/as de las empresas contratadas deberán tener garantizado, como mínimo, en materia retributiva y de condiciones de trabajo el Convenio Sectorial que les sea de aplicación por razón de la actividad.»
OARC Euskadi 4/2017. Criterios evaluables mediante cifras o porcentajes y aplicación de fórmulas: la pura y simple aplicación vs posibilidad de interpretación. Las fórmulas que contienen los pliegos para ponderar los criterios evaluables mediante cifras o porcentajes no pueden ser interpretadas, sino que solo cabe su pura y simple aplicación.
“(…)Llegados a este punto, se observa que no solo el criterio debatido no fue recurrido en tiempo y forma, sino que LAGUN ARO considera que su funcionamiento fue adecuado en licitaciones anteriores y ni siquiera afirma que la fórmula para su evaluación haya sido incorrectamente aplicada; además, aunque se solicita subsidiariamente la nulidad del apartado correspondiente de los pliegos, no acredita que haya en ellos un vicio de legalidad que facilite la arbitrariedad de la Administración y permita exceptuar el principio general de preclusividad del plazo de recurso. Por el contrario, el reproche se basa en que el criterio ha dado lugar a un resultado contrario al principio de la oferta económicamente más ventajosa por dos motivos: el primero, porque el adjudicatario impugnado ha presentado una oferta contraria a la buena fe y el segundo, porque el poder adjudicador no ha corregido esta situación mediante una interpretación distinta del PCAP al valorar las proposiciones. Ninguno de los dos argumentos es aceptable. Por un lado, no se entiende cómo una oferta destinada a ser evaluada mediante un criterio matemático puede ser contraria a la buena fe (una vez descartado que pueda ser sospechosa de temeridad) ni qué actitud del adjudicatario hubiera considerado el recurrente conforme a ella, como no sea la presentación de una oferta con precios de Prima Media Total por asegurado más altos que hubieran supuesto una menor puntuación, lo que es manifiestamente absurdo. Por otro lado, no cabe exigir al órgano de contratación una interpretación distinta de la fórmula porque, como ya se ha señalado, las fórmulas no se interpretan, tan solo requieren su pura y simple aplicación, tarea en la que no cabe ningún margen de discrecionalidad; de hecho, el recurso no especifica cómo se articularía la interpretación que pide.“
OARC Euskadi 59/2016. Ofertas de los licitadores y principio de proporcionalidad: defectos en la oferta, exclusión vs admisión. Falta de proporcionalidad en la exclusión de un licitador que omite un componente del precio, cuando su proposición puede ser normalmente valorada. Por imperativo del principio de proporcionalidad, esta incidencia solo sería relevante hasta el punto de conllevar la exclusión de la proposición si impidiera conocer con certeza el sentido de la propuesta del licitador o si omitiera información necesaria para aplicar los criterios de adjudicación.
"A la vista de todo lo anterior, se concluye que se prevé la adjudicación del contrato con el empleo de un único criterio automático que es el precio global más bajo calculado a partir del precio unitario que figura en las ofertas que, según modelo anexado a los Pliegos, deben aportar los licitadores. A su vez, dicho precio unitario es el sumatorio de varios conceptos, todos ellos sometidos a regulación excepto el precio de adquisición de la energía, que es libre. Llegados a este punto, hay que analizar qué relevancia tiene que el recurrente consigne el valor correspondiente al precio de adquisición de la energía con margen incluido con la expresión “según mercado”. A juicio de este Órgano, por imperativo del principio de proporcionalidad (ver, por ejemplo, la Resolución 11/2016 del OARC / KEAO), esta incidencia solo sería relevante hasta el punto de conllevar la exclusión de la proposición si impidiera conocer con certeza el sentido de la propuesta del licitador o si omitiera información necesaria para aplicar los criterios de adjudicación; ninguno de los dos supuestos se da en el caso analizado. Por un lado, la empresa deja claro cuál es el precio que propone aplicar si se le adjudica el contrato, y es el señalado en la casilla “Importe total energía” de su proposición económica, calculado a partir del reflejado en una columna del documento de formación de precios unitarios de licitación que lleva por expresivo título “precio licitación”; por otro lado, dicho precio, fijado sin posibilidad de equívoco, es el único relevante para comparar las ofertas en el procedimiento de adjudicación, pues el contrato se adjudica aplicando una fórmula que se basa en él. Consecuentemente, no puede considerarse que la proposición haya sido correctamente excluida. Adicionalmente, hay que señalar que no cabe alegar que la aceptación de la oferta pueda llevar a la indeterminación del precio, pues, como ya se ha dicho, el precio está claramente establecido en la oferta. Es cierto que el precio de adquisición de la energía no se expresa mediante una cifra concreta constante, sino por una referencia que, además de producir importes variables durante la vigencia del contrato, es tan vaga e inconcreta que el cálculo de dichos importes es prácticamente imposible. No obstante, ello no afecta al precio que debe tenerse en cuenta para adjudicar el contrato ni al que, en su caso, deba abonar en el futuro la Administración si la recurrente resulta ser la contratista; téngase en cuenta que las únicas alteraciones del precio admisibles son las que se derivan de modificaciones en sus componentes regulados, y el componente debatido es precisamente un precio libre. Las alteraciones del mercado que incrementen o disminuyan el componente debatido deberán ser asumidas por la empresa en virtud del principio de riesgo y ventura (artículo 215 TRLCSP), pues en ningún caso incidirán sobre el precio pagado por el poder adjudicador. Finalmente, al tratarse del único sumando incierto y conocerse la suma total, el poder adjudicador puede calcular su cuantía mediante una sencilla ecuación.”
OARC Euskadi 53/2016. I. Plazo de vigencia contractual: fecha o término concreto vs periodo de tiempo. En los contratos de tracto sucesivo, resulta conveniente fijar el plazo por un periodo de tiempo, mientras que en los contratos de resultado deben referenciarse a una fecha concreta. II. Principio de conservación de los actos administrativos. Frente a dos estipulaciones, una útil y otra inutil, aquella no se ve viciada por esta - “utile per inutile non vitiatur”-.
"Existen dos formas habituales para determinar el plazo de vigencia contractual: o por referencia a un periodo de tiempo (por ejemplo, dos años desde la formalización) o estableciendo una fecha o término concreto de inicio o finalización (desde o hasta el 30/09/2017, p.ej.). En general, es más adecuado el primer sistema, porque proporciona a las empresas interesadas, a los licitadores y, en última instancia, al contratista, una completa seguridad sobre la vigencia efectiva de los contratos de tracto sucesivo (de la que depende su volumen económico, como ya se ha dicho). En cambio, el segundo sistema genera inseguridad sobre la duración del contrato, ya que, al tener una fecha fija de finalización de la duración, el tiempo necesario para la adjudicación y formalización se resta de esta última, pudiéndose llegar al absurdo de que una tramitación excesivamente prolongada (por ejemplo, por la interposición de un recurso con efecto suspensivo) haga que el contrato acabe por tener una vigencia ridícula que desnaturalice completamente las bases de la licitación; asimismo, es un sistema contrario al principio de transparencia (artículo 1 TRLCSP), pues los cálculos de rentabilidad del licitador se basan, entre otros factores, en la remuneración total que espera obtener, la cual depende, a su vez, de la duración del contrato, que es incierta, e incluso al mandato de correcta determinación del objeto contractual (artículo 86.1 TRLCSP). Es por ello que la referencia a una fecha concreta debe reservarse a los contratos (normalmente de resultado) en los que el inicio o la finalización en dicha fecha es verdaderamente esencial, de tal manera que el cumplimiento extemporáneo ya no satisface el interés público (elaboración de un recurso judicial que debe entregarse antes de que finalice su plazo de interposición, por ejemplo).
Una vez que se ha establecido que del contrato se deriva una relación jurídica de tracto sucesivo y carácter periódico, vinculada además con un servicio público permanente y no meramente puntual, es claro que la forma de fijación de su duración que más le conviene es la que hace referencia a un periodo temporal. Ése es precisamente el sistema por el que, correctamente, optó el órgano de contratación, tanto para el periodo inicial como, incluso más claramente, para las prórrogas, como se deduce de la cláusula 4 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), que establece que “el contrato tendrá vigencia de dos años”, vigencia que debe entenderse iniciada, a falta de otra especificación, desde la perfección del contrato, la cual coincide con la formalización (artículo 27.1 TRLCSP). A juicio de este OARC / KEAO, la mención posterior “… para las temporadas y el verano de 2015 – 2016 y 2016 – 2017” no desmiente la conclusión anterior, pues no es sino una especificación de las unidades de programación de la actividad (las “temporadas”) que, previsiblemente, incluirá el contrato, pero sin que ello sea esencial a la prestación, pues es claro que lo que interesa sobre todo es adquirir prestaciones que den continuidad al servicio durante un periodo, y no atender tal o cuál temporada concreta. A la mención de que “…el contrato se inicia a partir del 1 de octubre de 2015” cabe hacerle la misma observación: se refiere a la estimación inicial del PCAP a la vista de los plazos calculados de tramitación del procedimiento, y no a una fecha esencial para la satisfacción de la finalidad del contrato (si así fuera, la actuación consecuente del poder adjudicador sería renunciar al contrato, puesto que su cumplimiento es ya imposible). Además, debe señalarse que la cláusula 4 del PCAP fija las prórrogas, claramente y sin matización alguna, por años, lo que es una razón más para no aplicar una fórmula distinta para la determinación del periodo inicial.
Por todo ello, el recurso debe estimarse, lo que conlleva la anulación de la adjudicación impugnada. No obstante, el único vicio de legalidad que se aprecia es que el plazo de vigencia es más breve que el que establecen los pliegos, si bien dicho plazo ilegal está necesariamente subsumido en el plazo correcto. Por ello, el principio de conservación de los actos administrativos (“utile per inutile non vitiatur”) que inspira los artículos 64.2 y 66 de la LRJ –PAC exige que la anulación del acto no sea total ni suponga retroacción de actuaciones, siendo suficiente que este OARC / KEAO declare que el acto impugnado debe entenderse modificado en el sentido de que el plazo de vigencia inicial del contrato es de dos años, estipulación que debe reflejarse igualmente en el documento de formalización (artículo 26 del TRLCSP, apartados 1 g) y 2).”
OARC Euskadi 47/2016. Declaración de urgencia: motivación. La declaración de urgencia deberá estar soportada por una motivación que acredite la existencia de necesidades que no pueden satisfacerse mediante el procedimiento ordinario, así como la proporcionalidad de la medida, debiendo ser todo ello coherente con el contenido del expediente y el desarrollo del procedimiento.
"La tramitación de urgencia recogida en el artículo 112 TRLCSP permite que el expediente de contratación se beneficie de determinadas especialidades relevantes que agilizan su tramitación, las cuales se justifican por ser necesarias para la satisfacción del interés público implicado en el contrato, interés que no se satisfaría con la tramitación ordinaria. Entre estas especialidades hay una singularmente significativa para las empresas interesadas en el contrato por afectar a su fase de licitación, que es la reducción a la mitad del plazo de presentación de proposiciones. Dicha reducción supone un obstáculo para el acceso al contrato porque recorta el tiempo necesario para la elaboración de una oferta adecuada, especialmente en contratos que, como el analizado, tienen un cierto nivel de complejidad técnica y económica; en este caso, el plazo de presentación de ofertas se queda en ocho días naturales desde la publicación, según el apartado 12 del PCAP y el punto 7 a) del anuncio de licitación. Este perjuicio a la concurrencia solo puede ser tolerado cuando se justifique por la imposibilidad de alcanzar de otra forma el interés público que el contrato pretende materializar, y solo si existe una proporcionalidad razonable entre la magnitud del perjuicio y la del citado interés. No basta, por lo tanto, con la mera invocación del interés general, el cual, por definición, existe en cualquier contrato del sector público (artículo 22.1 TRLCSP), sino que la declaración de urgencia deberá estar soportada por una motivación que acredite la existencia de necesidades que no pueden satisfacerse mediante el procedimiento ordinario, así como la proporcionalidad de la medida, debiendo ser todo ello coherente con el contenido del expediente y el desarrollo del procedimiento.
Establecidos los requisitos cuyo cumplimiento debe acreditar la motivación solicitada por el artículo 112.1 del TRLCSP, procede que este OARC / KEAO analice la justificación aportada, que consta en un documento suscrito el 16 de diciembre de 2015 por el presidente de la Comisión de Gobierno que se titula precisamente “Justificación de la tramitación urgente del expediente” (“Espedientea presaz izapidetzeko justifikazioa”). El documento, que contiene incoherencias entre su fecha de emisión y las de los hechos a los que se refiere (se habla de una prórroga que se acordó mediante una resolución de 28 de diciembre), explica que el contrato con el actual prestador del servicio se prorroga hasta el 31 de diciembre de 2015, que el servicio es imprescindible y de interés general, que ha sufrido diversos cambios y que, como consecuencia de todo ello, es necesaria la tramitación urgente para que el nuevo contratista pueda iniciar el servicio antes del verano, época en la que se incrementa enormemente la población del municipio. Esta justificación es insuficiente para fundamentar la declaración de urgencia, sobre todo teniendo en cuenta que se trata de un contrato con su finalización señalada por referencia a una fecha fija y cuyo objeto es un servicio público de prestación continua; que en este contrato, como en todos los del TRLCSP, esté implícito un interés general no significa necesariamente que éste no pueda satisfacerse por el procedimiento ordinario, cosa que no se desprende del documento. La referencia al periodo de verano no es tampoco convincente, pues no parece que, habida cuenta de los plazos previsibles de tramitación del procedimiento y perfección del contrato, la reducción de plazos prevista en el artículo 112 TRLCSP vaya a ser tan decisiva como para que solo si se dispone de ella pueda iniciarse la ejecución del contrato antes de la temporada estival; téngase en cuenta que, al tramitarse como un contrato no sujeto a regulación armonizada, puede llegar a utilizarse ordinariamente, de acuerdo con los artículos 143 y 159.2 TRLCSP, un plazo de 15 días naturales, por lo que la reducción conseguida con la declaración de urgencia es de tan solo siete días naturales. Esta reducción, escasamente útil para la consecución del interés público, es en cambio muy relevante para los operadores interesados en la licitación, pues les priva de casi la mitad del plazo mínimo (ya de por sí muy ajustado) para elaborar su oferta para un contrato de cierta complejidad; asimismo, perjudica la consecución de la máxima concurrencia y la finalidad que con ella se persigue, la selección de la oferta económicamente más ventajosa posible (artículo 1 TRLCSP).
Por todo ello, este OARC / KEAO estima que no hay proporcionalidad entre el grave perjuicio a los principios de libre acceso y competencia (artículo 1 TRLCSP) causado por la declaración de urgencia y el hipotético, pero en cualquier caso pequeño, beneficio al interés general conseguido con ella. No puede dejar de señalarse, además, que el artículo 3 del PPT establece que “la puesta en funcionamiento y efectiva prestación del Servicio en las condiciones actuales, se realizará por parte de la empresa adjudicataria en la fecha del Acta de Inicio, que será en un plazo máximo de DOS meses a partir de la firma del contrato”. Dado que el artículo 112.2 c) TRLCSP establece que en la tramitación urgente el plazo de inicio de la ejecución del contrato no podrá ser superior a quince días hábiles, contados desde la formalización, el citado artículo 3 del PPT no solo es manifiestamente contrario a este precepto, sino que desmiente totalmente las argumentaciones del poder adjudicador para justificar la urgencia. No es aceptable la justificación aportada en el informe del artículo 46.2 TRLCSP, que señala que ese dilatado plazo se debe a la necesidad de realizar ciertos trabajos y modificaciones antes del inicio de la ejecución del contrato (señalización, repintado, modificación tarifaria…), y ello por dos razones: la primera, que se trata, en todo caso, de una motivación extemporánea, pues ya no puede cumplir una de sus principales funcionalidades, la de permitir el control del acto por los interesados mediante un recurso fundado (ver, por ejemplo, la Resolución 96/2015 del OARC / KEAO), y la segunda, que dichos trabajos se podían ejecutar igualmente en paralelo a una tramitación ordinaria. ”
OARC Euskadi 31/2016. Interés general válido para renunciar a la celebración del contrato: pérdida sobrevenida de una subvención. En principio, la pérdida sobrevenida de una subvención asociada a la ejecución del contrato puede aceptarse como un motivo de interés general válido para renunciar a su celebración, pues se alteran sus consecuencias presupuestarias, de modo tal que el hecho de que el gasto no vaya a ser ya parcialmente compensado con financiación ajena hace que pueda perder interés la adquisición, al tener que asumirse un gasto no previsto (o, más precisamente, al perderse un ingreso previsto), lo que desvirtúa los iniciales cálculos sobre la eficiencia del contrato en los que debe basarse la actividad contractual del sector público (artículo 1 TRLCSP).
"...A partir de este marco de referencia, del fundamento de derecho tercero de la resolución impugnada se deduce que la razón fundamental de la renuncia es que, habida cuenta de que el contrato estaba cofinanciado con fondos FEDER, resultaba esencial pagar el gasto derivado de la adquisición antes del 31 de diciembre de 2015 so pena de perder el derecho a una subvención de 200.000 euros, la mitad del coste del contrato. La veracidad de la relevancia de dicho plazo límite de ejecución para obtener la ayuda está acreditada por la cita de la normativa aplicable (artículo 20.3 b) de la Resolución de 27 de diciembre de Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación), y confirmada por una comunicación escrita de dicho órgano que consta en el expediente y que confirma su carácter de improrrogable. En principio, la pérdida sobrevenida de una subvención asociada a la ejecución del contrato puede aceptarse como un motivo de interés general válido para renunciar a su celebración, pues se alteran sus consecuencias presupuestarias, de modo tal que el hecho de que el gasto no vaya a ser ya parcialmente compensado con financiación ajena hace que pueda perder interés la adquisición al tener que asumirse un gasto no previsto (o, más precisamente, al perderse un ingreso previsto), lo que desvirtúa los iniciales cálculos sobre la eficiencia del contrato en los que debe basarse la actividad contractual del sector público (artículo 1 TRLCSP).
No obstante, como se afirmaba en la Resolución 91/2015 de este OARC / KEAO, no es menos cierto que «siendo fundamental en el análisis de la legalidad de la renuncia la verificación de la consistencia de los motivos de interés público alegados para sustentarla, tal análisis debe apreciar, entre otras cosas, que dichos motivos sean coherentes con los hechos y el itinerario procedimental anteriores al acto ahora impugnado.» En este sentido, debe considerarse en primer lugar el reproche formulado por el recurrente que, en síntesis, entiende que la actitud poco diligente en la ejecución de la Resolución 138/2015 demostrada por la UPV / EHU es la que ha hecho imposible cumplir con los requisitos para obtener la subvención del FEDER. Para comprobar la consistencia de esta observación, debe tenerse en cuenta que la citada Resolución es de fecha 11 de diciembre de 2015, y su contenido implicaba la necesidad de volver a aplicar uno de los criterios de adjudicación, la formulación de una nueva adjudicación, su notificación a los licitadores y la formalización del contrato en los plazos a los que se refiere el artículo 156.3 TRLCSP; contando además con que el plazo de entrega del suministro era de tres meses (apartado 5.1 de la carátula del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, PCAP) y el de recepción del aparato de otro mes más (apartado 16.1 de la carátula del PCAP), resultaba del todo punto imposible la ejecución y pago de la prestación antes del 31 de diciembre (requisito de la subvención), por muy diligente que hubiera sido la Administración, por lo que el motivo alegado para la renuncia existía ya cuando se dictó la Resolución 138/2015. Sin embargo, lo decisivo del caso es que la misma imposibilidad temporal señalada, que existía el 11 de diciembre para acceder a la subvención del FEDER, existía también el día 9 de octubre de 2016, lo que no impidió la aprobación de la adjudicación del contrato, que fue luego objeto de recurso especial.
Llegados a este punto, no es consecuente ni coherente con el historial del procedimiento y con las actuaciones anteriores del poder adjudicador que la causa alegada justifique la renuncia a la celebración del contrato solo después de una Resolución del OARC / KEAO que supone una retroacción de actuaciones y, en su caso, un cambio de adjudicatario, lo que lleva a anular el acto impugnado por ser insuficiente su motivación”
OARC Euskadi 24/2016. Criterios de adjudicación vs ventaja del anterior adjudicatario: sólo sería ilegítima si de los pliegos del contrato se observara una estructura de la obligación favorable al anterior adjudicatario o durante el procedimiento de adjudicación se reservara información útil para la elaboración de la oferta.
“A juicio de este OARC / KEAO, la objeción fundamental del recurso, que es que se trata de criterios discriminatorios porque favorecen a los actuales prestadores del servicio, no puede ser aceptada. La Resolución 18/2015 del OARC / KEAO establece que «el principio de igualdad, entendido como idéntico trato a los operadores económicos, no obliga a que los poderes adjudicadores hagan un esfuerzo por borrar las diferencias entre ellos derivadas de sus distintas características como unidades productivas, diferencias que no dependen de la configuración del contrato o las bases de la licitación, sino que son connaturales a la existencia de un mercado de oferentes de bienes y servicios en régimen de libre competencia”; en la misma línea, la Resolución 6/2016 del OARC / KEAO se 10/12 refiere la posible ventaja del anterior adjudicatario señalando que «es, en realidad, inevitable salvo que se prohíba su participación en el procedimiento e, incluso, que se subcontrate con ellas. Esta circunstancia constituye una ventaja inherente de facto y sus efectos no son los de excluir al licitador que goza de las mismas, que es lo que parece perseguir el recurrente al solicitar la nulidad del procedimiento, pues ni en las Directivas relativas a la adjudicación de contratos públicos ni en el TRLCSP figura ningún precepto en el que la circunstancia anteriormente descrita constituya una prohibición para contratar.» La misma Resolución añade que «dicha supuesta ventaja sería ilegítima si de los pliegos del contrato se observara una estructura de la obligación favorable al anterior adjudicatario o durante el procedimiento de adjudicación se reservara información útil para la elaboración de la oferta»; la accesibilidad de dicha información útil para todos los licitadores sí es una obligación que el principio de igualdad de trato impone al órgano de contratación. En el presente caso, más allá de la alegación genérica de que los criterios impugnados favorecen a los anteriores adjudicatarios, no se ha probado por el recurrente que el contrato se haya configurado en beneficio o perjuicio arbitrario de ninguna empresa, ni se ha acreditado que la documentación contractual carezca de la información útil suficiente para que cualquier operador económico pueda elaborar una oferta competitiva; por el contrario, sí consta que el Ayuntamiento ha ofrecido en los pliegos su disposición a facilitar cuanta documentación pertinente obre en su poder y se le solicite (apartado II.1 del Pliego de Prescripciones Técnicas)”.
TACP Madrid 340/2019. Necesaria proporcionalidad del volumen de negocio exigido como solvencia financiera: cuando el volumen de negocio exigido es diferente a los mínimos referidos en la LCSP es necesario justificarlo, en base a las condiciones técnicas de la contratación. El artículo 87.3 a) LCSP refiere el volumen de negocios mínimo exigible a una vez y media de la anualidad media del contrato, entendiendo éste como punto de partida a partir del cual se podrá reducir, en casos justificados o incrementar, cuando las condiciones técnicas de la contratación lo hagan preciso, siempre que quede perfectamente justificado en el expediente; de lo contrario estaríamos ante una cláusula que podría coartar la libre concurrencia y la competitividad.
“(…) Descritos los requisitos para la determinación de la proporcionalidad de la solvencia, se observa que la memoria justificativa del contrato pretende dicha justificación en los siguientes términos:
“5.- Criterios de Solvencia
Teniendo en cuenta que en el procedimiento abierto, de conformidad con lo establecido en la Ley de Contratos, se quiere suscitar la máxima concurrencia, sin embargo dada la envergadura y especialización de cada uno de los lotes del presente contrato, por tratarse de diferentes sistemas de seguridad y el control de acceso a determinadas zonas, es necesario establecer unos criterios de solvencia que garanticen que las empresas que concurren y pueden ser adjudicataria de cada uno de los lotes, cuentan con los medios y experiencia suficiente para la ejecución del contrato. Considerando lo anterior, a continuación se indican los criterios y medios de acreditación de la solvencia requerida:
Solvencia económica y financiera: un volumen de negocios en actividades coincidentes con el objeto de cada lote, al menos, un millón de euros en cada uno de los tres últimos años. Para ello los licitadores declararán que, en caso de ser propuestos adjudicatarios, presentarán como medio de acreditación de la cifra de negocios las cuentas anuales correspondientes a los tres últimos ejercicios”.
Este Tribunal considera insuficiente la justificación efectuada para determinar la acreditación de la solvencia con un volumen de negocios anual de un millón de euros para cada lote.
A mayor abundamiento se ha de destacar que el artículo 87.3 a) LCSP refiere el volumen de negocios mínimo exigible a una vez y media de la anualidad media del contrato y cuando este extremo no se concrete en el PACP, se requerirá el mismo porcentaje antes determinado como mínimo. Por todo ello podemos entender que esta anualidad y media es el punto de partida a partir del cual se podrá reducir en casos justificados o se podrá incrementar cuando las condiciones técnicas de la contratación lo hagan preciso, siempre que quede perfectamente justificado en el expediente, pues de lo contrario estaríamos ante una cláusula que coartaría la libre concurrencia y la competitividad.
La cláusula 3 del PCAP precisa la cuantía del contrato y su división en anualidades, resultando las siguientes cuantías:
Anualidad 1,5 Anualidad
Lote 1 230.228 345.342
Lote 2 206.883 310.325
Lote 3 65.271 97.907
Se observa que el requerimiento de un millón de euros como volumen de negocios para cada uno de los lotes es cuatro veces superior en los lotes 1 y 2 y más de diez veces superior en el lote 3 a la cuantía establecida en el artículo 87.3.a).
Así mismo no hay que obviar que según el apartado 1.a) del mismo artículo, el volumen de negocios requerido será sobre uno de los tres últimos ejercicios y no como solicita el Ayuntamiento de Alcorcón en los tres últimos ejercicios.
Este Tribunal considera que el volumen de negocios requerido por el Ayuntamiento de Alcorcón en el contrato que nos ocupa es desproporcionado, conculcando la libre concurrencia y la competitividad.
Por todo ellos se estima el recurso en base a este motivo, debiéndose anular los pliegos de condiciones y modificándose este extremo en unos nuevos pliegos en el caso de que persista la necesidad de la contratación. (…)”
TACP Madrid 298/2019. Criterios de adjudicación y posibles prácticas anticompetitivas: acuerdo con el fabricante de los bienes a mantener como garantía de un mejor servicio. “Garantizar” el servicio no es lo mismo que “prestar” el servicio y la empresa fabricante no puede pretender ser la adjudicataria indirecta del contrato, por lo que de dicha actuación se derivan indicios de patrones de comportamiento sospechosos de vulnerar la libre competencia en la licitación. El Tribunal acuerda ponerlo en conocimiento de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para su pronunciamiento, por si pudiera constituir infracción de la legislación de defensa de la competencia.
“(…) Expuestas las posiciones de las partes, el Tribunal considera que la recurrente está legitimada por las razones expuestas anteriormente y que no se ha producido una impugnación extemporánea de los Pliegos puesto que la recurrente no impugna el criterio de valoración examinado sino que alega que la actuación de la empresa fabricante le ha impedido concurrir en igualdad de condiciones ya que el proyecto de convenio que le ha ofrecido y que le permitiría obtener los 15 puntos, suponía una vulneración de los Pliegos y de los principios de la LCSP, que no permiten la subcontratación total de la prestación.
El convenio propuesto por GEHC que aporta la recurrente con su recurso, dice textualmente:
“En virtud del referido Contrato, GEHC realizará la Asistencia Técnica y prestará el Mantenimiento Integral, incluyendo Preventivo, Correctivo con sus repuestos, Técnico Legal y el soporte técnico necesario, con el ánimo de otorgar un servicio de mantenimiento de acuerdo con las recomendaciones del fabricante”.
Resulta evidente que si el objeto del contrato es el mantenimiento integral de determinados aparatos, un acuerdo con el fabricante para garantizar tal mantenimiento no puede consistir en realizar el mantenimiento, puesto que eso implicaría, como dice la recurrente, una subcontratación de la totalidad de la prestación.
Los Pliegos han de interpretarse de acuerdo con los principio de la LCSP, la mención que se hace en el criterio a “acuerdos con empresas fabricantes del equipamiento afecto al contrato, que garanticen el mantenimiento integral”, no puede interpretarse de ninguna de las maneras como acuerdos de prestación del mantenimiento que es exactamente el objeto del contrato.
Además, “garantizar” el servicio no es lo mismo que “prestar” el servicio y la diferencia entre una cosa y la otra es perfectamente deducible del PCAP y pueden apreciarla tanto el órgano de contratación como los licitadores y por supuesto, la empresa fabricante, que no puede pretender ser la adjudicataria del contrato directamente o indirectamente, a través de una empresa interpuesta.
Por otro lado, si APR hubiese firmado el convenio propuesto y hubiese sido adjudicataria, la adjudicación hubiese sido nula por contravenir de forma clara lo dispuesto en el artículo 215.1 de la LCSP, que establece lo siguiente:
“1. El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación con sujeción a lo que dispongan los pliegos, salvo que conforme a lo establecido en las letras d) y e) del apartado 2º de este artículo, la prestación o parte de la misma haya de ser ejecutada directamente por el primero”.
En ese mismo sentido el apartado 22 de la cláusula primera del PCP prevé la posibilidad de subcontratar una parte del contrato.
La contratación pública es un ámbito de indudable importancia económica inspirado, entre otros, en los principios comunitarios de libertad de empresa y de impulso a la libre competencia. Concurrir a una licitación pública no deja de ser una competición entre operadores económicos para conseguir la adjudicación de un contrato. Ésta debe recaer en la oferta económicamente más ventajosa que haya sido presentada en concurrencia e igualdad de condiciones con los demás licitadores, sin que la condición de fabricante o la posición en el mercado pueda otorgarle a un licitador tales ventajas, que le aseguren de un manera u otra la adjudicación de un contrato. Esto atenta contra la esencia de la contratación pública que es conseguir una gestión eficiente de los fondos públicos mediante la adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa. Los perjuicios de esta práctica trascienden el ámbito puramente administrativo, ya que dañan doblemente a los ciudadanos: como consumidores, pues afecta negativamente a la competencia y como contribuyentes, al generarse un mayor coste en la contratación pública.
El órgano de contratación en su informe al recurso 22/2019 (Resolución 53/2019) manifestaba “los acuerdos con el fabricante que se solicitan están al alcance de todos los posible licitadores, sin perjuicio de que las condiciones para su obtención puedan ser denunciadas, si se considera procedente, ante los organismos encargados del control de la competencia, en el sentido de que el fabricante pueda incurrir en conductas tipificadas en la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia como conductas prohibidas (conductas colusorias o abuso de posición dominante)”.
La Guía contra el fraude en la licitación pública, elaborada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, recoge como uno de los indicios de posible manipulación de concursos, los patrones de comportamiento sospechoso entre empresas licitadoras.
Este Tribunal considera que en este caso se ha aplicado debidamente el Pliego puesto que la recurrente no ha aportado acuerdos con el fabricante que le permitirían obtener la puntuación correspondiente y en consecuencia el recurso debe ser desestimado. No obstante, de las circunstancias expuestas se derivan indicios de que han existido patrones de comportamiento cuando menos sospechosos de vulnerar la libre competencia en la licitación.
Sexto.- El artículo 132.3 de la LCSP establece la obligación de los órganos competentes para resolver el recurso especial en materia de contratación de notificar a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) “cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que puedan constituir infracción a la legislación de defensa de la competencia. En particular, comunicarán cualquier indicio de acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela entre los licitadores, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el proceso de contratación”.
La CNMC es competente para la defensa de la competencia efectiva de los mercados como uno de los elementos principales de la política económica recogido en la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Esta Ley regula las conductas restrictivas de la competencia en los artículos 1 a 3 de manera que considera conductas prohibidas las conductas colusorias, el abuso de posición dominante y el falseamiento de la libre competencia por actos desleales. El capítulo II del título IV de dicha Ley regula el procedimiento sancionador en materia de conductas prohibidas. En consecuencia corresponde a la Comisión Nacional de la Competencia, hoy la CNMC, analizar y, en su caso, sancionar ese tipo de conductas.
Llegados a este punto, el Tribunal considera que la existencia de indicios de prácticas contrarias a la libre competencia, al verse afectados los artículos 1 y 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio de Defensa de la Competencia, y la aplicación de lo dispuesto en el artículo 132.3 de la LCSP, conduce a ponerlo en conocimiento de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para su pronunciamiento, por si pudiera constituir infracción de la legislación de defensa de la competencia. (…)”
TACP Madrid 273/2019. Figura legal para contratar un servicio de asesoramiento jurídico a los ciudadanos: procedimiento de contratación LCSP vs convenio de colaboración con el Colegio de Abogados. Teniendo en cuenta que el objeto del contrato es la prestación de un servicio de orientación jurídica general, código CPV: 79.140000-7. Servicios de asesoría e información jurídica, su contenido esta comprendido en el contrato de servicios del art. 17 LCSP, de ahí que el procedimiento de contratación deba ser alguno de los regulados y no pueda utilizarse la figura del convenio de colaboración.
“(…) Sin embargo, el objeto del contrato que se licita por el Ayuntamiento, solo comprende actuaciones de asesoramiento jurídico general, asesoramiento que puede, en su caso, dar lugar a actuaciones administrativas, incluida la solicitud de asistencia jurídica gratuita, que es un procedimiento administrativo regulado en la Ley y que difiere de la asistencia jurídica propiamente dicha, pero no se informa y asesora sobre actuaciones procesales.
Por tanto, a juicio del Tribunal, nos encontramos ante un contrato de servicios de información o asesoramiento jurídico que no se está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Justicia Gratuita y por ello puede ser prestado por profesionales, de acuerdo con los requisitos del PCAP y no solo por el Colegio de Abogados.
Respecto a la figura del convenio que se ha venido utilizando hasta el momento, cabe recordar que el artículo 6.1 de la LCSP determina:
“Quedan excluidos del ámbito de la presente Ley los convenios, cuyo contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales celebrados entre sí por la Administración General del Estado, las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas y las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, las Entidades locales, las entidades con personalidad jurídico pública de ellas dependientes y las entidades con personalidad jurídico privada, siempre que, en este último caso, tengan la condición de poder adjudicador.
Su exclusión queda condicionada al cumplimiento de las siguientes condiciones:
a) Las entidades intervinientes no han de tener vocación de mercado, la cual se presumirá cuando realicen en el mercado abierto un porcentaje igual o superior al 20 por ciento de las actividades objeto de colaboración. Para el cálculo de dicho porcentaje se tomará en consideración el promedio del volumen de negocios total u otro indicador alternativo de actividad apropiado, como los gastos soportados considerados en relación con la prestación que constituya el objeto del convenio en los tres ejercicios anteriores a la adjudicación del contrato. Cuando, debido a la fecha de creación o de inicio de actividad o a la reorganización de las actividades, el volumen de negocios u otro indicador alternativo de actividad apropiado, como los gastos, no estuvieran disponibles respecto de los tres ejercicios anteriores o hubieran perdido su vigencia, será suficiente con demostrar que el cálculo del nivel de actividad se corresponde con la realidad, en especial, mediante proyecciones de negocio.
b) Que el convenio establezca o desarrolle una cooperación entre las entidades participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común.
c) Que el desarrollo de la cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público”.
Teniendo en cuenta que el objeto del contrato es la prestación de un servicio de orientación jurídica general, código CPV: 79.140000-7. Servicios de asesoría e información jurídica, su contenido esta comprendido en el contrato de servicios del artículo 17 de la LCSP. De ahí que el procedimiento de contratación deba ser alguno de los regulados en la LCSP y no pueda utilizarse el convenio, aunque se haya venido haciendo en el pasado. (…)”
TACP Madrid 111/2019. Exclusión por falta de presentación del bastanteo de poderes: teoría antiformalista y principio de acceso a la licitación pública a las PYMES. El principio rector de la nueva ley de contratos de apoyo y facilitación a las PYMES del acceso a la licitación pública debe materializarse en no excluir a un licitador por el incumplimiento de determinadas formalidades que no han sido debidamente requeridas para lograr su cumplimiento. Por tanto, en casos como el presente, en que se exija el bastanteo por cualquier letrado de la Comunidad Autónoma, pudo el Secretario proceder al bastanteo de poderes, como miembro nato de su Mesa de contratación, y comprobar su suficiencia, fin último del bastanteo de poderes, evitando de esta forma la exclusión de la oferta y la consecuencia de imposición de penalidades, todo ello en aplicación de las teorías antiformalistas consagradas por el Tribunal Supremo y en cumplimiento del principio rector de la LCSP de facilitar el acceso a la contratación a las PYMES.
“(…) Por cuanto respecta al fondo del recurso debe indicarse que éste se ha interpuesto concretamente contra el incumplimiento de la cláusula 26 del PCAP en cuanto a la obligatoriedad de presentar el poder del representante de la licitadora clasificada en primer lugar debidamente bastanteado.
El recurrente opone a su exclusión el haber presentado la documentación requerida venciendo las dificultades que el sistema electrónico de licitación de la mancomunidad ha experimentado durante todo el proceso y siguiendo las indicaciones que vía telefónica le refirieron.
Manifiesta que a fin de evitar el incumplimiento del requerimiento compulso ante Notario la copia de las escrituras de constitución de la sociedad, en las cuales se incluye el nombramiento de don J.M.M. como administrador único.
Invoca la Resolución de este Tribunal número 258/2017, de 19 de septiembre y la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales número 472/2016, de 16 de junio que indica: “(…) y es que la ausencia de bastanteo, aunque supone stricto sensu un incumplimiento del tenor literal de los pliegos, no ha impedido el cumplimiento del requisito exigido que es la justificación veraz del poder del representante”.
Considera en consecuencia que ha cumplido con los requisitos establecidos en la LCSP y en los PCAP que rigen esta contratación, por lo que no cabe considerar su oferta como retirada y aún menos la exigencia de penalidad alguna.
El órgano de contratación manifiesta que la aportación del bastanteo del poder por letrado en ejercicio dentro del ámbito territorial de la Comunidad de Madrid no se ha cumplido, por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 150.2 LCSP la oferta de MM Cat S.L. debe considerarse retirada e imponer la penalidad del 3% del presupuesto base de licitación.
Admite los problemas que se produjeron en la sede electrónica por cambio del servidor, pero manifiesta que se han ampliado los plazos a fin de contrarrestar este perjuicio.
Justifica que pese a la incompleta presentación de documentación inicial se requirió por segunda vez, en trámite de subsanación, a la licitadora. Pese a lo cual no ha aportado el bastanteo requerido.
Este Tribunal ha revisado y analizado la documentación presentada por la recurrente comprobando que en la propia escritura de constitución de la sociedad, inscrita en el Registro Mercantil, figura en su punto IV el nombramiento por las socias como administrador único a don J.M.M. “quien representará a la sociedad en todos los actos comprendidos en el objeto social”.
Vistas las alegaciones de ambas partes y la documentación aportada el motivo del recurso se concreta en la ausencia de bastanteo del poder presentado y sus consecuencias.
Esta disquisición la podemos analizar desde distintos puntos de partida por un lado la fuerza vinculante de los pliegos de condiciones, por otro lado las teorías antiformalistas y por último el principio rector de la contratación pública de facilitar el acceso de las PYMES a la contratación.
Es evidente que la cláusula 26 del PCAP exige la aportación de poder bastanteado antes de adjudicar el contrato al primer clasificado. Como es sabido, los pliegos conforman la Ley del contrato y vinculan a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido y también a los órganos de contratación y vinculan en sus propios términos, (Vid por todas STS de 29 de septiembre de 2009 o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero (JUR 2011/170863), de manera que los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido. En este sentido, recogiendo lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LCSP, la presentación de proposiciones supone, por parte del empresario, la aceptación incondicional del clausulado de los pliegos sin salvedad o reserva alguna.
No obstante lo anterior no es conveniente convertir a los licitadores en revisores de los pliegos de condiciones hasta sus últimas expresiones.
Se ha de destacar que el órgano de contratación admite la ausencia de un letrado propio de la Mancomunidad que pueda realizar este trámite, remitiendo a los servicios de cualquier otro letrado, con un límite territorial que solo obedece a la confusión del propio órgano de contratación en la redacción de la cláusula. No se aportan ni en el pliego ni en los requerimientos de documentación instrucción alguna a los licitadores, PYMES todos ellos por razón del tipo de contrato, objeto y cuantía, necesarias para el cumplimiento de lo requerido, como por ejemplo podría haber sido acudir a los Ayuntamientos que conforman la mancomunidad y a través de sus servicios jurídicos obtener el bastanteo requerido, dejándoles en una situación de desconocimiento y desamparo.
El considerar competente para efectuar el bastanteo de poderes a cualquier letrado lleva al licitador, en un intento de subsanar el defecto advertido, a acudir a un Notario quien le expide copia autorizada de la escritura, confundiendo de esta forma la compulsa de documentos con el bastanteo de poderes.
En el procedimiento de licitación debe regir un principio antiformalista de manera qué con el objeto de lograr la mayor concurrencia posible, no se exijan requisitos excesivamente formales, ni se excluya del procedimiento oferta alguna en el caso de que apreciándose defectos en la misma, estos sean subsanables o puedan considerarse innecesarios.
La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha, 25 de mayo de 2015, considera no aplicables los principios formalistas que restrinjan la libre concurrencia: “una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, y un excesivo formalismo que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contrario a los principios que deben regir la contratación pública enunciados en el artículo 1 del TRLCSP, la libertad de concurrencia y la eficiente utilización de los fondos públicos, que exigen que en los procedimientos de adjudicación de los contratos deba tenderse a lograr la mayor concurrencia posible, siempre que los candidatos cumplan los requisitos establecidos”.
Conviene destacar que el principio rector de la nueva ley de contratos de apoyo y facilitación a las PYMES el acceso a la licitación pública debe materializarse en acciones como la presente, es decir, no excluir a un licitador por el incumplimiento de determinadas formalidades que no han sido debidamente requeridas para lograr su cumplimiento.
Se ha de recordar que en el caso concreto que nos ocupa estamos ante la figura de un administrador único que engloba en aquella persona todas las facultades de representación, siendo la forma habitual de apoderamiento de las pequeñas y medianas empresas.
Como manifestara este Tribunal en sus Resoluciones 3/2017, de 18 de enero y 258/2017 de 19 de septiembre: “El bastanteo de poderes exigido con carácter general por los órganos de contratación, es el documento en el que se acredita la comprobación por parte de la Administración de que las facultades o poderes de una o varias personas físicas son suficientes para actuar en nombre y representación de una determinada persona jurídica en la realización de determinadas actuaciones ante aquella”.
Se ha de advertir, que la ausencia de letrado adscrito a la Mancomunidad no es óbice para que el Secretario de ésta proceda al bastanteo de poderes, toda vez que los Secretarios de las Entidades Locales tiene competencia en materia de asesoramiento legal preceptivo, siendo el bastanteo de poderes uno de los actos más frecuentes realizados por aquellos en las entidades que carecen de cuerpo de letrados propio.
Por ello y considerando que el Secretario de la Mancomunidad es miembro nato de su Mesa de contratación, esta podía por sus propios medios llegar a valorar que la figura de administrador único es plenipotenciaria, fin último del bastanteo de poderes, evitando de esta forma la exclusión de la oferta y la consecuencia de imposición de penalidades, todo ello en aplicación de las teorías antiformalistas consagradas por el Tribunal Supremo y en cumplimiento del principio rector de la LCSP de facilitar el acceso a la contratación a las PYMES. (…).”
TACP Madrid 108/2019. Los criterios sociales por los que se valoran medidas de conciliación personal y familiar: ausencia de discriminación de unos licitadores frente a otros según el grado de desarrollo en cada empresa de sus políticas de conciliación. La existencia de dichas clausulas sociales no restringen ilegítimamente la competencia, ni favorecen a las empresas que tengan un mayor desarrollo de sus políticas de conciliación de la vida personal y familiar, ya que solo favorecen, en su caso, a las que incorporen estas medidas concretas y no otras, y en todo caso no existe discriminación alguna cuando pueden ofertarlas para este colectivo de trabajadores, sin discriminación respecto de otros, ni tampoco que repercutan negativamente en otros colectivos que adolezcan de las mismas (menor rendimiento, discriminación salarial, etc.), ya que no tienen naturaleza de mejoras salariales, sino de prestaciones de la Seguridad Social.
“(…) En cuanto al principio de igualdad entre trabajadores de la limpieza, ya se ha señalado que responde a una Instrucción del Ayuntamiento, que expresamente fija los parámetros en que se pueden establecer estos criterios de adjudicación y en concreto el Decreto de 19 de enero de 2016 del Delegado del Área de Economía y Hacienda por el que se aprueba la Instrucción 1/2016 sobre la incorporación de Cláusulas Sociales en los contratos celebrados, entre otros, por las entidades del Sector Público municipal, habiendo emitido informe favorable a su inclusión la Dirección General de Economía y Sector Público del Ayuntamiento de Madrid.
Según esta Instrucción se considera que la “conciliación de la vida personal, laboral y familiar, las actuaciones en materia de seguridad y salud laboral y la estabilidad en el empleo”, así como el mantenimiento de las condiciones de las personas trabajadoras que prestan el servicio durante la vigencia del contrato, implica mayores ventajas para la prestación objeto del mismo y añade valorar servicio de que se trate en aquellos contratos en los que concurran los siguientes requisitos:
“a) Que de acuerdo con su estudio económico, el componente de mano de obra sea esencial (tal y como consta en la Memoria Justificativa de la contratación, que se compaña como Documento nº 5). En dicha memoria consta el cálculo pormenorizado para cada uno de los trabajadores adscritos al centro, incluyendo pluses, seguridad social, así como bonificaciones y las sustituciones de bajas.
b) Que el pliego de prescripciones técnicas describa y detalle la relación de personal adscrito o necesario para la prestación del servicio o gestión del servicio (la relación de personal a subrogar se recoge en el Anexo I al Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, que se acompaña como Documento nº 8.1), así como en los cálculos efectuados en la propia memoria justificativa mencionada y aportada como Documento nº 5”
Según la jurisprudencia la discriminación en materia de relaciones laborales tienen que cohonestarse con el poder de dirección empresarial y la autonomía negocial de las partes. Solo la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 octubre 2011. RJ 2013\2375 cita toda esta jurisprudencia en esa dirección:
“1.- Entrando ya en la solución del tema de fondo ha de resaltarse que el principio de igualdad en las relaciones laborales no es absoluto, porque no tiene el mismo alcance que en otros contextos y ha de matizarse en función de otros valores que tienen origen en el principio de autonomía de la voluntad, que deja un margen en que el acuerdo privado o la decisión del empresario pueden libremente disponer cuestiones retributivas, respetando los mínimos legales o convencionales (SSTC 177/1988, de 10/Octubre (RTC 1988, 177); 171/1989, de 19/Octubre (RTC 1989, 171); 2/1998, de 12/Enero (RTC 1998, 2); 27/2004, de 04/Marzo (RTC 2004, 27) .SSTS -próximas en el tiempo- de 26/11/08 - rco 95/06; 09/06/09-rcud 1727/08 (RJ 2009, 5521) -; y 08/07/10 -rco 248/09 (RJ 2010, 3615) -). Y que la eficacia del principio de igualdad hace ilegítimas las causas de discriminación específicamente prohibidas [arts. 14 CE (RCL 1978, 2836) y 17 ET ( RCL 1995, 997)], pero, en la medida en que dicho principio ha de conjugarse con el de libertad, no prohíbe por sí mismo otras diferencias de trato (SSTC 177/1988, de 10/Octubre (...) 34/2004, de 08/Marzo (RTC 2004, 34 ); 198/2004, de 15/Noviembre (RTC 2004, 198 ). Doctrina recordada -entre las recientes- por las SSTS 05/11/08 (RJ 2008, 7657 ): RCUD 4313/07; 09/06/09 (RJ 2009, 5521) - RCUD 1727/08; y 21/04/10 (RJ 2010, 2638 );-RCUD 1075/09-), siquiera sea inaceptable la diferencia de trato cuando no tiene explicación razonable y objetiva (SSTC 191/1989, de 16/Noviembre (RTC 1989, 191); 76/1990, de 26/Abril (RTC 1990, 76); 28/1992, de 9/Marzo (RTC 1992, 28); y 117/1993, de 29/Marzo (RTC 1993, 117 ) ) y «la existencia de dicha justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida» (STC 22/1981, de 22/Julio (RTC 1981, 22) . SSTS 13/10/04 -rco 132/2003 (RJ 2004, 7083) -; y 21/04/10-rcud 1075/09 (RJ 2010, 2638)-)”
En el caso presente no se ofrece término de comparación alguno idóneo para alegar discriminación en la aplicación de las Instrucciones del Ayuntamiento con otro centro de trabajo del mismo ni tampoco se ofrece término de comparación de discriminación en relación con la normativa reguladora del personal de limpieza de las empresas licitadoras. Entra dentro de la autonomía de los licitadores ofertar o no estas mejoras prestacionales, en línea con la tendencia y la normativa ya vigente sobre parte de la materia citada en esta Resolución, y que, además, es una medida de una entidad menor.
Las condiciones laborales de los trabajadores prescritas por las normas no se pueden comparar singularmente en relación a una medida o mejora concreta, sino en su conjunto, tal y como ordena el artículo 3.3 del Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (“3. Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables”). No cabe afirmar que se discrimina a unos trabajadores sobre otros sobre una mejora concreta, sin referencia a las condiciones laborales completas que los rigen.
El recurrente no ofrece ningún término de comparación sobre la eventual discriminación entre centros del Ayuntamiento ni sobre la discriminación con colectivos similares de las empresas de limpieza licitadoras. Sin tertium comparationis esta alegación es completamente irrelevante. No hay prueba de la discriminación.
Se afirma también que estas cláusulas restringen ilegítimamente la competencia favoreciendo a las empresas que tengan un mayor desarrollo de sus políticas de conciliación de la vida personal y familiar. Favorecerá en cualquier caso a las que incorporen estas medidas concretas y no otras, y en todo caso no existe discriminación alguna cuando pueden ofertarlas para este colectivo de trabajadores, sin discriminación respecto de otros, como se señaló anteriormente. Nuevamente tampoco se señala un término de comparación concreto, es una mera especulación.
Colateralmente, se introducen otras alegaciones por la recurrente, que llama antinomias, que son o anecdóticas o especulativas, y sitúan las medidas de conciliación reseñadas en el marco de las mejoras salariales, señalando que repercutirán negativamente en otros colectivos que adolezcan de las mismas (menor rendimiento, discriminación salarial, etc.). Teniendo en cuenta que no tienen naturaleza de mejoras salariales, sino de prestaciones de la Seguridad Social, estas consideraciones son desestimables.
En cuanto a la ampliación de los permisos de la letra c) “Permisos retribuidos para asistir al médico, tutorías infantiles y acompañamientos a mayores: 5 puntos”, son situaciones puntuales, que no suponen incremento de coste alguno para la adjudicataria.
El propio Convenio Colectivo de Limpieza garantiza en su artículo 25 m) “diez horas anuales para acompañar a visitas médicas a hijos menores de edad, o familiares en primer grado de consanguinidad o afinidad, que tengan mermadas sus condiciones físicas o psíquicas y así resulte acreditado. El uso de estas horas deberá preavisarse a la empresa con una antelación suficiente, salvo razones de urgencia. Deberá acreditarse el tiempo empleado”.
El criterio objeto de valoración y del que se pide la nulidad, incorpora el siguiente valor añadido: “El acompañamiento médico a los hijos menores y a familiares de primer grado, a partir de la hora onceava.”
El permiso de acudir a las tutorías infantiles, lo cual en todo caso y conforme la política de Recursos Humanos que tenga la empresa licitadora exigirá toda la documentación necesaria para su comprobación.
En consecuencia, dicho permiso incluido en el apartado tercero del criterio de adjudicación guarda una proporcionalidad y coherencia con el objeto propio de la conciliación de la vida familiar, personal y laboral definido en el Convenio Colectivo de limpieza de la Comunidad de Madrid.
Apreciadas todas las circunstancias concurrentes en el caso concreto, se entiende que los criterios de adjudicación impugnados, en parte ya adelantados por la legislación hoy vigente, se encuentran amparados por la dicción literal de la LCSP, no son contrarios o incompatibles con el objeto del contrato, guardan relación con el binomio calidad-precio rector de la adjudicación, no se acredita que sean discriminatorios ni para los trabajadores de las empresas licitadoras ni para los de limpieza del Ayuntamiento de Madrid, no restringen la concurrencia ni vulneran la libertad de negociación, siendo limitados y proporcionales en relación con el conjunto de la valoración. (…).”
TACP Madrid 69/2019. Los Acuerdos Marco y la promoción y participación de las PYMES: compatibilidad con la garantía del respeto a los principios rectores de la contratación pública. Las condiciones favorables para la promoción y participación en las licitaciones públicas de las PYMES han de ser compatibles con los principios de publicidad, transparencia, no discriminación, igualdad de trato y eficiente utilización de los fondos públicos que informan la contratación y, por tanto, si no se aprecian circunstancias que vulneren en el clausulado del contrato lo dispuesto en los artículos 1, 99, 132 y 146 de la LCSP, ni tampoco se detecta incumplimiento de las previsiones recogidas en el Preámbulo de la Ley relativas a facilitar el acceso a las PYMES, los pliegos se ajustan a la normativa contractual y no dificultan la concurrencia de las PYMES.
“(… ) Este Tribunal, a la vista de lo que establecen los pliegos y de las memorias recogidas en el expediente, considera que la división en lotes del Acuerdo Marco planteada por el órgano de contratación cumple con lo dispuesto en el artículo 99 de la LCSP, efectuando una desagregación en lotes suficientemente justificada y equilibrada en cuanto al número de centros e importes, que no tiene por qué impedir la concurrencia de PYMES, ni por su volumen ni por las condiciones de acceso al Acuerdo Marco, puesto que no se establece ninguna limitación en cuanto al número de lotes al que los licitadores pueden presentar oferta, ni al número de adjudicatarios por lote, ni al número de lotes que pueden adjudicarse a cada licitador.
Respecto a la alegación de la recurrente de condiciones económicas inasumibles el órgano de contratación informa que el Acuerdo Marco establece unos requisitos de solvencia económica y financiera y técnica o profesional muy asequibles para las PYMES, exigiendo como solvencia económica la acreditación de una cifra de negocios por lote, de similar importe, en el año de mayor ejecución, dentro de los tres últimos liquidados (2015, 2016 y 2017) de, al menos, 23.643,78 euros y en cuanto a la solvencia técnica una declaración indicando el personal integrado o no en la empresa de los que disponga para la atención personalizada a los centros docentes que deberá ser como mínimo de una persona por lote, además de la exigida como requisito mínimo en el Pliego de Prescripciones Técnicas.
Este Tribunal considera que las exigencias de solvencia recogidas en la cláusula 1.5 del PCAP son conformes a lo dispuesto en los artículos 87 y 89 de la LCSP.
Respecto a la circunstancia de garantía provisional de importe muy elevado, indicada por la recurrente, este Tribunal ha comprobado que en la cláusula 1.7 del PCAP no se exige constitución de garantía provisional, ni definitiva, para concurrir al Acuerdo Marco, recogiéndose solo la constitución de garantía definitiva para los contratos basados, por importe del 5% del precio del contrato, IVA excluido. (…)
(…) Este Tribunal considera que la Consejería de Educación e Investigación para el cumplimiento de la normativa de gratuidad de los libros de texto y la consecución del Programa Accede ha adoptado el procedimiento más apropiado para facilitar el acceso de las PYMES, dentro de los previstos en la LCSP, planteando un Acuerdo Marco de procedimiento abierto, con pluralidad de criterios sin que el precio sea el determinante, dividido en lotes teniendo en cuenta el ámbito geográfico y el número estimado de alumnos participantes, con pluralidad de proveedores y sin establecer límites a la participación, ni establecer criterios sujetos a juicio de valor que complicasen la documentación a presentar por los licitadores.
Asimismo, desconcentra en los directores de los centros públicos incluidos en el Acuerdo Marco las facultades de contratación, incluidas las correspondientes al proceso de gasto, al ser los directores de los centros educativos públicos de Educación Primaria y de Educación Secundaria Obligatoria de la Comunidad de Madrid los encargados de celebrar las licitaciones de los contratos basados entre las empresas adjudicatarias del A.M., correspondiéndoles la adjudicación y formalización de los contratos basados, de conformidad con el procedimiento recogido en la cláusula 38 del PCAP, en virtud de la autonomía organizativa de los centros docentes y de la citada normativa de gratuidad.
Por otra parte, se ha de recordar en cuanto a las condiciones equitativas citadas por la recurrente que la promoción, deseable y necesaria, de la participación en las licitaciones públicas de las pequeñas y medianas empresas ha de ser compatible con los principios de publicidad, transparencia, no discriminación e igualdad de trato, y eficiente utilización de los fondos públicos que informan la contratación y que expresamente recogen los artículos 1 y 132 de la LCSP.
No se aprecian circunstancias que motiven la nulidad del PCAP solicitada, dado que no se vulnera en su clausulado lo dispuesto en los artículos 1, 99, 132 y 146 de la LCSP, sin que tampoco se detecte incumplimiento de las previsiones recogidas en el Preámbulo de la Ley relativas a facilitar el acceso a las PYMES, y teniendo en cuenta, además, que el escrito de interposición no fundamenta las alegaciones formuladas por la recurrente.
Por todo lo expuesto, este Tribunal considera que no ha quedado acreditado que el PCAP del Acuerdo Marco atente contra la libre competencia, ni la igualdad de trato, ni dificulte la concurrencia de PYMES por lo que se ha de desestimar el recurso especial presentado por ALASS, sin que proceda la suspensión del procedimiento. (…).”
TACP Madrid 178/2018. El principio de confianza legítima y su aplicación en la actuación contractual de la Administración: concepto y límites. El principio de confianza legitima se basa en signos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes, para que le induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de la actuación administrativa, unido a que, dada la ponderación de los intereses en juego -interés individual e interés general-, la revocación o la dejación sin efectos del acto hace crecer en el patrimonio del beneficiado, que confió razonablemente en dicha situación administrativa, unos perjuicios que no tiene por qué soportar. Dicho principio no es aplicable a la actividad contractual de la Administración, dado que esta es cambiante, y debe adaptarse a las necesidades que demande el interés público, sin que el alcance de contrataciones anteriores pueda ser invocado para su mantenimiento o reproducción en las posteriores.
“(…) En cuanto a la pretendida vulneración del principio de confianza legítima, este principio que tiene su origen en el derecho administrativo alemán, constituye desde las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22 de marzo de 1961 y 13 de julio de 1965 (Asunto Lemmerz-Werk), un principio general del derecho comunitario, que finalmente ha sido objeto de recepción por nuestro Tribunal Supremo y por nuestra legislación (con la Ley 4/99 de reforma de la Ley 30/92, artículo 3.1.2).
Así, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1999 y de 26 de abril de 2012 recuerdan que “la doctrina sobre el principio de protección de la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales en nuestro ordenamiento de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas -hoy, de la Unión Europea- y la jurisprudencia de esta Sala, que la autoridad pública no puede adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones, o dicho en otros términos, la virtualidad del principio invocado puede suponer la anulación de un acto o norma y, cuando menos, obliga a responder, en el marco comunitario de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento y este criterio se reitera en la STS de 16 de Mayo de 2012, al resolver el recurso de casación núm. 4003/20082”.
- Una empresa licitadora tiene concedida la exclusividad para todo el periodo de ferias de un artista, pero otra empresa tiene un escrito de la agencia que representa a ese mismo artista que aun reconociendo una exclusividad con una empresa licitadora, la mencionada artista podrá adecuar su agenda con la empresa que resulte adjudicataria para dicho ciclo de conciertos. Este principio ha de ser aplicado “no tan sólo cuando se produzca cualquier tipo de convicción psicológica en el particular beneficiado, sino más bien cuando se basa en signos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes para que le induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de la actuación administrativa, unido a que, dada la ponderación de los intereses en juego -interés individual e interés general-, la revocación o la dejación sin efectos del acto hace crecer en el patrimonio del beneficiado que confió razonablemente en dicha situación administrativa unos perjuicios que no tiene por qué soportar, derivados de unos gastos o inversiones que sólo puede ser restituidos con graves perjuicios para su patrimonio, al no ser todos ellos de simple naturaleza económica”.
Ninguna de los elementos que conforman el principio invocado confluyen en el presente caso ya que por su propia naturaleza el contenido de la actividad contractual de la Administración es cambiante y debe adaptarse a las necesidades que demande el interés público, sin que el alcance de contrataciones anteriores pueda ser invocado para su mantenimiento o reproducción en las ulteriores, sin perjuicio de que esta circunstancia debió en su caso ser invocada así mismo mediante una eventual impugnación de los pliegos.”
TACP Madrid 291/2017. Empleo de cláusulas sociales como condición especial de ejecución (aplicabilidad de convenio): objetivo y requisitos de operatividad. El empleo de cláusulas sociales como condición especial de ejecución no persigue añadir calidad a la prestación (a diferencia de los criterios de adjudicación), por lo que no se persigue acreditar que la prestación será mejor cualitativamente hablando, sino que tiene por objeto garantizar que las prestaciones objeto del contrato se ejecutarán en la forma requerida por el órgano de contratación y cuyo coste ha sido repercutido en el precio del contrato. Son requisitos de operatividad de las condiciones especiales de ejecución: a) la inclusión en el anuncio de licitación y en el pliego, o en el contrato, b) carácter no discriminatorio de las condiciones que se establezcan, c) exigencia respecto a la fase de ejecución del contrato, d) que su contenido concreto sea admisible a la luz de las Directivas y los distintos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y los Tribunales Españoles.
“(… )
Son tres los requisitos de operatividad de las condiciones especiales de ejecución cuyo cumplimiento procede analizar con carácter inicial.
- La inclusión en el anuncio de licitación y en el pliego, o en el contrato. En este caso, tanto el anuncio de la publicación en el BOCM y en el perfil de contratación se remiten a los Pliegos y se constata que la condición especial de ejecución rebatida se recoge expresamente en la cláusula 32 del PCAP.
- Exigencia respecto a la fase de ejecución del contrato. Se comprueba igualmente que en el PCAP se configura como una obligación del contratista por lo que su cumplimiento se refiere a la fase de ejecución del contrato, siendo su incumplimiento causa de resolución de contrato, cláusula 42 del PCAP.
- Carácter no discriminatorio de las condiciones que se establezca. El TRLCSP se refiere al carácter no discriminatorio de las condiciones que deban regir en la licitación pública en sus artículos 1, 139, 163 y 183, lo que revela la notoria transcendencia de su observancia en todas las fases de la licitación como requisito imprescindible para garantizar las condiciones de igualdad y la libre competencia.
En el caso que nos ocupa ni se invoca, ni por ende se acredita, la eventual infracción del principio de igualdad o no discriminación, apreciándose que la condición de ejecución afectaría del mismo modo a todos los licitadores sin que impida la licitación de empresas de terceros estados, ni de empresas que se encuentren “descolgadas” del convenio colectivo estatal en virtud de lo establecido en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, ya que la medida tiene por objeto únicamente la aplicación de las tablas salariales del convenio, cubiertas en principio por el importe de licitación previsto para el contrato por lo que no se aprecia la imposibilidad o dificultad en el cumplimiento de la misma.
Examinados los requisitos formales de la inclusión de la condición de ejecución, resta determinar si el contenido concreto de la misma es admisible a la luz de las directivas y los distintos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y los Tribunales Españoles, siempre partiendo del límite que opera como mínimo intangible para los órganos de contratación, y es que como ya dijimos en nuestra Resolución 27/2014, de 5 de febrero, “No resulta admisible, que la determinación del contenido de un derecho laboral pueda ser condicionada por la Administración, ajena a la relación laboral entre adjudicataria y trabajador, mediante un instrumento, como es el PPT, que obviamente no constituye fuente del derecho laboral.
En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal en la Resolución 95/2013, de 28 de junio que considera que la Administración Pública no puede condicionar con la necesidad de visto bueno la negociación colectiva entre empresario y trabajadores”, o lo que es lo mismo no cabe legislar en materia laboral en los Pliegos.
Debe señalarse en este sentido, que existen empresas que operan con diferentes convenios colectivos “de empresa”, aplicables a sus trabajadores dependiendo del área geográfica en la que prestan sus servicios, por lo que no parece que sea dificultoso desde el punto de vista organizativo o empresarial otorgar unas condiciones distintas en determinado contrato público, cuyo coste finalmente será repercutido en el precio del mismo.
En cuanto a la concreta posibilidad de establecer como condición de ejecución la aplicación del convenio colectivo estatal del sector en lugar de los posibles convenios de otro ámbito que tuvieran las licitadoras, son numerosos los precedentes pronunciamientos desestimatorios de los recursos interpuestos contra la inclusión del criterio de adjudicación consistente en aplicar la tabla salarial del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, desde nuestra Resolución 16/2016, de 3 de febrero, si bien en tales casos, como ya hemos dicho, nos hallamos ante criterios de adjudicación y en este supuesto ante condiciones de ejecución.
En el caso en que nos hallemos ante un criterio de adjudicación, el parámetro de su vinculación al objeto del contrato, debe necesariamente examinarse a la luz de la función específica de los criterios de valoración distintos del precio, cual es añadir calidad al producto o servicio por encima del mínimo exigido en los Pliegos de forma valorable, elemento que como hemos reproducido, la Sentencia considera no presente.
Esto no obstante, cuando hablamos de condiciones de ejecución del contrato no se trata de añadir calidad, por lo que no se trata de acreditar que la prestación será mejor cualitativamente hablando, sino que tiene por objeto garantizar que las prestaciones objeto del contrato se ejecutarán en la forma requerida por el órgano de contratación. Se trata por tanto de acreditar las posibles afecciones a la ejecución contractual que por su naturaleza futura necesariamente son inciertas aunque sean posibles.”
TACP Madrid 44/2017. Prescripciones Técnicas, contratación estratégica y principio de igualdad de trato: consecuencias de su cumplimiento por una sola empresa o un número reducido de ellas. La contratación estratégica consiste en la innovación e investigación, si bien, dicha innovación o mejoras de progreso previstas en el PPT pueden ser determinantes para que una sóla empresa, o un número reducido de ellas, cumpla las prescripciones técnicas de una licitación, lo cuál, no constituye por sí solo una violación del principio de igualdad de trato, ni supone un obstáculo para poder exigir dichas prescripciones técnicas.
“(… ) Por su parte, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 17 de septiembre de 2002, en el asunto C-513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab y Heisnsingin Kaupunki, en relación con el principio de igualdad de trato manifiesta que éste responde a la esencia misma de las directivas en materia de contratos públicos, que tienen por objeto, en particular, favorecer el desarrollo de una competencia efectiva en los sectores que están comprendidos en los ámbitos de aplicación respectivos y que enuncian los criterios de adjudicación del contrato tendentes a garantizar dicha competencia. En cuanto a la amplitud de la misma, en el apartado 85, señala que “el hecho de que solo un número reducido de empresas, entre las que se encontraba una que pertenecía a la entidad adjudicadora, pudiera cumplir uno de los criterios aplicados por dicha entidad para determinar la oferta económicamente más ventajosa no puede, por sí solo, constituir una violación del principio de igualdad de trato”.
(…) Expuestas las posiciones de las partes, este Tribunal comprueba que existen más casas comerciales, aparte de Roche que pueden ofrecer la determinación cuantitativa de los índices séricos, si bien ello no es determinante, puesto que como hemos señalado más arriba, la circunstancia de que solo una empresa pueda ofertar un producto no es obstáculo para su exigencia.
(…)De nuevo considera este Tribunal que la exigencia se encuentra fundamentada y además no tiene carácter discriminatorio, a lo que cabe añadir que difícilmente se podría cumplir el objeto de la contratación estratégica consistente en la innovación e investigación que ocupan un lugar central en la Estrategia 2020, tal y como se refleja en los documentos preparatorios de la nueva Directiva de contratos, como en sus propios considerandos (47), si las licitaciones en sectores tan especializados como el sanitario, “se congelaran” de unas convocatorias a otras limitándose a reproducir exigencias del pasado sin incorporar innovación o mejoras de progreso, como podría ser esta última”.
TACP Madrid 146/2016. Información adicional sobre pliegos y documentación complementaria: formalidades y principio de igualdad. El órgano de contratación no está obligado a contestar preguntas extemporáneas, pudiendo tenerlas en su caso por no efectuadas, si con ello se infringe el principio de igualdad. Las aclaraciones efectuadas fuera del plazo establecido en el PCAP pero no modificativas, no llevan consigo la nulidad de la licitación.
"... 1. En cuanto a la realización de aclaraciones modificativas del pliego que implican la nulidad de la licitación.
El apartado 27 del Anexo I del PCAP más arriba reproducido, prevé en consonancia con lo establecido en el artículo 158.2 del TRLCSP, que los licitadores puedan solicitar aclaración de los términos de los pliegos hasta siete días antes a la fecha prevista de finalización del plazo para presentar ofertas, que en este caso era el 15 de febrero de 2016.
Constan en el expediente administrativo diversas solicitudes de información, pero solo debemos centrarnos en aquellas que se han realizado fuera del margen de los 7 días indicados en el propio pliego y en cuanto a las cuestiones controvertidas por la recurrente. En concreto se trata de las consultas formuladas los días 9 y 12 de febrero de 2016...
En primer lugar cabe reconocer que algunas de las preguntas y respuestas efectuadas lo fueron fuera del plazo establecido en el PCAP y en el artículo 158.2 del TRLCSP, respecto de lo que la adjudicataria del Acuerdo Marco aduce en trámite de alegaciones que la Administración no estaba obligada a contestar a la solicitud al menos seis (6) días antes de la finalización del plazo para presentar ofertas, ya que las preguntas no se realizaron tampoco en el plazo establecido para ello (7 días antes).
Este Tribunal no puede compartir esta conclusión en tanto en cuanto el órgano de contratación no estaba obligado a contestar preguntas extemporáneas, pudiendo tenerlas en su caso por no efectuadas, si con ello se infringía el principio de igualdad.
Por otro lado no cabe sino considerar que el plazo establecido en los pliegos y en el artículo 158.2 del TRLCSP no es una mera formalidad, sino que tiene su fundamento último en la preservación de los principios de igualdad, publicidad y libre concurrencia que vertebran la contratación pública, de acuerdo con el artículo 1 y 139 del mismo texto legal. Ello implica a juicio de este Tribunal que la falta de observancia del plazo, per se, no justificaría la nulidad del procedimiento de licitación, si los principios antes indicados no se han visto afectados. Dicha afectación en este caso, viene dada según la recurrente por la modificación del contenido del PCAP que suponen las aclaraciones, por lo que procede su examen en relación con el contenido original de los pliegos para determinar en qué medida se pudieron haber producido aclaraciones modificativas que hubieran exigido la concesión de un nuevo plazo de presentación de ofertas o meras aclaraciones que se corresponden con el contenido del PCAP".
TACP Madrid 105/2016. Objeto del contrato: necesidades a cubrir, motivación y discrecionalidad técnica. I. Las exigencias del artículo 22 del TRLCSP, en cuanto a la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, constituyen un trámite previo necesario para que la Administración pueda ejercer la facultad de contratar. II. El informe de necesidad e idoneidad es un acto preparatorio del expediente que no es susceptible de recurso. Existiendo dicho informe y siendo racional y razonable lo motivado, el Tribunal no puede corregir la discrecionalidad del órgano de contratación.
Nuestra legislación ha seleccionado como recurribles a través de este recurso administrativo especial aquellos actos que pueden suponer una restricción indebida de la transparencia y la igualdad en la concurrencia entre licitadores que consagra la normativa de la UE. No se trata, en consecuencia, de depurar por esta vía todas las posibles infracciones que se hayan podido cometer en el procedimiento de contratación, que tendrán otras formas de tutela, bien sea la del art 39 del TRLCSP, bien el recurso administrativo o judicial procedente contra los actos de que se trate. El artículo 40 del TRLCSP delimita tanto los contratos como los actos que son susceptibles de impugnación a través del citado recurso especial y, entre éstos últimos, la Ley se refiere concretamente a los anuncios, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones de la contratación.
Las alegaciones referidas a la ausencia de motivación e inconveniencia de la externalización, en la falta de necesidad de contratar los servicios que ahora se prestan con personal propio, han sido consideradas como motivo de inadmisión del recurso, considerando que no tienen relación alguna con los pliegos ni con el resto de documentos que establecen las condiciones que han de regir la licitación, por no incardinarse en el artículo 40.2, entre otras, en las Resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 063/2014, de 28 de enero, 347/2013, de 4 de septiembre y en términos similares sobre un acto próximo como es la competencia para llevar a cabo la contratación en la Resolución 134/2012, de 20 de junio. El examen del Tribunal debe limitarse a las cuestiones estrictamente relacionadas con la adecuación del procedimiento de contratación a derecho. Así, el TACRC en la Resolución 23/2015 argumenta que “Las exigencias del artículo 22 del TRLCSP en cuanto a la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, constituyen un trámite previo al procedimiento de adjudicación, sobre el cual el Tribunal no puede entrar a conocer. Los actos del procedimiento sujetos a revisión, de acuerdo con la redacción del artículo 40.2 del TRLCSP, se limitan a los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, sin mencionar más actos del expediente de contratación que los pliegos y documentos contractuales que hagan sus veces.”
El artículo 22 del TARLCSP obliga al órgano de contratación a justificar la necesidad e idoneidad del contrato, sin que puedan celebrarse contratos que no sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. Por ello, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria. El sindicato recurrente considera que no queda fehacientemente acreditada la conveniencia de no ampliación de los medios personales y materiales con que cuenta la Administración para cubrir las necesidades. El Tribunal no puede controlar cuestiones discrecionales del órgano de contratación como es la manera directa o indirecta de prestación de los servicios públicos. El artículo 202.1 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, disponía: “Al expediente de contratación deberá incorporarse un informe del servicio interesado en la celebración del contrato, en el que justifique debidamente la insuficiencia, la falta de adecuación o la conveniencia de no ampliación de los medios personales y materiales con que cuenta la Administración para cubrir las necesidades que se trata de satisfacer a través del contrato”. A diferencia de la normativa anterior, el vigente artículo 22 del TRLCSP lo que impone es que se justifique la necesidad e idoneidad de la contratación. Ha desaparecido como cuestión a explicitar en el informe del expediente de contratación la justificación de inexistencia de medios materiales y personales insuficientes o que no son adecuados para la realización de los servicios de que se trata y no es conveniente la ampliación de los medios existentes para cubrir dichas necesidades. La justificación tiene por objeto obtener una eficiente utilización de los fondos públicos destinados a la contratación. Con la legislación vigente corresponde al órgano de contratación la decisión de cómo gestionar los servicios públicos con la carga de justificar motivadamente la necesidad de la externalización y la idoneidad de la contratación, permitiendo que no se acuda a la ampliación de los medios existentes o que se proceda a la redistribución de los mismos a otras funciones si en el informe justificativo se considera que es la mejor manera de conseguir el objetivo pretendido. La ausencia de esa justificación, tal como establece el propio artículo, impide celebrar contratos, puesto que carecen de causa aquellos contratos que no sean necesarios para el cumplimiento y realización de los fines institucionales. La motivación debida constituye el requisito previo necesario para que la Administración pueda ejercer la facultad de contratar. Existiendo dicho informe y siendo racional y razonable lo motivado el Tribunal no puede corregir la discrecionalidad del órgano de contratación. La necesidad de celebrar un contrato es algo que incumbe valorar al órgano de contratación y no a los licitadores ni a terceros, y esa discrecionalidad no puede ser objeto de control por este Tribunal que no puede sustituir la decisión sobre cuestiones de oportunidad si en el expediente se ha justificado adecuadamente la necesidad de efectuar la contratación con medios externos".
TACP Madrid 96 /2016. Código europeo de buenas prácticas para facilitar el acceso de las PYME a los contratos públicos (Comisión de 25 de junio de 2008): No división del objeto del contrato (principio de unidad en la contratación) vs división en lotes (principios de concurrencia y competencia). Los elementos que permitirían evitar una eventual colisión entre tales principios son: a) aumentar la competencia como fín de la contratación pública, b) dividir grandes contratos en lotes como regla general, de manera que hay que justificar la decisión de no hacerlo, mediante un informe específico o los pliegos deben incluir una indicación de las razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador, c) eficiente utilización de los fondos públicos, como límite a la discrecionalidad del órgano de contratación para configurar los lotes, d) motivación de lo discrecional, como elemento diferenciador de lo arbitrario.
El artículo 86 del TRLCSP establece que cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento y así se justifique debidamente en el expediente, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto. El principio general de la contratación pública es la unidad y no la división del objeto contrato con las excepciones que el citado artículo 86 y el 109.2 del TRLCSP recogen para la licitación por lotes.
Por otra parte, el principio de concurrencia tiende a facilitar la competencia en la contratación permitiendo la adjudicación individual de los objetos más reducidos, a fin de facilitar el acceso a los contratos a la pequeña y mediana empresa, intensificando la competencia. La colisión de ambos principios ha de resolverse a la luz de la propia normativa de contratación, es decir determinando si el objeto del contrato es fraccionable por ser sus partes susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituir una unidad funcional o porque lo exija la naturaleza del contrato. Por tanto, en principio, corresponde al juicio del órgano de contratación la decisión motivada de la contratación en uno o en varios lotes.
Con la finalidad de facilitar la participación de las PYME en la contratación pública la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, en sus considerandos 78 y 79, señala que la contratación pública debe adaptarse a las PYME siendo preciso alentar a los poderes adjudicadores a utilizar el código de mejores prácticas que se establece en el documento de trabajo de los servicios de la Comisión de 25 de junio de 2008 titulado “Código europeo de buenas prácticas para facilitar el acceso de las PYME a los contratos públicos”, que ofrece orientaciones acerca de cómo aplicar el régimen de contratación pública de forma que se facilite la participación de las PYME. A tal efecto, para aumentar la competencia, anima a los poderes adjudicadores a dividir grandes contratos en lotes. Y cuando decida que ello no es conveniente, el informe específico o los pliegos deben incluir una indicación de las razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador. La magnitud y el contenido de los lotes deben ser determinados por el poder adjudicador. El artículo 46 de la citada Directiva regula la división del contrato en lotes en el sentido antes mencionado. Es decir, se establece que la división del objeto de los contratos en lotes constituye la regla general, de manera que hay que justificar la decisión de no hacerlo.
Es cierto que la Directiva 2014/24/UE no tiene efecto directo sino desde el 18 de abril y la publicidad de esta contratación es anterior, pero estas previsiones introducidas en la Directiva no hacen más que confirmar la viabilidad jurídica y la conformidad a derecho de las posibilidades que, en relación con la división del objeto del contrato en lotes ya se dan con la redacción del TRLCSP, de manera que no implican nuevas posibilidades, sino únicamente su mención explícita para animar a los poderes adjudicadores a dividir grandes contratos en lotes con la finalidad de aumentar la competencia y la participación de las PYMES, y la aplicación de estas posibilidades no obsta el cumplimiento de todo el marco jurídico vigente de manera que en los casos en que se prevea la división en lotes se deben respetar los requisitos y condiciones previstas en el TRLCSP y específicamente debe seguir constando la justificación de la división. En este sentido se pronuncian el Informe 19/2014, de 17 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña y la Nota Informativa 2/2014, de la Secretaría Técnica de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Aplicación del artículo 46 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, relativo a la división de contratos en lotes. El diseño y la regulación de la división en lotes tiene que efectuarse teniendo en cuenta aspectos tales como la tipología o el fundamento de la división del objeto del contrato (lotes por funcionalidades, por criterios geográficos, por umbrales o franjas económicas, etc.) y el sector a que se dirige la licitación, así como el perfil y la tipología de empresas llamadas a participar.
El principio de concurrencia, invocado por la recurrente, tiende a facilitar la competencia en la contratación permitiendo la adjudicación mediante división del objeto en lotes, intensificando la participación de licitadores. Sin embargo, si bien es cierto que la división en lotes intensifica la competencia, no lo es menos que la falta de división en lotes no implica en todo caso la existencia de una restricción al principio de libre concurrencia. Así la decisión de dividir en lotes el objeto de un contrato con carácter general corresponde al órgano de contratación, que no está obligado a ello, sino que “podrá” establecer tales lotes, en los términos del artículo 86 del TRLCSP.
Únicamente en el caso de que la agrupación en un solo contrato de varios objetos o la no división en lotes del mismo suponga una vulneración del principio de libre concurrencia, cabría apreciar la necesidad de aplicar de forma imperativa tal fraccionamiento. El inicial reconocimiento de la discrecionalidad del órgano de contratación para configurar los lotes debe ser matizado al señalar que un principio rector básico de la contratación pública es la eficiente utilización de los fondos públicos que exige que el órgano de contratación a la hora de integrar la prestación objeto de un contrato en un único lote deba ponderar la mayor eficiencia en la ejecución de las prestaciones y la libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación y salvaguarda de la competencia. La motivación de lo discrecional es el elemento que lo diferencia de lo arbitrario.
TACP Madrid 88/2016. Directiva 23/2014/UE de concesiones. I. Fraude de ley: resolución del contrato y convocatoria antes de concluir el periodo de transposición de la Directiva 23/2014/UE de concesiones. Para que exista fraude de ley en la convocatoria, derivado de la resolución del actual contrato y la convocatoria antes de concluir el periodo de transposición de la Directiva 23/2014/UE de concesiones, debe resultar acreditado que el fin perseguido por el Ayuntamiento era, precisamente, evitar la aplicación de la Directiva de concesiones. II. Efecto interpretativo: preservacion del efecto útil de la nueva regulación. Se trata de un deber jurídico de abstención a realizar interpretaciones que puedan comprometer gravemente el éxito de las Directivas ya en vigor.
para considerar que se ha producido el fraude de ley, que permitiría la aplicación del artículo 6.4 del CC “Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”, en cuanto “institución jurídica que asegura la eficacia de las normas frente a los actos que persiguen fines prohibidos por el ordenamiento o contrarios al mismo” (Sentencia del Tribunal Constitucional número 37/1987, de 26 de marzo), debe resulta acreditado que el fin perseguido por el Ayuntamiento de Navalcarnero era precisamente evitar la aplicación de la Directiva de concesiones, acreditación de la que en este caso adolece el recurso.
Asimismo se alega que habiendo entrado en vigor la Directiva de Concesiones el 18 de abril de 2014, la misma resulta de aplicación a aquellas licitaciones o adjudicaciones acaecidas con posterioridad dicha fecha, de manera que todo contrato anunciado o adjudicado con posterioridad debe tener en cuenta las previsiones de la Directiva en la medida en que no vulneren las normas nacionales. En relación con esta cuestión el órgano de contratación en su informe expone cómo la convocatoria no compromete gravemente el resultado prescrito por la Directiva 2014/23/UE, respecto de cada uno de los incumplimientos invocados.
Una vez en vigor las nuevas Directivas en materia de contratación pública, pero antes de transcurrir el plazo de su trasposición, lógicamente las Directivas no pueden aplicarse directamente, pero sin embargo sí cabe (de hecho resulta obligada), la interpretación de las normas en materia de contratación teniendo en cuenta su contenido, lo que encuentra su fundamento último en la necesidad de preservar el efecto útil del derecho de la Unión, que se rige en sus relaciones con los ordenamientos nacionales, por el principio de primacía sentado entre otras muchas en la clásica Sentencia del TJUE Costa contra Enel, del 15 de julio de 1964. Desde esta perspectiva puede afirmarse que las previsiones de las Directivas de contratación pública, durante el plazo de transposición y hasta que esta sea efectiva, deben desplegar, cuando menos, un efecto interpretativo que preserve el efecto útil de la nueva regulación. Se trataría, en definitiva, de un deber jurídico de abstención, a realizar interpretaciones que puedan comprometer gravemente el éxito de las Directivas ya en vigor. Es la consecuencia que se deduce de la doctrina fijada en la STJUE de 18 de diciembre de 1997, C-129/96 Inter Environnment Wallonie, al advertir que durante el plazo de transposición “debe abstenerse de adoptar disposiciones que puedan comprometer gravemente el resultado prescrito por la Directiva”, siempre con el límite de que esta interpretación a la luz de las directivas durante el periodo de transposición no puede servir de base para una interpretación contra legem del derecho nacional, puesto que en este caso ya no estamos ante una mera interpretación sino ante otro escenario diferente de desplazamiento, o si se quiere derogación tácita, de forma indebida, de normas válidas.
Por lo tanto, en este caso tampoco se aprecia una vulneración de esta obligación de abstención ya que no se trata de adoptar disposiciones que puedan comprometer la eficacia futura de la Directiva de concesiones, cuya aplicación invoca la recurrente.
TACP Madrid 67/2016. Discrecionalidad técnica vs ausencia de justificación del criterio adoptado. Legitimidad del respeto a lo que se ha llamado discrecionalidad técnica de los órganos de la Administración, en cuanto promuevan y aplican criterios resultantes de concretos conocimientos especializados. Anulación del informe de valoración al no haber justificado debidamente la puntuación otorgada.
“ El artículo 150 del TRLCSP establece en su apartado 2 que “los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo”. Asimismo el artículo 151.1 del TRLCSP establece que el órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas que no hayan sido declaradas desproporcionadas o anormales. Para realizar dicha clasificación, atenderá a los criterios de adjudicación señalados en el pliego o en el anuncio, pudiendo solicitar para ello cuanto informes técnicos estime pertinentes. Por otro lado, debemos partir de la consideración de que la valoración de los criterios subjetivos corresponde al órgano de contratación, en el ejercicio de las facultades de discrecionalidad técnica, sobre las que la Sentencia del Tribunal Constitucional 34/1995, de 6 de febrero, en su fundamento de derecho cuarto, reconoce “la legitimidad del respeto a lo que se ha llamado discrecionalidad técnica de los órganos de la Administración en cuanto promuevan y aplican criterios resultantes de concretos conocimientos especializados requeridos, por la naturaleza de la actividad desplegada por los órganos administrativos” y continua: “la disconformidad con los criterios técnicos solo puede producirse cuando resulte manifiesta la arbitrariedad, la desviación de poder o la ausencia de justificación del criterio adoptado”.
…Por tanto, incluso considerando la discrecionalidad técnica del órgano de contratación a la hora de aplicar este tipo de criterios, en este caso no se ha justificado debidamente la puntuación otorgada tanto a la recurrente como a la adjudicataria.
… implica la anulación del informe de valoración y de la propia valoración realizada en aplicación de los criterios no valorables en cifras o porcentajes. Procedería por tanto la retroacción de las actuaciones del procedimiento para realizar una nueva valoración, sin embargo al haberse abierto ya las proposiciones económicas, esa retroacción es imposible, pues implicaría valorar conociendo ya las ofertas económicas, supuesto prohibido por el artículo 150.2 del TRLCSP. Así lo ha estimado el tribunal en varias de sus resoluciones, baste citar las Resoluciones 24/2014, de 5 de febrero y 172/2014, de 15 de octubre. En consecuencia debe anularse todo el procedimiento de licitación que deberá reiniciarse de nuevo, si subsisten las necesidades, mediante una nueva convocatoria.
TACP Madrid 31/2016. PCAP e información derivada de las visitas obligatorias. Cuando los Pliegos que rigen la licitación no contienen la información necesaria para la formulación adecuada de la oferta económica, el tiempo de realización de las visitas obligatorias debe ser adecuado, lo contrario, vulnera el artículo 1 TRLCSP, al no garantizar adecuadamente los principios de no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos.
"Lo que plantea la recurrente en este caso, es que se ha producido una aplicación del PCAP, contraria a dichos principios, pues por una parte no se ha suministrado a los licitadores la información que sería exigible para poder presentar sus proposiciones de forma óptima, de acuerdo con los criterios de adjudicación establecidos en el Pliego y por otra, se ha fijado un plazo insuficiente para poder preparar unas ofertas que presentan especial complejidad. Es en este sentido en el que impugna el criterio expuesto, no porque en sí sea contrario a derecho, sino porque la actuación del órgano de contratación, a su juicio, no otorgando la información necesaria para la elaboración de una proposición adecuada y concediendo un plazo demasiado corto para la presentación de ofertas, supone en definitiva otorgar ventaja a la empresa adjudicataria que ya cuenta con esa información, y en consecuencia, vulnera el principio de igualdad. Por lo tanto, a la vista de las argumentaciones y las circunstancias existentes, debemos concluir que lo que se recurre es tanto la aplicación del PCAP y el PPT, como la aplicación de los mismos, ya que prevé un plazo insuficiente y la realización de unas visitas obligatorias para recabar una información necesaria y exigible, a juicio de la recurrente, la organización de las mismas y la posterior actuación del órgano de contratación, ha impedido contar con esa información y con el tiempo preciso para presentar la oferta.
En consecuencia, siendo recurribles los Pliegos y los documentos contractuales que establecen las condiciones de contratación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 40.2 a) del TRLCSP, lo deben ser también los actos que en aplicación de dichos Pliegos se lleven a cabo, y que sean de trascendencia para la licitación, por lo que el recurso debe admitirse.
(…)
En primer lugar considera el Tribunal que el tiempo de realización de las visitas ha sido notoriamente insuficiente y por ello ha habido las consultas y de los licitadores, además la contestación de Madrid Destino no ha paliado la falta de información. Por otro lado, resulta evidente que esas mejoras aunque no sean de obligada inclusión para la admisión de la oferta, puntúan, y que los licitadores que aspiren a obtener la mejor puntuación en el subapartado, 13 puntos sobre 25, deben incluirlas. Para ello, se les debería haber suministrado la información suficiente, cosa que al parecer no se ha realizado, en las visitas y que ha planteado dudas motivadoras de la nota informativa, también insuficiente. Por otro lado, es obvio que se ha producido una situación de desigualdad, porque al menos una de las posibles licitadoras tiene esa información, la actual adjudicataria del servicio, que no necesita realizar las visitas y posee de partida los datos precisos para poder ofertar todos los aspectos anteriormente descritos como “mejoras”. En este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Central de Recursos Contractuales en su Resolución 181/2013, de 23 de mayo, en la que concluye que “En consecuencia, en la medida en que los pliegos que han de regir la licitación no contienen la información necesaria para la formulación adecuada de la oferta económica y esta ausencia no ha sido remediada a través del procedimiento establecido en la cláusula 1ª del pliego de cláusulas administrativas particulares, mientras que existe un licitador que sí tiene cumplido conocimiento de los datos mencionados (el que viene prestando el servicio), se ha vulnerado el artículo 1 TRLCSP al no garantizar adecuadamente los principios de no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos”.
TACP Madrid 186/2014. Se admite la posibilidad de que los órganos de contratación establezcan como solvencia adicional o como criterio de adjudicación la puesta a disposición de un local en el lugar de ejecución de la prestación. El hecho de que se establezca como criterio de adjudicación la previa existencia del mismo, en el momento de presentación de la oferta, contraviene los principios de libertad de establecimiento, de libre concurrencia y competencia, si bien no existe ningún obstáculo para establecer dicha obligación como una condición que se debe cumplir durante la ejecución del contrato, siendo suficiente en fase de adjudicación el compromiso firme de tenerla.
"La posibilidad de que los órganos de contratación establezcan como criterio de adjudicación la puesta a disposición de un local en el lugar de ejecución de la prestación fue reconocida por este Tribunal en la Resolución 20/2011, cuando señala que “sería posible concretarlo como criterio de adjudicación valorable sólo respecto de aquellos licitadores admitidos que posean dichos medios, cuando se justifique su vinculación al objeto del contrato. No se aprecia discriminación por razón del territorio ni vulneración del ordenamiento jurídico en la exigencia de tal requisito como solvencia adicional o como criterio de adjudicación”.
En este sentido se pronunció el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en su Sentencia de 27 de octubre de 2005 (asunto C-234/03, Contse, S.A.) al señalar que si bien la exigencia como criterio de valoración de tener abierta una oficina en el momento de presentación de las ofertas no vulneraba el principio de libertad de establecimiento, la obligación de disponer de ella ya en el momento de presentación de la oferta, aunque la existencia de esta oficina se pudiera considerar adecuada para garantizar la prestación correcta del contrato, era manifiestamente desproporcionada y, en cambio, no existía ningún obstáculo para establecerla como una condición que se debe cumplir durante la ejecución del contrato, siendo suficiente en fase de adjudicación el compromiso firme de tenerla. Al efecto señala que no se pueden establecer criterios de valoración de las ofertas a efectos de atribuir puntos adicionales la toma en consideración de la existencia en ese mismo momento de instalaciones propias en determinadas localidades en la medida en que tales criterios se apliquen de manera discriminatoria, no estén justificados por razones imperiosas de interés general, no sean adecuadas para garantizar la ejecución del objeto que persiguen o vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo.
De conformidad con lo anterior se aprecia que el criterio se encuentra vinculado directamente con el objeto del contrato ya que la existencia del centro de trabajo, que no de la sede social, afecta a la mejor prestación de las necesidades administrativas a satisfacer mediante el contrato, sin que se aprecie vulneración del principio de libre establecimiento ni afecte a la libre competencia.
A la vista de lo expuesto, el hecho de que se establezca como criterio de adjudicación la previa existencia de un centro de trabajo contraviene los principios de libertad de establecimiento, de libre concurrencia y competencia, por lo que procedería la estimación del presente recurso y, con ello, la anulación de la licitación. Ahora bien admitiendo la posibilidad prevista en el segundo párrafo de la cláusula 12.B).1 del PCAP sería conforme a la doctrina y jurisprudencia expuestas y esa parece ser la voluntad del órgano de contratación. No obstante, declarada la nulidad de los pliegos por otras cuestiones y siendo necesario que se redacten unos nuevos pliegos se podría establecer esta exigencia como compromiso de adscripción de medios materiales o como criterio de adjudicación, y en este último caso se debería establecer, con la debida claridad, la suficiencia del compromiso de disponer de un local y no la previa existencia del mismo".
TACP Madrid Acuerdo 122/2014. En los casos en que la oferta del licitador adolezca de ambigüedad o de un mero error en su formulación, la Mesa de contratación debe solicitar aclaración sobre el contenido de la misma, en base a los principios de buena fe administrativa y proporcionalidad. Esta actuación del órgano de contratación encuentra sus límites en la garantía de los principios de igualdad y transparencia, enunciados en el artículo 2 de la Directiva 2004/18, y en los artículos 1 y 139 del TRLCSP, de modo que el error no suponga una ventaja para el que lo padece, sobre el resto de los licitadores.
"El artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (en adelante RGLCAP), relativo a la actuación de la Mesa de contratación en relación con la apertura de proposiciones, establece que “si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la Mesa en resolución motivada. Por el contrario, el cambio y omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o lo otro no altere su sentido no será causa bastante para el rechazo de la proposición”.
Habiendo sido abierto el sobre C en acto público y constando en acta la divergencia respecto del modelo de proposición, la Mesa de contratación no adoptó decisión alguna sobre el rechazo de las proposiciones discordantes con el modelo, siendo en el momento del informe técnico cuando se decide puntuarlas con 0 puntos. La puntuación fue asumida por la Mesa de contratación que eleva la propuesta de adjudicación en función del orden de clasificación según la puntuación asignada.
Es doctrina consolidada del Tribunal Supremo y de los órganos encargados de la resolución del recurso especial en materia de contratación considerar que en los procedimientos de adjudicación debe tenderse a lograr la mayor concurrencia posible (STS de 21 de septiembre de 2004, con cita de la STC 141/1993, de 22 de abril), siempre que los licitadores cumplan los requisitos establecidos como base de la licitación, de manera que atendiendo a tal objeto, el RGLCAP determina las causas por las que la Mesa podrá desechar las ofertas, centrándolas en aquellos supuestos en que existan defectos que impliquen, o bien el incumplimiento de los pliegos, o bien inconsistencias en la oferta que no permitan tener a la misma por cierta. Esta misma doctrina debe ser aplicada en supuestos como el presente en que la oferta no ha sido rechazada pero la decisión de no otorgarle puntuación la coloca en una situación de desventaja.
La Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 10 de diciembre de 2009, Caso Antwerpse Bouwwerken NV contra Comisión Europea (STJE 2009\386) señala que es contrario, en principio, a las exigencias de una buena administración que un comité de evaluación desestime las ofertas sin ejercer su facultad de solicitar aclaraciones. “Ello sucede, en particular, cuando la formulación de la oferta y las circunstancias del asunto, conocidas por la Comisión, indican que probablemente la ambigüedad puede explicarse de modo simple y disiparse fácilmente. En tal caso, reconocerle, en tales circunstancias, una facultad discrecional absoluta sería contrario al principio de igualdad de trato (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 27 de septiembre de 2002 [TJCE 2002, 383], Tideland Signal/Comisión, T-211/02, Rec. p. II-3781, apartados 37 y 38)”.
Por otro lado de la jurisprudencia se desprende que es esencial que la entidad adjudicadora pueda asegurarse con precisión del contenido de la oferta y, en particular, de la conformidad de ésta con los requisitos establecidos en los documentos de licitación. De ese modo, cuando una oferta es ambigua y la entidad adjudicadora no tiene la posibilidad de determinar, de modo rápido y eficaz, a qué corresponde efectivamente, no tiene otra elección que rechazarla (sentencia del Tribunal de 27 de septiembre de 2002 [TJCE 2002, 383], Tideland Signal/Comisión, T-211/02, Rec. p. II-3781, apartado 34).
Frente a ello debe solicitarse aclaración por parte de la Mesa de contratación sobre el contenido de la oferta, lo que constituye una exigencia derivada de los principios de buena fe administrativa y proporcionalidad, en aquellos casos en que la oferta adolece de un mero error en su formulación.
Esta actuación del órgano de contratación encuentra sus límites en la garantía de los principios de igualdad y transparencia, enunciados en el artículo 2 de la Directiva 2004/18, y en los artículos 1 y 139 del TRLCSP, de modo que el error no suponga una ventaja para el que lo padece, sobre el resto de los licitadores. De manera que si no se puede determinar con precisión el contenido de la oferta o no se responde a la solicitud de aclaraciones, si la aclaración remitida resulta insuficiente, o si la respuesta ofrecida excede de lo que es una aclaración, pretendiendo modificar algún extremo consignado en la proposición presentada, circunstancias cuya apreciación corresponde al órgano encargado de valorar las ofertas, la consecuencia que se impone es, evidentemente, el rechazo de la proposición.
Por lo tanto, en el asunto examinado, a la vista del error padecido por la recurrente en la proposición económica, se planteaban dos opciones, o bien rechazar automáticamente la oferta o bien interpretar su declaración mediante una operación matemática que traduzca su oferta a la forma porcentual o de cantidad que requiere el PCAP para aplicar la formula de valoración, lo que no implica a juicio de este Tribunal, falseamiento de la oferta, de la concurrencia o fraude alguno en las condiciones de igualdad en que deben concurrir los licitadores.
El Tribunal rechaza una interpretación estricta de los pliegos que dé lugar a que se desestimen o no se valoren por omisiones o por errores formales manifiestos e intrascendentes, ofertas posiblemente ventajosas siempre que el órgano de contratación pueda asegurarse con precisión del contenido de la oferta. De lo expuesto se deduce que la oferta de Mapfre, si bien no se ajustaba al modelo establecido en el PCAP, ello se debe en parte a la confusión sobre el modelo que contiene el propio pliego, pero la oferta contiene la información suficiente como para no considerarla indeterminada, sino que a través de una mera fórmula matemática se puede cabalmente traducir de términos porcentuales aplicados al tipo de licitación a una cantidad, y viceversa, tomando la cantidad ofertada averiguar el porcentaje de descuento que supone sobre el tipo de licitación, operación suficiente como para que la oferta debiera ser valorada en competencia con el resto de licitadores y en consecuencia la decisión de no valoración no se ajustó a derecho, procediendo la retroacción de las actuaciones para su valoración en ambos lotes II y III".
TACP Madrid Resolución 157/2013. Desproporcionalidad en los requisitos mínimos de la solvencia técnica exigidos, que afecta a los principio de libertad de acceso, igualdad y no discriminación.
“Como cabe constatar, por la relación entre el criterio y el objeto, dicho requisito no puede considerarse “proporcional al contrato” en cuanto excede en más de 30 veces el objeto del contrato a adjudicar, y supone una vulneración de los principios de libertad de acceso a las licitaciones, no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores, así como de la salvaguarda de la libre competencia, por lo que el Tribunal considera que se trata de un requisito que excede lo necesario para seleccionar una empresa adecuada para la ejecución de los trabajos y garantizar su capacidad de ejecución y resulta desproporcionado en relación al objeto del contrato, por lo que procede la estimación del recurso”.
TACP Madrid Resolución 117/2013. Contenido del pliego de prescripciones técnicas particulares, no es contrario al principio de libre concurrencia el establecimiento de las prescripciones técnicas que se ajusten a las necesidades del órgano de contratación.
“ no resulta restrictivo de la libre competencia el establecimiento de requisitos, o prescripciones en los pliegos que encuentren justificación en las necesidades del órgano de contratación, correspondiendo al mismo determinar las mismas y la forma de satisfacerlas a través de la contratación pública. Desde este punto de vista, este Tribunal considera que la preferencia establecida para que los medios de prestación del servicio sean terrestres es adecuada a derecho”.
TACP Madrid Resolución 110/2013. Principios de transparencia, igualdad y no discriminación, la declaración de nulidad de un criterio de adjudicación conlleva la del resto por desconocerse la ponderación que tendrían en la valoración de las proposiciones.
“ Este Tribunal respetando los principios de transparencia, igualdad y no discriminación en los procedimientos de concurrencia competitiva (artículos 1 y 139 del TRLCSP), considera que no puede declarar la nulidad de alguno de los criterios de adjudicación y mantener los restantes, pues la declaración de nulidad de alguno de dichos criterios implica que la oferta que se está valorando no se ha hecho teniendo en cuenta o con conocimiento de la ponderación real que todos ellos iban a tener en el resultado del procedimiento. Procede por tanto declarar la nulidad de la cláusula 7ª del PCAP y de su Anexo I que contiene el modelo de proposición económica”.
TACP Madrid Resolución 51/2013 y 91/2012. Es contrario al principio de libre concurrencia imponer en un contrato de servicios postales un acuerdo con el prestador del servicio universal a fin de garantizar la fehaciencia de las notificaciones.
Es contraria al principio de libre concurrencia la obligación que se impone al adjudicatario de llegar a un acuerdo con el prestador del servicio universal postal, a fin de garantizar la fehaciencia de las notificaciones, puesto que la Ley reguladora de esta materia (Ley 43/2010), permite que el resto de prestadores de servicios postales puedan ofertar servicios con los mismos efectos que los del prestador del servicio universal.
TACP Madrid Resolución 57/2012. La experiencia en un determinado territorio es contraria al principio de libre concurrencia , salvo que cumpla cuatro requisitos: razones imperiosas de interés general que las justifiquen, que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen, que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo y que no sean discriminatorias.
“ ... la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea establecen la prohibición de restricciones a las libertades establecidas en los tratados por parte de los estados miembros, (libertad de circulación, comercio y establecimiento), salvo que se den los siguientes presupuestos: razones imperiosas de interés general que las justifiquen, que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen, que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo y que no sean discriminatorias. (…) este Tribunal considera que la exigencia de una experiencia mínima de 3 años en la Comunidad de Madrid establecida en el PPT para el coordinador de operaciones, es contraria al principio de libre concurrencia, ya que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2010, en el recurso de casación 3690/2007, atribuye una injustificada posición de ventaja de unos profesionales respecto a otros debiendo por tanto anularse”
TACP Madrid Resolución 5/2012. En los PCAP deben figurar los criterios de adjudicación y la graduación con que serán puntuados.
“ ...Los criterios deben garantizar el cumplimiento de los principios de igualdad de trato a los licitadores y de transparencia por lo que el PCAP en este caso debería haber precisado la graduación con que debía puntuarse el criterio relativo al plan de ejecución del contrato. A este respecto se recuerda la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de diciembre de 2002, en el asunto C- 470/99 Universale-Bau contra Entsorgungsbetriebe Simmering GMBH, donde indica, en relación con la obligación de incluir en el pliego de cláusulas administrativas los criterios de adjudicación, que esta obligación “tiene por objeto precisamente, hacer posible que los licitadores conozcan antes de preparar sus ofertas los criterios de adjudicación, a los que estas deben responder así como su importancia relativa, garantizando de esta forma el respeto a los principios de igualdad de trato a los licitadores y de transparencia”
TACP Madrid. Resolución 62/2011. No existe limitación de la concurrencia cuando la Administración concreta la necesidad de un producto y, justificadamente, requiere una forma de presentación determinada.
“ Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida”
TACP Madrid. Resolución 60/2011. El respeto de los principios exige que en la definición de las especificaciones técnicas no se pueda valorar una fabricación, procedencia, un procedimiento o una marca , con la finalidad de descartar ciertas empresas con ofertas capaces de cumplir la misma función o dar el mismo rendimiento.
“ Valorar las ofertas con respeto de los principios de transparencia, no discriminación e igualdad de trato, así como la evaluación de las ofertas en condiciones de competencia efectiva significa que, al igual que ocurre al definir las especificaciones técnicas, no se podrán valorar una fabricación o procedencia determinada o un procedimiento concreto ni hacer referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o una producción determinada con la finalidad de descartar ciertas empresas o ciertos productos (...) La redacción de los criterios de adjudicación deberá hacerse de tal forma que no quede excluida de la valoración ninguna oferta con un rendimiento o con una funcionalidad adecuada para la finalidad que se atribuye al criterio seleccionado, aunque sólo un número relativamente restringido de licitadores pueda ajustarse a ellos. Esto descarta la mención de características técnicas que excluyan a todas las demás ofertas capaces de cumplir la misma función o dar el mismo rendimiento”
TACP Madrid. Resolución 56/2011. Las cláusulas oscuras para determinar la solvencia deben interpretarse de forma que no conculque los principios de igualdad, transparencia y concurrencia.
“ No enerva la falta de claridad de la cláusula la circunstancia de que otros licitadores hayan presentado la oferta en los términos que el órgano de contratación considera adecuados, tal y como se aduce en el informe remitido junto con el expediente administrativo, puesto que la oscuridad de la cláusula es patente. Para determinar el alcance de la misma debe tenerse en cuenta que en la interpretación de las cláu sulas de un contrato no puede llegarse a conclusiones que pugnen con la aplicación de los principios propios de la contratación pública, como la igualdad, la transparencia y la concurrencia competitiva. Desde estas premisas la exclusión de un licitador derivada de una interpretación de una cláusula que permite diversas interpretaciones en el pliego conculca el principio de concurrencia competitiva antes citado”
TACP Madrid. Resolución 54/2011. Contenido del pliego de prescripciones técnicas, la exigencia de características técnicas específicas que cumple un reducido número de empresas no supone violación del principio de igualdad de trato.
“En el PPT no se menciona una fabricación o una procedencia determinada o un procedimiento concreto, ni se hace referencia a una marca, una patente o a un tipo, a un origen, o a una producción determinados que acredite que su finalidad es la de favorecer o descartar a ciertas empresas o ciertos productos. Por tanto no se observa la infracción del principio de no discriminación ni las reglas de publicidad y libre concurrencia, considerando este Tribunal que las exigencias de que los tubos sean siliconados o que presenten determinados aditivos no es contraria a Derecho. Sobre el principio de igualdad la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2009 (RJ/2009/4517) manifiesta que no basta con alegar la desigualdad sino que es preciso justificar cómo se ha producido. En relación con el principio de igualdad de trato la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 17 de septiembre de 2002, en el asunto C 513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab y Heisnsingin Kaupunki, manifiesta que “el hecho de que solo un número reducido de empresas entre las que se encontraba una que pertenecía a la entidad adjudicadora pudiera cumplir uno de los requisitos aplicados por dicha entidad para determinar la oferta más ventajosa económicamente no puede por sí solo constituir una violación del principio de igualdad de trato”. En consideración con lo anterior, en el presente caso este Tribunal considera que las características exigidas en el pliego no vulneran el principio de igualdad”
Jurisprudencia
I. Jurisprudencia Nacional.
TC Sentencia de fecha 30 de abril de 2015. Principios contractuales y el contrato de gestión de servicio público (GSP). Aún cuando el contrato de GSP no es un contrato armonizado, debe respetar los principios de no discriminación e igualdad de trato , dado que el legislador no ha establecido ninguna diferencia entre este contrato y los armonizados.
En segundo lugar, que el Derecho europeo no es canon de constitucionalidad de las leyes estatales o autonómicas. Este Tribunal ya ha afirmado en reiteradas ocasiones que el Derecho europeo no integra, en virtud del art. 96.1 CE, el canon de constitucionalidad bajo el que han de examinarse las leyes, de manera que la eventual infracción de la legislación comunitaria europea por leyes o normas estatales o autonómicas posteriores, no convierte en litigio constitucional lo que sólo es un conflicto de normas infraconstitucionales que ha de resolverse en el ámbito de la jurisdicción ordinaria (STC 28/199 1, de 14 de febrero, FJ 5). Ello no es óbice, sin embargo, para que nuestro pronunciamiento sobre la contradicción alegada entre la legislación estatal y la norma autonómica deba partir de una interpretación de las disposiciones legales acorde con las exigencias del Derecho europeo.
A este respecto, aun cuando el contrato de gestión de servicios públicos no es un contrato armonizado (art. 13 TRLCSP), esto es, no está sujeto ni a la Directiva 2004/18/CE ni a la Directiva 2014/24/UE, que deroga la anterior y está aún pendiente de transposición, la encomienda por una autoridad pública a un tercero de la prestación de actividades de servicios, debe respetar el principio de igualdad de trato y sus expresiones específicas, que son la prohibición de discriminar en razón de la nacionalidad, y los arts. 43 y 49 del Tratado CE sobre la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, respectivamente. Así lo ha afirmado la Comisión europea [Comunicación interpretativa relativa a la aplicación del derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones a la colaboración público-privada institucionalizada (DOUE 12-4-2008) y el Tribunal de Justicia de la Unión europea (por todas, Sentencia 14 de noviembre de 2013, Caso Belgacom NV contra Interkommunale voor Teledistributie van het Gewest Antwerpen (Integan) y Otros). En cualquier caso, el legislador estatal no ha establecido diferencia alguna entre este contrato y los armonizados, sometiéndolo a las mismas reglas de preparación y adjudicación que el resto de contratos armonizados que celebran las Administraciones Públicas.
TC Sentencia de fecha 30 de abril de 2015. El principio de no discriminación e igualdad de trato resulta de aplicación tanto a las disciplinas que regulan la capacidad de contratar y la solvencia de los empresarios, como a las que rigen la elección de la oferta económicamente más ventajosa , sin que se puedan establecer preferencias que produzcan un efecto claro e insalvable de exclusión de los licitadores.
Finalmente resulta necesario precisar aún, antes de abordar la inconstitucionalidad mediata denunciada, que el precepto impugnado no determina el procedimiento a seguir para hacer efectiva la preferencia que otorga a las sociedades profesionales constituidas total o mayoritariamente por profesionales del Servicio Madrileño de Salud, de manera que lo que debe abordarse en esta resolución es si el reconocimiento de esta preferencia, sea cual sea la vía por la que se instrumente —convenio de colaboración con las sociedades profesionales, procedimiento de licitación limitado a este tipo de sociedades, procedimiento de licitación abierto a todo tipo de licitadores estableciendo la preferencia en la adjudicación a estas sociedades etc.-, es contraria a la legislación estatal básica. Esto es lo que explica que los recurrentes opongan como precepto básico de contraste el art. 1 TRLCSP, que inspira la completa regulación legal de los procedimientos de selección de contratistas, tanto en lo relativo a la capacidad y solvencia de los licitadores, como a las reglas de adjudicación de los contratos en función de la oferta económicamente más ventajosa, e impregna su interpretación.
El art. 1 TRLCSP se refiere expresamente al principio de no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y a la selección de la oferta económicamente más ventajosa. Estos principios son materialmente básicos pues, tal y como se afirmó en el anterior fundamento jurídico, tienden a garantizar un tratamiento igual de todos los licitadores y la eficiencia del gasto en las compras públicas. También lo son formalmente pues así lo establece la disposición final segunda apartado tercero TRLCSP. A ellos deben obedecer todas y cada una de las reglas del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. En concreto, las que disciplinan la capacidad de contratar y la solvencia de los empresarios, así como las que rigen la elección de la oferta económicamente más ventajosa. Y conforme a ellos deben ser interpretadas.
Las reglas que rigen la capacidad y solvencia del empresario (arts. 54 y ss TRLCSP) parten de la no discriminación de las personas físicas o jurídicas en razón de su nacionalidad. Así, conforme al art. 54 TRLCSP, podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras con plena capacidad de obrar, que no estén incursas en prohibición de contratar, y acrediten la solvencia técnica, financiera y técnica o profesional. Precisamente por ello, la ley se ha preocupado de establecer los medios para acreditar las condiciones exigidas a los licitadores, nacionales y extranjeros, de manera que se permita concurrir en igualdad de condiciones a quienes reúnen los mismos requisitos de capacidad y solvencia. Pero no acaba aquí la virtualidad del principio de no discriminación que impide, también, que se establezcan requisitos de solvencia que, lejos de garantizar la aptitud para desempeñar la tarea que resulta encomendada, y por mucho que pretendan servir a otros fines públicos, no tengan que ver con la capacidad del empresario para realizar el objeto del contrato público, tal y como se deduce de la lectura de los medios de acreditar la solvencia del empresario que regulan los arts. 74 y ss. TRLCSP.
Como reconoce el precepto impugnado, la preferencia que se otorga a las sociedades profesionales compuestas íntegra o mayoritariamente por profesionales del Servicio Madrileño de Salud, no tiene que ver con la solvencia económica y financiera, profesional y técnica de las citadas sociedades, sino con “su implicación en el proceso de desarrollo, racionalización y optimización del sistema sanitario público madrileño”. Antes al contrario, produce un efecto claro e insalvable de exclusión de los licitadores, nacionales o extranjeros, que, a pesar de contar con la misma solvencia económica y técnica, no pueden reunir unas condiciones sólo asequibles para un tipo de personas jurídicas, las constituidas por profesionales del Servicio Madrileño de Salud. Esta preferencia no tiene, pues, cabida, como regla de capacidad y solvencia, en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, cuyas prescripciones a este respecto deben considerarse, por otra parte, formal (disposición final segunda apartado tercero TRLCSP) y materialmente básicas, pues garantizan la igualdad de los licitadores en el acceso a los contratos públicos y aseguran su viabilidad y, por tanto, la eficiencia en el gasto que se persigue con las compras públicas.
A la misma conclusión debe llegarse en lo que atañe a los criterios de adjudicación o selección del adjudicatario. Aunque el art. 150 TRLCSP no establece un elenco cerrado de criterios a tener en cuenta para seleccionar la oferta que responda al criterio de la oferta económicamente más ventajosa, y aun cuando se permite tener en cuenta las características de la oferta relativas a las exigencias definidas en el pliego de condiciones, ya sea de carácter medioambiental o vinculadas con la satisfacción de las exigencias sociales propias de la población desfavorecida a la que van dirigidas las prestaciones a contratar, su interpretación sistemática permite concluir que los criterios de valoración que establezcan deben estar relacionados con las condiciones de la oferta realizada, condiciones que deben ser susceptibles de ofrecer en su oferta todos los licitadores admitidos al procedimiento de licitación, sea éste cual sea. Una vez más, debemos señalar que este precepto es formal (disposición final segunda 3 TRLCSP) y materialmente básico, en cuanto que al establecer las reglas que permiten seleccionar la oferta económicamente más ventajosa y que garantizan la igualdad de los licitadores, forma parte del mínimo común uniforme que garantiza la eficacia del gasto en las compras públicas, tal y como por otra parte contempla el art. 1 TRLCSP, también básico.
En conclusión de lo expuesto, la preferencia que otorga el precepto autonómico impugnado a las sociedades de profesionales, compuestas íntegra o mayoritariamente por profesionales del Servicio Madrileño de Salud, es contraria a la legislación básica del Estado en materia de contratos y concesiones administrativas. Debemos, pues, estimar este motivo del recurso y declarar la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del art. 88.2 de la Ley de ordenación sanitaria de la Comunidad de Madrid, en la redacción dada por el art. 63 de la Ley 8/2012, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas de la Comunidad de Madrid.
TC Sentencia de fecha 30 de abril de 2015. Los artículos 1 (objeto y finalidad) 3 (ámbito subjetivo) y 8 (contrato de gestión de servicio público) del TRLCSP son, formal y materialmente, preceptos básicos .
Estos dos elementos, subjetivo —quién contrata- y objetivo —lo que se contrata-, sirven para determinar qué reglas del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público resultan de aplicación al contrato de gestión de servicio público, es decir, tanto las que regulan los actos de preparación y adjudicación, como las que disciplinan los derechos y deberes de las partes en el mismo. Las primeras garantizan, tal y como señala el art. 1 TRLCSP, que la contratación se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y aseguran, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa. En definitiva, estas reglas pueden considerarse materialmente básicas, pues constituyen el mínimo común uniforme que permite garantizar, de un lado, la igualdad de los licitadores y su tratamiento común ante las Administraciones [SSTC 141/1993, de 22 de abril, FFJJ 5 y 6 b); 56/2014, de 10 de abril, FJ 3] y, de otro, la eficiente utilización de los fondos públicos.
Las segundas, en cuanto que regulan el régimen jurídico de los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, y el contrato de gestión de servicios públicos lo es cuando una Administración lo contrata [art. 19.1.a) TRLCSP], determinan el alcance de las prerrogativas de que goza la Administración en este tipo de contratos, en los que no existe igualdad entre las partes, a la vez que establecen límites a la libertad de pactos, es decir, a la discrecionalidad de los gestores públicos a la hora de diseñar los contratos, todo ello en aras de garantizar los fines institucionales de carácter público que con ellos se trata de realizar. Esto es, precisamente, lo que caracteriza los contratos administrativos y los distingue de los contratos privados. De ahí que las reglas sobre los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, en cuanto que permiten salvaguardar los fines públicos a que sirven los contratos administrativos, forman parte de ese mínimo común denominador que caracteriza las bases en materia de contratación pública.
Siendo, pues, los elementos objetivo y subjetivo esenciales para la determinación de las reglas aplicables a los contratos públicos que establece el Texto Refundido en ejercicio de la competencia que asiste al Estado ex art. 149.1.18 CE, no cabe duda de que los arts. 3 y 8 TRLCSP son materialmente básicos. También lo son formalmente porque así lo establece la disposición final segunda apartado tercero TRLCSP.
(…)El art. 1 TRLCSP se refiere expresamente al principio de no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y a la selección de la oferta económicamente más ventajosa. Estos principios son materialmente básicos pues, tal y como se afirmó en el anterior fundamento jurídico, tienden a garantizar un tratamiento igual de todos los licitadores y la eficiencia del gasto en las compras públicas. También lo son formalmente pues así lo establece la disposición final segunda apartado tercero TRLCSP.
TC Sentencia 56/2014, de 10 de abril de 2014. Pago aplazado: regulación autonómica que invade la normativa básica estatal, inconstitucionalidad del precepto autonómico. La prohibición de pago aplazado del precio de los contratos administrativos, es un principio clásico que limita la capacidad de las partes contratantes en la regulación de los elementos de la obligación, limitación justificada por razones presupuestarias y económicas, lo que implica que únicamente se establezca para el arrendamiento financiero o el arrendamiento con opción de compra, así como en los casos en que el TRLCSP u otra ley lo autorice expresamente.
"El precepto vulnera lo dispuesto en los artículos 75.7 y 111 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, que prohíbe el pago aplazado del precio en los contratos de las Administraciones públicas, excepto en los supuestos en que el sistema de pago se establezca mediante la modalidad del arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción de compra, así como en los casos en que ésta u otra ley lo autorice expresamente. Al habilitarse dicha excepción mediante ley autonómica, se invade la competencia estatal en materia de legislación de contratos (art. 149.1.18 CE), pues aquella debe ser establecida, en todo caso, por medio de la legislación básica estatal.
c) La prohibición de pago aplazado del precio de los contratos administrativos es un principio clásico que limita la capacidad de las partes contratantes en la regulación de los elementos de la obligación, limitación justificada por razones presupuestarias y económicas. Así, la exposición de motivos de la Ley de contratos del sector público justifica la prohibición en la exigencia de contener el gasto público y el nivel de deuda, así como en la necesidad de asegurar el mantenimiento del equilibrio presupuestario.
La prohibición tiene una serie de excepciones, entre las que se encuentran los casos autorizados por norma con rango de ley, como la contenida en el artículo 147 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, que regula los contratos de obra bajo la modalidad de abono total del precio.
La ley que excepcione la prohibición de pago aplazado establecida en preceptos declarados básicos debe ser estatal, dada su incidencia en la planificación general de la actividad económica, por lo que el precepto cuestionado, en un supuesto de inconstitucionalidad mediata o indirecta, invade la competencia reservada al Estado por el artículo 149.1.18 CE.
De conformidad con esta doctrina, reproducida en las SSTC 157/2011, de 18 de octubre, 195/2011 a 199/2011, de 13 de diciembre, y 203/2011, de 14 de diciembre, procede considerar que el régimen de prohibición de pago aplazado es indiscutiblemente básico, tanto por regular un aspecto nuclear de la contratación administrativa como por su conexión con el principio de estabilidad presupuestaria, que informa y preside todas las políticas públicas con impacto en el gasto y, en lo que aquí interesa, los presupuestos de las Comunidades Autónomas (art. 21.2 de la Ley Orgánica de financiación de las Comunidades Autónomas)".
STS de fecha 2 de noviembre de 2015.Carácter abusivo de la imposición por el pliego de cláusulas al contratista de la obligación de conceder un crédito a quien resulte adjudicatario, de tal forma que soporte la carga de su coste durante un tiempo determinado. Cláusula abusiva en los términos previstos en el artículo 9.1 de la Ley 3/2004 que supone un obstáculo a la libre contratación.
“El fondo del pleito se centró en la legalidad, negada por la demanda, de los apartados del pliego de bases que rigió la licitación del contrato de autos en cuya virtud el contratista se obligaba a conceder a GISA (hoy IGC) un crédito por el 100% del precio de la obra, que además se amortizaría en cinco anualidades y generaría un tipo máximo de interés del Euribor +3. Condiciones éstas que permitían a la contratante optar entre satisfacer el importe de las certificaciones de obra dentro del plazo establecido por la Ley 3/2004 o acogerse al citado crédito, cuyo interés es inferior al de demora legalmente previsto. Para CNC esas cláusulas contravenían la Ley 30/2007 y la Ley 3/2004 y eran abusivas y contrarias al principio de igualdad. En cambio, las demandadas defendieron que los pagos se realizarían en todo caso dentro del plazo legal bien por transferencia bancaria en la cuenta del contratista, bien disponiendo del crédito concedido por éste con un interés financiero, no el legal de demora.
Constada la inexistencia de debate entre las partes sobre la aplicabilidad al caso de la Ley 3/2004, cuyos artículos 3 y 2.1 recoge, la Sala de Barcelona acoge las pretensiones de CNC con los siguientes argumentos.
"OCTAVO.- Siendo clara e indiscutida la aplicación al supuesto litigioso de la Ley de morosidad, ha de concluirse que existen tres preceptos de la misma que resultan de especial relevancia para la resolución del proceso.
En primer lugar, el artículo 4.1.a), según el cual el plazo de pago que debe cumplir el deudor será el de sesenta días después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios. Con independencia del debate acerca de si resulta o no aplicable preferentemente el plazo de 30 días que prevé el artículo 200.4 de la Ley de Contratos del Sector Público , lo relevante es que el plazo de pago "no podrá ser ampliado por acuerdo entre las partes", según la modificación operada por la Ley 15/2010, de 5 de julio. Ha desaparecido, pues, la referencia a la voluntad contractualcontractual que se contemplaba anteriormente en la Ley de morosidad. Los plazos de pago son, desde entonces, indisponibles por las partes.
En segundo lugar, el artículo 9.1 dispone que serán nulas las cláusulas pactadas entre las partes sobre la fecha de pago o las consecuencias de la demora que difieran en cuanto al plazo de pago y al tipo legal de interés de demora establecidos con carácter subsidiario en los artículos 4.1 y 7.2, respectivamente, cuando tengan un contenido abusivo en perjuicio del acreedor, consideradas todas las circunstancias del caso.
En tercer lugar, el propio artículo 9.1 establece que, para determinar si una cláusula es abusiva, se tendrá en cuenta, considerando todas las circunstancias del caso, si dicha cláusula sirve principalmente para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor.
NOVENO.- No cabe duda que las cláusulas impugnadas persiguen la finalidad de posponer el pago al contratista del precio del contrato, más allá de los plazos establecidos como indisponibles en la Ley de morosidad. Se acude para ello al expediente de convertir al deudor en concedente de un crédito a GISA por el importe del 100% de la obra, que se amortiza en cinco anualidades y que genera un tipo de interés máximo del Euribor +3.
Resulta evidente que el plazo en que se producirá el pago efectivo (hasta 5 años) supera lo establecido en el artículo 4.1 de la Ley de morosidad, y que el tipo de interés aplicable al crédito concedido por el contratista es inferior al interés de demora que prevé el artículo 7.2 de la propia Ley.
En consecuencia, se trata de cláusulas abusivas, en los términos previstos en el artículo 9.1 de la Ley de morosidad, en la medida en que proporcionan al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor.
En definitiva, no existe otro motivo que pueda justificar estas cláusulas, más que el establecimiento de unas condiciones de pago, en cuanto al plazo y al tipo de interés, que perjudican al contratista respecto de la aplicación de las legalmente establecidas. Además, estas condiciones se establecen en claro perjuicio del contratista-acreedor y en beneficio unilateral del deudor, puesto que no existe contrapartida alguna, en términos jurídicos, que compense la renuncia al cobro de lo adeudado en la forma legalmente establecida.
Por todo ello, debe concluirse que las cláusulas litigiosas son nulas de pleno derecho, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9.1 de la Ley de morosidad, por lo que procede la estimación íntegra del presente recursorecurso".
(...) (6º) Esa misma suerte han de correr el sexto motivo de IGC y el tercero de la Generalidad de Cataluña pues no advertimos que la sentencia infrinja los preceptos invocados de la Ley 30/2007 y de la Ley 3/2004 . Ciertamente, las recurrentes insisten en que una cosa es el contrato administrativo, que se sujeta a la Ley 3/2004, y otra el contrato de crédito. Sin embargo, en la sentencia recurrida solamente apreciamos una interpretación errónea del artículo 4.1.a ) de ese texto legal. Tal precepto dispone que el plazo de pago que debe cumplir el deudor será el de sesenta días después de la fecha de recepción de las mercancías o de la prestación de los servicios y que no es susceptible de ampliación. Pues bien, una cosa es que se establezca un plazo para el efectivo abono cuando el deudor haya incurrido en morosidad y otra que, desde la libertad 9 de contratación que asiste a las partes, no se pueda establecer un plazo distinto para que el deudor incurra en morosidad, esto es para que, de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil, se considere que existe incumplimiento de la obligación de pago. Ahora bien, ello no puede conducir a la estimación del recursorecurso, pues hacemos nuestras las consideraciones de la sentencia sobre el carácter abusivo de la imposición por el pliego de cláusulas al contratista de la obligación de conceder un crédito a quien le adjudica el contrato la Administración. Esta exigencia es, efectivamente, abusiva en los términos previstos en el artículo 9.1 de la Ley 3/2004 en la medida en que proporciona al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor y supone un obstáculo a la libre contratación pues limita la posibilidad de aspirar a la adjudicación solamente a aquellos contratistas que, además de poseer capacidad general para la realización del contrato, tanto económica como técnica, cuenten, además, con solvencia financiera bastante para soportar la carga de su coste durante un tiempo determinado, más allá del establecido en las Leyes 30/2007 y 3/2004. Y aunque las recurrentes citan ejemplos legales en que así ocurre, nos encontramos con supuestos en que es el propio legislador el que, en atención a la naturaleza de los contratos, expresamente lo ha previsto”.
STS de 24 de septiembre de 2008. La consecución de que imperen los cuatro principios es la garantía esencial para que la obtención del interés público.
"La consecución de que imperen en la contratación de las Administraciones Públicas esos cuatro principios que enumera el precepto se erige en la garantía esencial para que la obtención del interés público que constituye la esencia de este tipo de contratos quede indemne, y de ese modo las Administraciones Públicas contraten con todas las garantías que les son exigibles"
II. Jurisprudencia Europea.
STJUE 20 de mayo de 2021 Asunto C‑6/20. El artículo 56 TFUE como límite a la exigencia de acreditación de un certificado de registro o de una autorización en el Estado miembro de ejecución del contrato público para realización de la prestación: vulneración de la libre prestación de servicios por personas no establecidas en el Estado miembro donde se realiza la prestación. Cuando se inste a un operador económico que desee participar en un contrato público a que demuestre su inscripción en un registro profesional o mercantil o que presente una declaración jurada o un certificado, este podrá hacerlo con arreglo a las condiciones previstas en el Estado miembro en que esté establecido. El párrafo segundo de dicho artículo dispone que, en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de servicios, cuando los candidatos o licitadores necesiten una autorización especial o pertenecer a una determinada organización para poder prestar en su Estado miembro de origen el servicio de que se trate, el poder adjudicador podrá exigirles que demuestren estar en posesión de dicha autorización o que pertenecen a esa organización. El hecho de que un Estado miembro supedite la ejecución de prestaciones de servicios por parte de una empresa establecida en otro Estado miembro a la posesión de una autorización de establecimiento en el primer Estado tendría como consecuencia privar de todo efecto útil al artículo 56 TFUE, cuyo objeto es precisamente eliminar las restricciones a la libre prestación de servicios por parte de personas no establecidas en el Estado miembro en cuyo territorio deba realizarse la prestación. La Directiva 2004/18 se opone a una normativa nacional en virtud de la cual el poder adjudicador debe exigir, en un anuncio de licitación y como criterio de selección cualitativa, que los licitadores aporten la prueba, desde el momento de la presentación de su oferta, de que están registrados o disponen de una autorización tal como exige la normativa aplicable a la actividad objeto del contrato público de que se trate y expedida por la autoridad competente del Estado miembro de ejecución de dicho contrato, aun cuando estén ya registrados o dispongan de una autorización similar en el Estado miembro en que están establecidos.
47 Por consiguiente, procede determinar si el artículo 46 de la Directiva 2004/18 se opone a que un poder adjudicador imponga, como criterio de selección cualitativa de los licitadores, la concesión de un certificado de registro o de una autorización en el Estado miembro de ejecución del contrato público de que se trate, incluso en el supuesto de que los licitadores ya estén registrados o dispongan de una autorización similar en el Estado miembro en que están establecidos.
48 En primer lugar, por lo que respecta a la Directiva 2004/18, de su artículo 46, en relación con el considerando 42 de esta, se desprende que el principio de reconocimiento mutuo de las cualificaciones prevalece en la fase de selección de los licitadores. El artículo 46, párrafo primero, de esta Directiva establece que, cuando se inste a un operador económico que desee participar en un contrato público a que demuestre su inscripción en un registro profesional o mercantil o que presente una declaración jurada o un certificado, este podrá hacerlo con arreglo a las condiciones previstas en el Estado miembro en que esté establecido. El párrafo segundo de dicho artículo dispone, en el mismo sentido, que en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de servicios, cuando los candidatos o licitadores necesiten una autorización especial o pertenecer a una determinada organización para poder prestar en su Estado miembro de origen el servicio de que se trate, el poder adjudicador podrá exigirles que demuestren estar en posesión de dicha autorización o que pertenecen a esa organización.
49 De ello se deduce que un licitador debe poder probar su aptitud para ejecutar un contrato público valiéndose de documentos, tales como un certificado o una inscripción en un registro profesional o en el registro mercantil, que emanen de las autoridades competentes del Estado miembro en que esté establecido.
50 Esta interpretación del artículo 46 de la Directiva 2004/18 se ve corroborada por otras disposiciones de esta Directiva. Así, el artículo 48, apartado 2, letras d) y j), inciso ii), de dicha Directiva menciona diversos supuestos en los que un operador económico puede justificar sus capacidades técnicas o profesionales transmitiendo al poder adjudicador del Estado miembro de ejecución de un contrato público documentos expedidos por las autoridades competentes de un Estado miembro distinto de este. Lo mismo ocurre con el artículo 49 de la misma Directiva por lo que se refiere a la observación de las normas de garantía de calidad.
51 Asimismo, del artículo 52, apartado 3, de la Directiva 2004/18 se desprende que la inscripción en las listas oficiales certificada por los organismos competentes de un Estado miembro o el certificado expedido por el organismo de certificación de dicho Estado miembro constituye una presunción de aptitud, frente a los poderes adjudicadores de los demás Estados miembros, en relación, en particular, con el artículo 46 de dicha Directiva. Asimismo, del artículo 52, apartado 4, de dicha Directiva se desprende que la información que pueda deducirse de la inscripción en las listas oficiales o de la certificación no podrá cuestionarse sin justificación. Por último, con arreglo al artículo 52, apartado 5, párrafo segundo, de la misma Directiva, los poderes adjudicadores de un Estado miembro reconocerán los certificados equivalentes de los organismos establecidos en otros Estados miembros.
52 Por otra parte, es preciso señalar que la infracción del artículo 46 de la Directiva 2004/18 implica necesariamente la de los principios de proporcionalidad y de igualdad de trato de los licitadores, tal como se garantizan en el artículo 2 de dicha Directiva, ya que el requisito de que los licitadores dispongan de una autorización de una autoridad estonia o de que cumplan obligaciones en materia de información y de autorización en Estonia resulta discriminatorio y no resulta justificado con respecto a los licitadores establecidos en otros Estados miembros.
53 En el presente asunto, nada permite suponer que los contratos públicos controvertidos en el litigio principal no puedan ejecutarse desde el Estado miembro en que el licitador está establecido o desde otro Estado miembro. Así pues, corresponde al licitador decidir, sobre la base de un cálculo económico, si desea dotarse de un establecimiento en el Estado miembro de ejecución del contrato en cuestión.
54 Además, el Tribunal de Justicia ya ha considerado que el hecho de que un Estado miembro supedite la ejecución de prestaciones de servicios por parte de una empresa establecida en otro Estado miembro a la posesión de una autorización de establecimiento en el primer Estado tendría como consecuencia privar de todo efecto útil al artículo 56 TFUE, cuyo objeto es precisamente eliminar las restricciones a la libre prestación de servicios por parte de personas no establecidas en el Estado miembro en cuyo territorio deba realizarse la prestación (véase, por analogía, la sentencia de 10 de febrero de 1982, Transporoute et travaux, 76/81, EU:C:1982:49, apartado 14).
55 De lo antedicho se deduce que el artículo 46 de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un poder adjudicador imponga, como criterio de selección cualitativa, el registro o la obtención de una autorización en el Estado miembro de ejecución de los contratos públicos en el supuesto de que el licitador ya disponga de una autorización similar en el Estado miembro en que esté establecido.
56 En segundo lugar, la resolución de remisión sugiere, no obstante, que la obligación de los licitadores de estar registrados o de disponer de una autorización en Estonia, aun cuando ya sean titulares de una autorización similar en el Estado miembro en que estén establecidos, se deriva de la Ley de Productos Alimenticios, que tiene por objeto concretar las disposiciones del Reglamento n.º 852/2004, habida cuenta de las numerosas remisiones a dicho Reglamento que contiene. Así pues, según dicha resolución, la normativa, tanto nacional como de la Unión, relativa a los productos alimenticios puede constituir una ley especial y, por ello, establecer excepciones a las normas de adjudicación de contratos públicos.
57 Por lo tanto, procede determinar si la interpretación del artículo 46 de la Directiva 2004/18 expuesta en el apartado 55 de la presente sentencia entra en conflicto con el Reglamento n.º 852/2004, en cuyo caso el Tribunal de Justicia debería esforzarse por conciliar las exigencias antagónicas derivadas de dicho Reglamento y de la referida Directiva.
58 A este respecto resulta que, como enuncia el considerando 1 del Reglamento n.º 852/2004, el objetivo de este es ciertamente lograr un nivel elevado de protección de la vida y la salud de las personas, pero también pretende lograr la libre circulación de los alimentos en la Unión.
59 Pues bien, este objetivo de libre circulación de los alimentos se vería obstaculizado si los operadores de empresas alimentarias debieran registrarse u obtener una autorización de explotación en cada Estado miembro en el que transporten o almacenen sus productos alimenticios.
60 Como se desprende del artículo 3 del Reglamento n.º 852/2004, en relación con el considerando 8 de este, el legislador de la Unión promueve un enfoque integrado para garantizar la seguridad alimentaria desde el lugar de producción primaria hasta la comercialización y exportación incluidas y, a tal fin, incumbe a todos los operadores de empresa alimentaria velar, a lo largo de toda la cadena alimentaria, por que no se comprometa la seguridad alimentaria. Asimismo, el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de dicho Reglamento pone de relieve la responsabilidad primordial en materia de seguridad alimentaria que incumbe al operador de empresa alimentaria.
61 Dicho esto, para garantizar la seguridad alimentaria en todas las etapas de la cadena alimentaria desde la producción primaria, como exige el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra b), de dicho Reglamento, el artículo 6 del mismo Reglamento prevé controles oficiales, el registro y la autorización de los establecimientos del sector alimentario.
62 Sin embargo, el artículo 6 del Reglamento n.º 852/2004 no excluye una separación entre, por una parte, la competencia para efectuar el registro de una empresa alimentaria o para conceder una autorización a tal establecimiento y, por otra, la competencia para controlar la actividad autorizada de este modo. Así, en circunstancias como las del litigio principal, el registro o la autorización concedida en un Estado miembro debe permitir a su titular distribuir productos alimenticios en otro Estado miembro cuyas autoridades, no obstante, son libres, en este caso, de controlar dicha distribución y de velar por el cumplimiento de las disposiciones del citado Reglamento.
63 De ello se deduce que el hecho de que un operador económico esté registrado o posea una autorización expedida por el Estado miembro en que está establecido constituye, en el marco de un procedimiento de adjudicación de contratos públicos que se desarrolla en otro Estado miembro, una presunción de su aptitud para garantizar en este último Estado una actividad de suministro y distribución de productos alimenticios y, por lo tanto, para ejecutar en él el contrato en cuestión.
64 Como ha indicado la Comisión en respuesta a una pregunta escrita del Tribunal de Justicia, un operador puede, por consiguiente, invocar el registro o la autorización del Estado miembro en que está situado el establecimiento del sector alimentario desde el que ha enviado sus productos alimenticios. Ello es así porque los Estados miembros están obligados a someter a todos los establecimientos a controles oficiales, a aplicar procedimientos destinados a garantizar que los controles se efectúen de manera eficaz y a garantizar una cooperación entre las autoridades competentes de los distintos Estados miembros. Por lo tanto, en una situación como la controvertida en el litigio principal, un operador de empresa alimentaria cuyo establecimiento situado en un Estado miembro distinto de la República de Estonia esté registrado o autorizado en él puede suministrar productos alimenticios en Estonia sin tener que obtener una autorización adicional especial.
65 En estas circunstancias, procede señalar, como hace la Comisión, que la obligación de disponer de un almacén situado en territorio estonio se deriva de una exigencia específica del procedimiento de adjudicación del contrato controvertido en el litigio principal y no del propio Reglamento n.º 852/2004.
66 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera y segunda que los artículos 2 y 46 de la Directiva 2004/18 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional en virtud de la cual el poder adjudicador debe exigir, en un anuncio de licitación y como criterio de selección cualitativa, que los licitadores aporten la prueba, desde el momento de la presentación de su oferta, de que están registrados o disponen de una autorización tal como exige la normativa aplicable a la actividad objeto del contrato público de que se trate y expedida por la autoridad competente del Estado miembro de ejecución de dicho contrato, aun cuando estén ya registrados o dispongan de una autorización similar en el Estado miembro en que están establecidos.
Tercera cuestión prejudicial
67 Mediante su tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el principio de protección de la confianza legítima debe interpretarse en el sentido de que puede ser invocado por un poder adjudicador que, para atenerse a la normativa nacional sobre productos alimenticios, ha exigido a los licitadores, en el marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato público, que, desde el momento de la presentación de su oferta, estén registrados o dispongan de una autorización expedida por la autoridad competente del Estado miembro de ejecución del contrato.
68 De la resolución de remisión se desprende que, en el litigio principal, el Ministerio de Asuntos Sociales considera que, si se le debiera reprochar que ha infringido los artículos 2 y 46 de la Directiva 2004/18, esta infracción de las normas de adjudicación de los contratos públicos de la Unión debería quedar sin efecto en virtud del principio de protección de la confianza legítima, puesto que, con carácter previo a la adopción de la decisión de corrección financiera de 30 de octubre de 2018, los auditores del Ministerio de Hacienda aprobaron en dos ocasiones la exigencia impuesta a todos los licitadores, incluidos los establecidos en un Estado miembro distinto de la República de Estonia, de mostrar, en el momento de presentar su oferta, una autorización de explotación expedida por la Oficina Alimentaria y Veterinaria.
69 Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el derecho a invocar el principio de protección de la confianza legítima solo se extiende a un justiciable al que una autoridad administrativa nacional haya hecho concebir esperanzas fundadas basadas en garantías concretas, incondicionales y concordantes, procedentes de fuentes autorizadas y fiables, que le hubiera proporcionado (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de agosto de 2018, Ministru kabinets, C‑120/17, EU:C:2018:638, apartado 50 y jurisprudencia citada; de 5 de marzo de 2019, Eesti Pagar, C‑349/17, EU:C:2019:172, apartado 97, y de 19 de diciembre de 2019, GRDF, C‑236/18, EU:C:2019:1120, apartado 46).
70 No obstante, la concepción unitaria del Estado, que prevalece tanto en Derecho internacional público como en Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de marzo de 1996, Brasserie du pêcheur y Factortame, C‑46/93 y C‑48/93, EU:C:1996:79, apartado 34), excluye, por principio, que una autoridad nacional pueda prevalecerse del principio del Derecho de la Unión de protección de la confianza legítima en un litigio que lo opone a otra parte del Estado.
71 Así, en el marco del litigio principal, el hecho de que el Ministerio de Hacienda haya aprobado ya una práctica contraria al Derecho de la Unión no puede ser invocado por el Ministerio de Asuntos Sociales con el fin de dejar perdurar esta práctica o, al menos, de neutralizar sus efectos pasados.
72 Procede, pues, responder a la tercera cuestión prejudicial que el principio de protección de la confianza legítima debe interpretarse en el sentido de que no puede ser invocado por un poder adjudicador que, para atenerse a la normativa nacional sobre productos alimenticios, ha exigido a los licitadores, en el marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato público, que, desde el momento de la presentación de su oferta, estén registrados o dispongan de una autorización expedida por la autoridad competente del Estado miembro de ejecución del contrato.
Costas
73 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional remitente, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:
1) Los artículos 2 y 46 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional en virtud de la cual el poder adjudicador debe exigir, en un anuncio de licitación y como criterio de selección cualitativa, que los licitadores aporten la prueba, desde el momento de la presentación de su oferta, de que están registrados o disponen de una autorización tal como exige la normativa aplicable a la actividad objeto del contrato público de que se trate y expedida por la autoridad competente del Estado miembro de ejecución de dicho contrato, aun cuando estén ya registrados o dispongan de una autorización similar en el Estado miembro en que están establecidos.
2) El principio de protección de la confianza legítima debe interpretarse en el sentido de que no puede ser invocado por un poder adjudicador que, para atenerse a la normativa nacional sobre productos alimenticios, ha exigido a los licitadores, en el marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato público, que, desde el momento de la presentación de su oferta, estén registrados o dispongan de una autorización expedida por la autoridad competente del Estado miembro de ejecución del contrato.
STJUE de fecha 28 de mayo de 2020 asunto C-796/18. Definición de contratos públicos: contratos onerosos, celebrado por poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios y que tenga carácter sinalagmático. Los «contratos públicos» se definen como los contratos onerosos celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios. El carácter oneroso implica que el poder adjudicador del contrato reciba, mediante una contrapartida, una prestación que debe comportar un interés económico directo para él. Además, dicho contrato debe tener carácter sinalagmático, constituyendo este rasgo una característica esencial de los contratos públicos.
36 En consecuencia, el concepto de «contrato», contemplado en el artículo 12, apartado 4, de la Directiva 2014/24, se confunde con el de «contrato público», en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 5, de la misma.
37 En estas circunstancias, es preciso determinar si un acuerdo que, por una parte, establece que un poder adjudicador cede gratuitamente un software a otro poder adjudicador y, por otra parte, se vincula con un acuerdo de cooperación en virtud del cual cada una de las partes de este último se obliga a ceder gratuitamente a la otra los futuros desarrollos del software que pudiera implementar constituye un «contrato público», en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 5, de la Directiva 2014/24.
38 Con carácter preliminar, procede recordar que a efectos de la posible calificación como «contrato público», en el sentido de la referida disposición, de una operación que incluye varios actos, esa operación deberá examinarse en su globalidad y teniendo en cuenta su finalidad (véanse, por analogía, las sentencias de 10 de noviembre de 2005, Comisión/Austria, C-29/04, EU:C:2005:670, apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Remondis, C-51/15, EU:C:2016:985, apartado 37).
39 A tenor de la referida disposición, los «contratos públicos» se definen como los contratos onerosos celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios.
40 Por consiguiente, para ser calificado de «contrato público», en el sentido de esa disposición, un contrato debe haberse celebrado a título oneroso e implicar, por tanto, que el poder adjudicador que celebra un contrato público reciba en virtud de este, mediante una contrapartida, una prestación que debe comportar un interés económico directo para ese poder adjudicador. Además, dicho contrato debe tener carácter sinalagmático, constituyendo este rasgo una característica esencial de los contratos públicos (véase, por analogía, la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Remondis, C-51/15, EU:C:2016:985, apartado 43).
41 En el caso de autos, el carácter oneroso del contrato de cesión del software y del contrato de cooperación parece supeditarse al carácter sinalagmático de la cooperación que de este modo se establece.
42 En la medida en que el artículo 5, tercer párrafo, del contrato de cooperación establece que este solo es vinculante «conjuntamente con el contrato de cesión del software, como un único instrumento», para apreciar el carácter sinalagmático del conjunto contractual que conforman estos dos contratos es preciso tener en cuenta no solo sus estipulaciones, sino también el entorno normativo en el que se celebraron.
(…) 53 Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que un acuerdo que, por una parte, establece que un poder adjudicador cede gratuitamente un software a otro poder adjudicador y, por otra parte, se vincula con un acuerdo de cooperación en virtud del cual cada una de las partes de este último se obliga a ceder gratuitamente a la otra los futuros desarrollos del software que pudiera implementar constituye un «contrato público», en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 5, de esta Directiva, cuando tanto de los términos de los referidos acuerdos como de la normativa nacional aplicable resulte que dicho software será, en principio, objeto de adaptaciones.
STJUE de fecha 28 de mayo de 2020 asunto C-796/18. Cooperación entre poderes adjudicadores: exclusión del ámbito de la Directiva cuando tal cooperación recaiga sobre actividades de apoyo a los servicios públicos que han de prestar. La Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que autoriza indistintamente a los poderes adjudicadores participantes a realizar, bien sea conjuntamente o bien individualmente cada uno de ellos, una misión de servicio público, siempre que su cooperación permita alcanzar los objetivos que tienen en común. Del artículo 12, apartado 4, de la Directiva 2014/24, en relación con su considerando 33, párrafo primero, se desprende que la cooperación entre entidades públicas puede abarcar todo tipo de actividades relacionadas con la ejecución de los servicios. La expresión «todo tipo de actividades» puede abarcar una actividad de apoyo a un servicio público, siempre que esa actividad de apoyo contribuya a la realización efectiva de la misión de servicio público objeto de la cooperación entre los poderes adjudicadores participantes.
54 Mediante su segunda cuestión prejudicial, el tribunal remitente pregunta, en esencia, si el artículo 12, apartado 4, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que una cooperación entre poderes adjudicadores puede quedar excluida del ámbito de aplicación de las normas de contratación pública previstas en esta Directiva cuando tal cooperación recaiga sobre actividades de apoyo a los servicios públicos que han de prestar, aun de modo individual, cada uno de los socios de la cooperación, siempre y cuando tales actividades de apoyo contribuyan a la realización efectiva de los referidos servicios públicos.
55 En primer lugar, procede determinar si el artículo 12, apartado 4, letra a), de la Directiva 2014/24 autoriza a los poderes adjudicadores a instituir una cooperación referida a misiones de servicio público que no prestan conjuntamente.
56 De esta disposición se desprende que un contrato público celebrado exclusivamente entre dos o más poderes adjudicadores queda fuera del ámbito de aplicación de la citada Directiva cuando establezca o desarrolle una cooperación entre los poderes adjudicadores participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común.
57 Como señaló, en esencia, el Abogado General en el punto 71 de sus conclusiones, de este modo dicha disposición se limita a mencionar una comunidad de objetivos, sin exigir la prestación conjunta de un mismo servicio público. En efecto, como se desprende del considerando 33, párrafo primero, de la Directiva 2014/24, «los servicios prestados por los distintos poderes participantes [en tal cooperación] no han de ser necesariamente idénticos; también pueden ser complementarios». No resulta indispensable, por tanto, que la actividad de servicio público sea realizada conjuntamente por las entidades públicas que participan en la cooperación.
58 De ello se deduce que el artículo 12, apartado 4, letra a), de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que autoriza indistintamente a los poderes adjudicadores participantes a realizar, bien sea conjuntamente o bien individualmente cada uno de ellos, una misión de servicio público, siempre que su cooperación permita alcanzar los objetivos que tienen en común.
59 En segundo lugar, del artículo 12, apartado 4, de la Directiva 2014/24, en relación con su considerando 33, párrafo primero, se desprende que la cooperación entre entidades públicas puede abarcar todo tipo de actividades relacionadas con la ejecución de los servicios y responsabilidades que hayan sido conferidas a los poderes adjudicadores participantes o que estos hayan asumido.
60 Pues bien, es preciso hacer constar que la expresión «todo tipo de actividades» puede abarcar una actividad de apoyo a un servicio público, siempre que esa actividad de apoyo contribuya a la realización efectiva de la misión de servicio público objeto de la cooperación entre los poderes adjudicadores participantes. El considerando 33, párrafo tercero, de la Directiva 2014/24 establece, en efecto, que «mientras se hayan contraído compromisos de contribuir a la ejecución cooperativa del servicio público de que se trate, no es necesario que todos los poderes participantes asuman la ejecución de las principales obligaciones contractuales».
61 Además, es discutible que un software de seguimiento de las intervenciones del cuerpo de bomberos en las actividades de extinción de incendios, asistencia técnica, salvamento de urgencia y protección civil, como el que es objeto del litigio principal, que aparentemente resulta indispensable para el desempeño de tales misiones, pueda reducirse al rango de mera actividad de apoyo, extremo que, no obstante, corresponderá verificar al tribunal remitente.
62 Por consiguiente, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 12, apartado 4, de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que una cooperación entre poderes adjudicadores puede quedar excluida del ámbito de aplicación de las normas de contratación pública previstas en esta Directiva cuando tal cooperación recaiga sobre actividades de apoyo a los servicios públicos que han de prestar, incluso de forma individual, cada uno de los socios de esa cooperación, siempre y cuando tales actividades de apoyo contribuyan a la realización efectiva de los referidos servicios públicos.
STJUE de fecha 19 de junio de 2019. Facultad de los poderes adjudicadores de excluir de los procedimientos de licitación a un operador económico: efectos de la impugnación en vía judicial. El artículo 57, apartado 4, letras c) y g), de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional en virtud de la cual la impugnación en vía judicial de la decisión de resolver un contrato público adoptada por una entidad adjudicadora a causa de deficiencias significativas puestas de manifiesto en su ejecución, impide a la entidad adjudicadora que convoca una nueva licitación realizar en la fase de selección de los licitadores cualquier valoración sobre la fiabilidad del operador afectado por la resolución del mencionado contrato público.
35 Procede responder a la cuestión prejudicial sobre la base de las consideraciones anteriores.
36 Como se desprende de la resolución de remisión, el artículo 80, apartado 5, letra c), del Código de Contratos Públicos faculta al poder adjudicador para excluir de un procedimiento de licitación a un operador económico, en particular, cuando demuestre por medios apropiados, en primer lugar, que el operador económico ha cometido faltas profesionales graves que pongan en entredicho su integridad o su fiabilidad, en segundo lugar, que tales faltas profesionales graves, que pueden ser debidas a deficiencias significativas en el cumplimiento de un contrato público anterior, hayan dado lugar a la resolución del contrato estipulado con el poder adjudicador, a una indemnización por daños y perjuicios o a otra sanción comparable y, en tercer lugar, que la referida resolución del contrato anterior no ha sido impugnada ante los tribunales de justicia o que ha sido confirmada al término del correspondiente proceso judicial.
37 Es evidente que una disposición nacional como el artículo 80, apartado 5, letra c), del Código de Contratos Públicos no permite garantizar el efecto útil de la causa facultativa de exclusión establecida en el artículo 57, apartado 4, letras c) o g), de la Directiva 2014/24.
38 En efecto, la facultad de apreciación que el artículo 57, apartado 4, de la Directiva 2014/24 atribuye al poder adjudicador queda en suspenso por el mero hecho de que un candidato o un licitador haya impugnado judicialmente la resolución de un contrato público anterior del que fuese parte, aun cuando su comportamiento se hubiera considerado lo suficientemente deficiente como para justificar la referida resolución del contrato público.
39 Por otro lado, una norma como la contenida en el artículo 80, apartado 5, letra c), del Código de Contratos Públicos no incita manifiestamente a un adjudicatario frente al que se haya adoptado la decisión de resolver un contrato público anterior a adoptar medidas correctoras. Por tanto, una norma de este tipo puede resultar contraria a las prescripciones del artículo 57, apartado 6, de la Directiva 2014/24.
40 En efecto, la Directiva 2014/24 introduce una novedad, en particular, al consagrar en su artículo 57, apartado 6, el mecanismo de las medidas correctoras (self-cleaning). Tal mecanismo, que se aplica a los operadores económicos que no hayan sido excluidos del procedimiento de contratación en virtud de sentencia firme, tiende a incitar al operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en el artículo 57, apartado 4, de dicha Directiva a aportar pruebas de que las medidas que ha adoptado son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a existir una causa facultativa de exclusión pertinente. Si tales pruebas se consideran suficientes, el operador económico de que se trate no podrá ser excluido del procedimiento de contratación. A tal efecto, el operador económico deberá demostrar que ha pagado o se ha comprometido a pagar la indemnización correspondiente por cualquier daño causado por la infracción penal o la falta, que ha aclarado los hechos y circunstancias de manera exhaustiva colaborando activamente con las autoridades investigadoras y que ha adoptado medidas técnicas, organizativas y de personal concretas, apropiadas para evitar nuevas infracciones penales o faltas.
41 A este respecto, las medidas correctoras ponen de relieve, como señaló el Abogado General en el punto 44 de sus conclusiones, la importancia que se confiere a la fiabilidad del operador económico, ingrediente que impregna las causas de exclusión relativas a las condiciones subjetivas del licitador.
42 Habida cuenta de lo expuesto anteriormente, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 57, apartado 4, letras c) y g), de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional en virtud de la cual la impugnación en vía judicial de la decisión de resolver un contrato público adoptada por una entidad adjudicadora a causa de deficiencias significativas puestas de manifiesto en su ejecución impide a la entidad adjudicadora que convoca una nueva licitación realizar en la fase de selección de los licitadores cualquier valoración sobre la fiabilidad del operador afectado por la resolución del mencionado contrato público.
(…)
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:
El artículo 57, apartado 4, letras c) y g), de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional en virtud de la cual la impugnación en vía judicial de la decisión de resolver un contrato público adoptada por una entidad adjudicadora a causa de deficiencias significativas puestas de manifiesto en su ejecución impide a la entidad adjudicadora que convoca una nueva licitación realizar en la fase de selección de los licitadores cualquier valoración sobre la fiabilidad del operador afectado por la resolución del mencionado contrato público.
STJUE de 2/6/2016, Asunto C 410/14. I Contratos públicos vs sistemas de acuerdos con todos los operadores: selección de operadores vs contratación con todos los operadores que se comprometan a suministrar a lo largo de su vigencia. No constituye un contrato público a los efectos de dicha Directiva un sistema de acuerdos, mediante el cual una entidad pública pretende adquirir bienes en el mercado contratando, a lo largo de toda la vigencia de dicho sistema, con todo operador económico que se comprometa a suministrar los bienes de que se trate en condiciones preestablecidas, sin llevar a cabo una selección entre los operadores interesados y permitiéndoles adherirse a dicho sistema durante toda la vigencia de éste. II. Diferenciación con los acuerdos marco: limitación de los contratos basados a los operadores económicos partes en el acuerdo marco. La particularidad del sistema de acuerdos reside en su apertura permanente a los operadores interesados a lo largo de toda su vigencia ―sin que, por tanto, se limite a un período preliminar durante el cual las empresas estén llamadas a manifestar su interés ante la entidad pública de que se trate―, basta para diferenciar este sistema de un acuerdo marco, en el que los contratos basados en un acuerdo marco sólo pueden adjudicarse a operadores económicos que sean originariamente partes en dicho acuerdo marco.
“37 Por consiguiente, cuando una entidad pública pretenda celebrar contratos de suministro con todos los operadores económicos que deseen proporcionar los productos de que se trate en las condiciones indicadas por dicha entidad, la no designación de un operador económico al que se conceda la exclusividad de un contrato tendrá como consecuencia que no haya necesidad de delimitar mediante las normas precisas de la Directiva 2004/18 la acción de dicho poder adjudicador impidiéndole adjudicar un contrato de modo que favorezca a los operadores nacionales.
38 Así, la elección de una oferta ―y, por tanto, de un adjudicatario― es un elemento intrínsecamente vinculado al régimen de los contratos públicos que se establece mediante la referida Directiva y, por consiguiente, al concepto de «contrato público» en el sentido del artículo 1, apartado 2, letra a), de ésta.
39 Confirma esta apreciación el artículo 43, párrafo primero, letra e), de la Directiva 2004/18, a tenor del cual respecto de todo contrato, todo acuerdo marco y todo establecimiento de un sistema dinámico de adquisición, los poderes adjudicadores elaborarán un informe escrito, en el que se incluirá el nombre del adjudicatario y los motivos por los que se ha elegido su oferta.
40 Además, debe señalarse que este principio se enuncia expresamente en la definición del concepto de «contratación» que se recoge a partir de ahora en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2014/24, uno de cuyos elementos es la elección por parte del poder adjudicador del operador económico del que va a adquirir, mediante un contrato público, las obras, suministros o servicios objeto de dicho contrato.
41 Por último, es preciso señalar que la particularidad de un sistema de acuerdos como el que es objeto del litigio principal, que reside en su apertura permanente a los operadores interesados a lo largo de toda su vigencia ―sin que, por tanto, se limite a un período preliminar durante el cual las empresas estén llamadas a manifestar su interés ante la entidad pública de que se trate―, basta para diferenciar este sistema de un acuerdo marco. Efectivamente, conforme al artículo 32, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18, los contratos basados en un acuerdo marco sólo pueden adjudicarse a operadores económicos que sean originariamente partes en dicho acuerdo marco.
42 Por consiguiente, debe responderse a la primera cuestión prejudicial planteada que el artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que no constituye un contrato público a los efectos de dicha Directiva un sistema de acuerdos, como el que es objeto del litigio principal, mediante el cual una entidad pública pretende adquirir bienes en el mercado contratando, a lo largo de toda la vigencia de dicho sistema, con todo operador económico que se comprometa a suministrar los bienes de que se trate en condiciones preestablecidas, sin llevar a cabo una selección entre los operadores interesados y permitiéndoles adherirse a dicho sistema durante toda la vigencia de éste.”
STJUE de fecha 2 de junio de 2016 Asunto C‑27/15. Proposiciones de los licitadores y cumplimiento de obligaciones legalmente exigibles no previstas en los pliegos: exclusión del licitador vs concesión de plazo para su regularización. El principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia se oponen a la exclusión de un licitador a raíz del incumplimiento, por su parte, de una obligación que no resulta expresamente de los documentos relativos a dicho procedimiento o de la ley nacional vigente, sino de una interpretación de dicha ley y de dichos documentos. Los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad no se oponen a que se permita al licitador regularizar su situación y cumplir dicha obligación en un plazo establecido por el poder adjudicador.
35 Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la exclusión de un operador económico del procedimiento de adjudicación de un contrato público a raíz del incumplimiento, por su parte, de una obligación que no resulta expresamente de los documentos relativos a dicho procedimiento o de la ley nacional vigente, sino de una interpretación de dicha ley y de la integración, por parte de las autoridades o de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa nacionales, del contenido preceptivo de dichos documentos.
36 Sobre este particular, es preciso recordar, por un lado, que el principio de igualdad de trato obliga a que los licitadores tengan las mismas oportunidades en la redacción de los términos de sus ofertas e implica, por lo tanto, que tales ofertas estén sujetas a los mismos requisitos para todos los licitadores. Por otro lado, el objetivo de la obligación de transparencia, que constituye su corolario, es garantizar que no exista riesgo alguno de favoritismo y de arbitrariedad por parte del poder adjudicador. Esta obligación implica que todas las condiciones y la regulación del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, en primer lugar, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, en segundo lugar, el poder adjudicador pueda comprobar efectivamente que las ofertas de los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trate (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, apartado 44 y jurisprudencia citada).
37 El Tribunal de Justicia también ha declarado que los principios de transparencia y de igualdad de trato que rigen todos los procedimientos de adjudicación de contratos públicos exigen que los requisitos de fondo y de forma relativos a la participación en la licitación estén definidos claramente por anticipado y que sean hechos públicos, en particular las obligaciones que recaen sobre los licitadores, a fin de que éstos puedan conocer exactamente los imperativos del procedimiento y tener la seguridad de que se aplican los mismos requisitos a todos los participantes (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de febrero de 2006, La Cascina y otros, C‑226/04 y C‑228/04, EU:C:2006:94, apartado 32).
38 Además, del anexo VII A, referente a la información que debe figurar en los anuncios de contratos públicos, de la Directiva 2004/18, en su parte relativa al «Anuncio de licitación», punto 17, resulta que los «criterios de selección sobre la situación personal de los operadores económicos que puedan dar lugar a su exclusión» del procedimiento de contratación pública de que se trate deben estar recogidos en el anuncio de licitación.
39 Por lo tanto, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en virtud del artículo 2 de la Directiva 2004/18, el poder adjudicador debe cumplir estrictamente los criterios que él mismo haya establecido (véanse, en particular, las sentencias de 10 de octubre de 2013, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, apartado 40, y de 6 de noviembre de 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, apartados 42 y 43).
40 De la documentación remitida al Tribunal de Justicia se desprende que los documentos relativos al procedimiento de contratación pública de que se trata en el litigio principal no establecían expresamente la obligación de los licitadores de pagar una contribución a la AVCP so pena de quedar excluidos de dicho procedimiento.
41 Como subraya el órgano jurisdiccional remitente, la existencia de dicha obligación se deduciría de la interpretación extensiva de la Ley n.º 266/2005 por la AVCP y de la jurisprudencia contencioso-administrativa nacional. Puntualiza que la AVCP considera que la falta de pago de la contribución implica la exclusión del licitador del procedimiento de licitación, con independencia del tipo de contrato objeto de licitación. Dicho órgano jurisdiccional manifiesta asimismo que de la jurisprudencia contencioso-administrativa nacional se desprende que una empresa puede ser excluida de un procedimiento de licitación pública por no haber aportado la prueba de que cumple un requisito no exigido expresamente en la normativa que regula la licitación, cuando la necesidad de dicho requisito se pueda deducir como resultado de aplicar el «mecanismo de heterointegración de los actos administrativos».
42 Pues bien, como se ha recordado en el apartado 39 de la presente sentencia, el poder adjudicador está obligado a cumplir estrictamente los criterios que él mismo haya establecido. Esta consideración es tanto más válida cuando está en juego una exclusión del procedimiento.
43 En efecto, es preciso señalar que, aun cuando el artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/18 no exige que los pliegos de condiciones especifiquen detalladamente todas las obligaciones relativas a la fiscalidad, a la protección del medio ambiente, a las disposiciones en materia de protección y a las condiciones de trabajo vigentes en el Estado miembro, tales obligaciones, contrariamente a la contribución de que se trata en el asunto principal, no implicarían automáticamente la exclusión del procedimiento en relación con la admisibilidad de la oferta.
44 Dicho artículo 27 no puede interpretarse en el sentido de que permite a los poderes adjudicadores establecer excepciones a la obligación de cumplir estrictamente los criterios que ellos mismos hayan establecido, habida cuenta del principio de igualdad de trato y de la obligación de transparencia, que constituye su corolario, a los que están sujetos en virtud del artículo 2 de la Directiva 2004/18.
45 Pues bien, en el asunto principal, la supuesta obligación de abono de una contribución a la AVCP sólo puede identificarse mediante la interacción de la Ley presupuestaria para 2006, la práctica decisoria de la AVCP y la práctica jurisprudencial contencioso-administrativa italiana en la aplicación e interpretación de la Ley n.º 266/2005.
46 Como señala, en esencia, el Abogado General en el punto 65 de sus conclusiones, un requisito que condiciona el derecho a participar en un procedimiento de contratación pública que se derive de la interpretación del Derecho nacional y de la práctica de una autoridad, como el controvertido en el litigio principal, sería especialmente perjudicial para los licitadores establecidos en otros Estados miembros, en la medida en que su nivel de conocimiento del Derecho nacional y de su interpretación, así como la práctica de las autoridades nacionales no puede compararse al de los licitadores nacionales.
47 Por lo que se refiere a la alegación relativa a que CRGT ya había prestado con anterioridad los servicios objeto de la licitación y, en consecuencia, podía conocer la existencia de la contribución de que se trata en el litigio principal, baste señalar que el principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia, que constituye su corolario, se incumplirían manifiestamente si tal operador estuviera sometido a criterios no establecidos en la licitación y que no se aplicaran a los nuevos operadores.
48 Por otra parte, de la resolución de remisión se desprende que dicho requisito de pago de una contribución no va acompañado de una posibilidad de regularización.
49 Según el apartado 46 de la sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de noviembre de 2014, Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345), el poder adjudicador no puede admitir cualesquiera rectificaciones de las omisiones que, según lo dispuesto expresamente en los documentos del contrato, deben llevar a la exclusión de éste. El Tribunal de Justicia subrayó, en el apartado 48 de dicha sentencia, que la obligación de la que se trataba se imponía claramente en los documentos relativos a dicho contrato so pena de exclusión.
50 Ahora bien, en el supuesto en el que, como ocurre en el litigio principal, un requisito para participar en el procedimiento de contratación pública, so pena de exclusión de dicho procedimiento, no está expresamente establecido en los documentos del contrato y dicho requisito sólo puede identificarse mediante una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional, el poder adjudicador puede conceder al licitador excluido un plazo suficiente para regularizar su omisión.
51 Habida cuenta de todas estas consideraciones, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la exclusión de un operador económico del procedimiento de adjudicación de un contrato público a raíz del incumplimiento, por su parte, de una obligación que no resulta expresamente de los documentos relativos a dicho procedimiento o de la ley nacional vigente, sino de una interpretación de dicha ley y de dichos documentos, así como de la integración, por parte de las autoridades o de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa nacionales, del contenido preceptivo de dichos documentos. En estas circunstancias, los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que se permita al operador económico regularizar su situación y cumplir dicha obligación en un plazo establecido por el poder adjudicador.
STJUE de fecha 24 de mayo de 2016.UTE: cambio en la composición durante el proceso de licitación vs principio de igualdad de trato. La autorización a uno de los operadores económicos que formaban parte de una agrupación de empresas a sustituir a dicha agrupación tras su disolución y a participar, en su propio nombre, en un procedimiento negociado de adjudicación no viola el principio de igualdad de trato siempre y cuando: a) se acredite que ese operador económico cumple en solitario los requisitos definidos por dicha entidad y b) que el hecho de que siga participando en dicho procedimiento no implica un deterioro de la situación competitiva de los demás licitadores.
39 Una aplicación estricta del principio de igualdad de trato entre licitadores, tal como lo recoge el artículo 10 de la Directiva 2004/17, en relación con su artículo 51, conduciría a la conclusión de que únicamente pueden presentar ofertas y convertirse en adjudicatarios los operadores económicos que hayan sido preseleccionados como tales.
40 Este enfoque tiene su fundamento en el artículo 51, apartado 3, de la Directiva 2004/17, según el cual, los poderes adjudicadores «comprobarán [la conformidad de] las ofertas presentadas por los licitadores seleccionados», lo que presupone, como puso de manifiesto el Abogado General en el punto 63 de sus conclusiones, una identidad jurídica y material entre los operadores económicos preseleccionados y los que presentan las ofertas.
41 No obstante, la exigencia de identidad jurídica y material mencionada en el apartado anterior de la presente sentencia puede suavizarse para garantizar, en un procedimiento negociado, una competencia suficiente, como exige el artículo 54, apartado 3, de la Directiva 2004/17.
42 En el procedimiento principal, como se desprende del apartado 10 de esta sentencia, la entidad adjudicadora consideró que debería haber un mínimo de cuatro candidatos para garantizar dicha competencia.
43 No obstante, es necesario además que el operador económico que siga participando en el procedimiento negociado en su propio nombre tras la disolución de la agrupación de la que formaba parte y que había sido preseleccionada por la entidad adjudicadora, lo haga en circunstancias que no violen el principio de igualdad de trato de todos los licitadores.
44 A este respecto, una entidad adjudicadora no viola dicho principio cuando autoriza a uno de los dos operadores económicos que formaban parte de una agrupación de empresas a la que dicha entidad invitó, como tal, a participar en la licitación, a sustituir a dicha agrupación tras su disolución y a participar, en su propio nombre, en el procedimiento negociado de adjudicación de un contrato público, siempre y cuando se acredite, por una parte, que ese operador económico cumple en solitario los requisitos definidos por dicha entidad y, por otra parte, que el hecho de que siga participando en dicho procedimiento no implica un deterioro de la situación competitiva de los demás licitadores.
45 En el procedimiento principal, procede destacar, en primer lugar, que se desprende de la resolución de remisión que Per Aarsleff, si hubiera presentado su candidatura en solitario, habría sido preseleccionada (véase el apartado 18 de esta sentencia).
46 Aun así, en segundo lugar, habida cuenta de los datos que figuran en los autos, conforme a los cuales, por una parte, el contrato de constitución de la agrupación Aarsleff y Pihl fue celebrado el mismo día en el que se dictó la resolución que declaró a E. Pihl og Søn en concurso de acreedores y, por otra parte, la primera oferta de esa agrupación fue presentada al día siguiente sin la firma del administrador concursal de E. Pihl og Søn, corresponde al órgano jurisdiccional remitente verificar que la presentación de esa primera oferta no estuviese viciada por una irregularidad que pudiera impedir que Per Aarsleff siguiera participando, en su propio nombre, en el procedimiento negociado de que se trata.
47 Por último, en lo que respecta al hecho de que, tras la disolución de la agrupación Aarsleff y Pihl, Per Aarsleff se hiciese cargo de 50 trabajadores de E. Pihl og Søn, incluidas personas clave para la realización del proyecto de construcción controvertido, corresponde al órgano jurisdiccional remitente verificar si Per Aarsleff disfrutó, por ello, de una ventaja competitiva en detrimento de los demás licitadores.
48 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el principio de igualdad de trato de los operadores económicos, recogido en el artículo 10 de la Directiva 2004/17, en relación con su artículo 51, debe interpretarse en el sentido de que una entidad adjudicadora no viola dicho principio cuando autoriza a uno de los dos operadores económicos que formaban parte de una agrupación de empresas a la que dicha entidad invitó, como tal, a participar en la licitación, a sustituir a dicha agrupación tras su disolución y a participar, en su propio nombre, en un procedimiento negociado de adjudicación de un contrato público, siempre y cuando se acredite, por una parte, que ese operador económico cumple en solitario los requisitos definidos por dicha entidad y, por otra parte, que el hecho de que siga participando en dicho procedimiento no implica un deterioro de la situación competitiva de los demás licitadores.
Costas
49 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:
El principio de igualdad de trato de los operadores económicos, recogido en el artículo 10 de la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, en relación con su artículo 51, debe interpretarse en el sentido de que una entidad adjudicadora no viola dicho principio cuando autoriza a uno de los dos operadores económicos que formaban parte de una agrupación de empresas a la que dicha entidad invitó, como tal, a participar en la licitación, a sustituir a dicha agrupación tras su disolución y a participar, en su propio nombre, en un procedimiento negociado de adjudicación de un contrato público, siempre y cuando se acredite, por una parte, que ese operador económico cumple en solitario los requisitos definidos por dicha entidad y, por otra parte, que el hecho de que siga participando en dicho procedimiento no implica un deterioro de la situación competitiva de los demás licitadores.
STJUE de fecha 22 de octubre de 2015 Asunto C 552/2013. Contrato para la prestación de servicios de salud en una localidad concreta. Resulta contraria al artículo 23.2 de la Directiva 2014/18 una cláusula que exija que las prestaciones médicas objeto licitación deban ser efectuadas por centros hospitalarios privados situados exclusivamente en un término municipal concreto, que puede no ser el del domicilio de los pacientes a los que van dirigidas esas prestaciones. Dicha exigencia no garantiza un acceso igual y no discriminatorio de todos los licitadores, en concreto supone la exclusión de licitadores que, sin disponer de un centro en el término municipal, cumplan el resto de requisitos, incluido el de proximidad y la accesibilidad del centro hospitalario privado de apoyo.
27 Por otro lado, como se desprende del apartado 15 de la presente sentencia, los pliegos de condiciones técnicas de los dos contratos de que se trata en el litigio principal se refieren a la necesidad de garantizar la proximidad y la accesibilidad del centro hospitalario privado de apoyo seleccionado, en interés de los pacientes, de sus allegados y del personal médico que ha de desplazarse hacia dicho centro, criterios inherentes a la naturaleza de los servicios solicitados.
28 Pues bien, la exigencia de que un centro de ese tipo deba estar situado imperativamente en un término municipal concreto que debe ser el lugar de prestación exclusivo de los servicios médicos de que se trata, prevista en las cláusulas administrativas particulares y las especificaciones técnicas de los contratos nos 21/2011 y 50/2011, constituye, habida cuenta de la situación geográfica del asunto principal, una obligación de ejecución territorial que no sirve para alcanzar el objetivo enunciado en el apartado anterior de la presente sentencia, a saber, garantizar la proximidad y la accesibilidad del centro hospitalario privado de apoyo, en interés de los pacientes, de sus allegados y del personal médico que ha de desplazarse hacia dicho centro, garantizando al mismo tiempo un acceso igual y no discriminatorio a esos contratos de todos los licitadores.
29 Teniendo en cuenta la situación geográfica de que se trata en el litigio principal, una exigencia de ubicación geográfica, como la formulada en las cláusulas administrativas particulares y las especificaciones técnicas de los contratos nos 21/2011 y 50/2011, produce como efecto excluir automáticamente a los licitadores que no pueden prestar los servicios de que se trata en un centro situado en un término municipal concreto, aun cuando cumplan eventualmente los demás requisitos establecidos en los pliegos de condiciones y las especificaciones técnicas de los contratos en cuestión.
30 El órgano jurisdiccional remitente señala que en esa situación se halla la demandante en el litigio principal, cuyo centro cumple todos los requisitos, incluidos los de proximidad y accesibilidad, a excepción de la exigencia de ubicación en el territorio del término municipal de Bilbao toda vez que dicho centro está situado en un término municipal colindante con este último.
31 A este respecto procede señalar también que, como observa el órgano jurisdiccional remitente, numerosos pacientes que deberían beneficiarse de los servicios que han de prestarse en el centro privado del adjudicatario tienen su domicilio fuera del término municipal en el que debe situarse dicho centro con arreglo a la cláusula de localización de que se trata.
32 En consecuencia, dicha exigencia no garantiza un acceso igual y no discriminatorio de todos los licitadores a los dos contratos de que se trata en el litigio principal, que pueden garantizar la proximidad y la accesibilidad del centro hospitalario privado de apoyo, ya que a esos contratos únicamente pueden acceder los licitadores en condiciones de prestar los servicios en cuestión en un centro situado en el término municipal designado en los anuncios de licitación correspondientes. Por tanto, resulta contraria al artículo 23, apartado 2, de la Directiva 2004/18.
33 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 23, apartado 2, de la Directiva 2004/18 se opone a una exigencia como la controvertida en el litigio principal, formulada como prescripción técnica en las convocatorias de licitación relativas a la prestación de servicios de salud, según la cual las prestaciones médicas objeto de las licitaciones deben ser efectuadas por centros hospitalarios privados situados exclusivamente en un término municipal concreto, que puede no ser el del domicilio de los pacientes a los que van dirigidas esas prestaciones, ya que esa exigencia implica una exclusión automática de los licitadores que no pueden prestar esos servicios en un centro de ese tipo situado en dicho término municipal pero que cumplen todos los demás requisitos de las citadas licitaciones.
STJUE de fecha 8 de octubre de 2015. Asunto T-90/14. Para preservar el principio de igualdad de trato de los licitadores,la neutralización de las posibles ventajas del contratista actual debe llevarse a cabo, sólo en la medida en que esta neutralización sea técnicamente fácil de realizar, cuando sea económicamente aceptable y cuando no vulnere los derechos del contratista actual.
“ De acuerdo con la jurisprudencia en materia de contratación pública, el principio de igualdad de trato de los licitadores, que tiene como objetivo promover el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en un mercado público, requiere que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades en la formulación de los términos de sus ofertas, por lo que implica que estén sujetos a las mismas condiciones para todos los competidores (Caso 12 marzo de 2008, European Service Network / Comisión, T-332/03, la UE: T: 2008: 66, artículo 125, y 6 de mayo de 2013, Kieffer Omnitec / Comisión, T-288/11, la UE: T: 2013: 228, párrafo 27). Por otra parte, se desprende del principio de que los licitadores deben estar en pie de igualdad tanto en el momento de preparar sus ofertas y cuando se evalúan (sentencia de 24 de noviembre de 2005, ATI EAC y Viaggi di Maio asuntos C-331/04, Rec, EU: C: 2005: 718, párrafo 22).
75. En virtud del principio de transparencia, que es el corolario del principio de igualdad entre los licitadores, es preciso que toda la información técnica pertinente para una comprensión adecuada del anuncio de licitación o especificaciones se pondrá, tan pronto como sea posible, a disposición de todas las empresas que participan en un procedimiento de contratación pública con el fin, en primer lugar, de permitir que todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes comprendan su alcance exacto e interpretarlos de la misma manera y, en segundo lugar, al órgano de contratación para poder verificar efectivamente si las ofertas de los licitadores cumplen con los criterios que rigen el mercado de referencia (sentencia de 12 de marzo de 2008, Evropaïki Dynamiki / Comisión, T-345 / 03, Rec, la UE: T: 2008: 67, párrafos 144 y 145).
76. Hay que añadir que, a excepción de excluir sistemáticamente a un contratista de cualquier nueva licitación, la ventaja de que gozan tales contratistas es realmente inevitable, ya que es inherente a cualquier situación en la que una entidad adjudicadora decide iniciar un procedimiento de licitación para la adjudicación de un contrato que ha sido ejecutado, hasta el momento, por un solo contratista. Esta circunstancia es algo así como una "ventaja inherente de facto" (sentencia Evropaïki Dynamiki / Comisión, apartado 75 supra, la UE: T: 2008: 67, párrafo 70).
77. Por otra parte, el principio de igualdad de trato de los licitadores no requiere obligar al órgano de contratación a neutralizar absolutamente todas las ventajas de que gozan un licitante cuya contratación en su lugar es el subcontratista (Evropaïki detener Dynamiki / Comisión, apartado 75 supra, la UE: T: 2008: 67, párrafo 73). Para preservar lo más posible el principio de igualdad de trato de los licitadores, la neutralización de las posibles ventajas del contratista actual debe llevarse a cabo, sólo en la medida en que esta neutralización sea técnicamente fácil de realizar, cuando sea económicamente aceptable y cuando no vulnere los derechos del contratista actual o de dicho licitador (Evropaïki Dynamiki Parada / Comisión, apartado 75 supra, la UE: T: 2008: 67, párrafo 76)”.
STJUE de fecha 7 de octubre de 2015. Asunto T-299/11. Subcriterios: una ponderación de los diferentes subcriterios dentro de un criterio de adjudicación que no estaba prevista en el pliego de cláusulas, ni se comunica previamente a los licitadores, infringe los principios de igualdad de oportunidades y de transparencia .
“42 Según las demandantes, esa apreciación de la entidad adjudicadora no tiene soporte alguno en el pliego de cláusulas y descansa en factores, como la metodología Prince2, que no se pusieron en conocimiento de los licitadores en momento oportuno. Tampoco se deduce del pliego de cláusulas que los dos subcriterios «gestión del cambio» y «comunicación» eran, a juicio de la OAMI, los «esenciales». Así pues, la entidad adjudicadora introdujo a posteriori un nuevo criterio y atribuyó una nueva ponderación a esos subcriterios.
(…) 44 Hay que recordar que en virtud del principio de igualdad de trato la entidad adjudicadora está obligada a procurar en cada fase del procedimiento de licitación el respeto de la igualdad de trato y como consecuencia la igualdad de oportunidades de todos los licitadores. El principio de igualdad de trato también significa que los licitadores deben estar en pie de igualdad tanto en el momento de preparar sus ofertas como en el de la evaluación de éstas por la entidad adjudicadora. Ello implica más especialmente que los criterios de adjudicación se han de formular en el pliego de cláusulas o en el anuncio de licitación de manera que permitan a todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes interpretarlos de igual forma, y que en la evaluación de las ofertas esos criterios deben aplicarse de manera objetiva y uniforme a todos los licitadores (sentencia de 17 de febrero de 2011, Comisión/Chipre, C ‑ 251/09, EU:C:2011:84, apartados 39 y 40; véase también, en ese sentido, la sentencia de 25 de octubre de 2012, Astrim y Elyo Italia/Comisión, T ‑ 216/09, EU:T:2012:574, apartados 35 y 36 y jurisprudencia citada). Además, el principio de transparencia, que tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora, implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de adjudicación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar que efectivamente las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trata (véanse, en ese sentido, las sentencias Astrim y Elyo Italia/Comisión, antes citada, EU:T:2012:574, apartado 37, y de 16 de septiembre de 2013, España/Comisión, T ‑ 402/06, Rec, EU:T:2013:445, apartado 67 y jurisprudencia citada).
48 Acerca de la segunda alegación, el Tribunal considera que las demandantes mantienen fundadamente que la entidad adjudicadora atribuyó efectivamente a los subcriterios «gestión del cambio» y «comunicación» un peso mayor que a los otros subcriterios enunciados dentro del primer criterio de adjudicación. En efecto, la motivación unívoca enunciada en el escrito de la OAMI de 2 de mayo de 2011, según la cual las ofertas de los otros adjudicatarios «identificaban la gestión del cambio y la comunicación como las dos tareas esenciales para el éxito del proyecto», no se puede entender de manera diferente. Demuestra que la entidad adjudicadora aprobó el enfoque propuesto por los otros adjudicatarios, basándose en una ponderación de esos subcriterios que no se deduce del texto del primer criterio de adjudicación. Ahora bien, atendiendo a la jurisprudencia citada en el anterior apartado 44, la entidad adjudicadora no puede aplicar una ponderación de subcriterios que no haya puesto previamente en conocimiento de los licitadores (véase, en ese sentido, la sentencia de 24 de enero de 2008, Lianakis y otros, C ‑ 532/06, Rec, EU:C:2008:40, apartado 38).
49 En ese sentido, se ha de precisar que la «gestión del cambio» y el «plan de comunicación» sólo eran dos subcriterios dentro de un conjunto de siete subcriterios que se enumeraban al mismo nivel y a título no exclusivo dentro del primer criterio de adjudicación, a saber, el control del progreso, el procedimiento de gestión de las cuestiones concretas, el procedimiento de gestión de cambios, la gestión de los procedimientos de intervención escalonada, el programa de explotación de la experiencia, el plan de comunicación y los procedimientos de aceptación del producto a entregar, a los que la entidad adjudicadora se proponía atribuir un número máximo de 40 puntos (véase el anterior apartado 5). Pues bien, no resulta del texto de ese criterio ni de los otros pasajes pertinentes del pliego de cláusulas que la entidad adjudicadora se propusiera, en su caso y por razones específicas no divulgadas, atribuir una diferente importancia a esos subcriterios a efectos de la presentación del proyecto previsto en la hipótesis de trabajo nº 1, o incluso atribuir, en la evaluación de las ofertas presentadas a la luz del primer criterio de adjudicación, puntuaciones más o menos altas según que esas ofertas pusieran énfasis en uno u otro de esos subcriterios. Así sucede en especial para los subcriterios «gestión del cambio» y «plan de comunicación», acerca de los que el pliego de cláusulas omite señalar que la entidad adjudicadora los considerase «las dos tareas esenciales para el éxito del proyecto».
(…) 53 Así pues, se ha de concluir que el juicio comparativo negativo realizado por la entidad adjudicadora sobre la oferta de la primera demandante en ese aspecto no tiene apoyo alguno en la redacción del primer criterio de adjudicación. Sobre todo, la ponderación que sustenta ese juicio no se deducía de ese criterio de manera lo bastante clara, precisa y unívoca para permitir que todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes comprendieran su alcance exacto y lo interpretaran de la misma forma. Al llevar a cabo, en contra de las exigencias derivadas de la jurisprudencia citada en los anteriores apartados 44 y 48, una ponderación de los diferentes subcriterios dentro de ese criterio de adjudicación que no estaba prevista en el pliego de cláusulas ni se había comunicado previamente a los licitadores, la OAMI infringió los principios de igualdad de oportunidades y de transparencia en perjuicio de las demandantes.
(…) 90 Es preciso referirse ante todo a las consideraciones expuestas en los anteriores apartados 48 a 53 en respuesta al segundo motivo, en las que se observa que el juicio comparativo negativo emitido sobre la oferta de la primera demandante, según el cual las ofertas de los otros adjudicatarios «identificaban la gestión del cambio y la comunicación como las dos tareas esenciales para el éxito del proyecto» está viciado por la infracción de los principios de igualdad de oportunidades y de transparencia, porque no tiene apoyo alguno en la redacción del primer criterio de adjudicación y, por tanto, constituye una ponderación de los diferentes subcriterios dentro de ese criterio de adjudicación no comunicada previamente a los licitadores. De ello se sigue necesariamente que ese juicio carece de fiabilidad y está viciado también por un error manifiesto de apreciación en la ponderación de esos subcriterios.
(…) 92 Pues bien, el Tribunal considera que esas explicaciones, no expuestas en el escrito de la OAMI de 2 de mayo de 2011, son tardías y carecen también de fiabilidad. En ese sentido, en defecto de precisión en el pliego de cláusulas sobre la ponderación efectiva de los diferentes subcriterios dentro del primer criterio de adjudicación y de prueba documental presentada por la OAMI sobre ese aspecto, debe desestimarse por no ser creíble su argumento de que los evaluadores no asignaron puntos específicos a esos subcriterios que se enumeraban dentro del citado criterio de adjudicación, y en virtud del cual los licitadores podían alcanzar un máximo de 40 puntos. En segundo lugar, como manifestaron las demandantes en la vista, tampoco parece creíble que los evaluadores no hubieran recurrido a una fórmula matemática, o cuando menos no hubieran atribuido fracciones de puntos por sub-criterio para la evaluación de las ofertas en relación con ese criterio de adjudicación. En efecto, suponiendo que las evaluaciones acumuladas se dividieran por el número de evaluadores, como alega la OAMI, en defecto de esa fórmula matemática o de asignación de fracciones de puntos por sub-criterio, no habría sido posible llegar a una puntuación total que contuviera dos decimales. Por tanto, no puede prosperar el argumento de la OAMI de que atribuyó una puntuación global para el conjunto de la parte de la oferta de la primera demandante relacionada con el primer criterio de adjudicación.”.
STJUE de 6 de noviembre de 2014 Asunto C-42/13. En aplicación del principio de igualdad y transparencia, resulta a justado a las directivas la exclusión de un licitador que no haya adjuntado una declaración a su oferta, cuando los pliegos establecieron taxativamente que su no presentación supondría la exclusión. Posibilidad completar o aclarar los documentos presentados, no así rectificar las omisiones.
41 Al respecto, es inconcuso que de los documentos relativos al contrato controvertido en el asunto principal resulta, por una parte, que la «declaración sustitutoria» referida en el artículo 38 del Decreto Legislativo nº163/2006 en relación con la persona designada como director técnico del operador económico de que se trate debía haberse adjuntado a la oferta presentada por éste so pena de exclusión del procedimiento de licitación y, por otra, que sólo era posible paliara posteriorilas irregularidades meramente formales y no decisivas para la apreciación de la oferta.
42 Pues bien, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el poder adjudicador debe cumplir estrictamente los criterios que él mismo haya establecido, por lo que, en principio, está obligada a excluir del contrato a un operador económico que no haya remitido un documento o comunicado una información cuya aportación se impusiera en los documentos de ese contrato so pena de exclusión (véase, en ese sentido, la sentencia Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, apartado40).
43 Dicha obligación estricta que corresponde a los poderes adjudicadores se incardina en el principio de igualdad de trato y en la obligación de transparencia que se deriva de dicho principio, a los que aquéllos están sujetos en virtud del artículo 2 de la Directiva2004/18.
44 En efecto, por una parte, el principio de igualdad de trato obliga a que los licitadores tengan las mismas oportunidades en la redacción de los términos de sus ofertas e implica, por lo tanto, que tales ofertas estén sujetas a los mismos requisitos para todos los licitadores. Por otra parte, el objetivo de la obligación de transparencia es garantizar que no exista riesgo alguno de favoritismo y de arbitrariedad por parte del poder adjudicador. Implica que todas las condiciones y la regulación del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, en primer lugar, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, en segundo lugar, el poder adjudicador pueda comprobar efectivamente que las ofertas de los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trate (véase, en este sentido, la sentencia Comisión/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99P, EU:C:2004:236, apartados 108 a111).
45 De ello se deduce que, en circunstancias como las del litigio principal, el artículo 45 de la Directiva 2004/18, en relación con el artículo 2 de ésta, no se opone a la exclusión de un licitador por el hecho de que no haya adjuntado a su oferta una declaración sustitutoria relativa a la persona designada como director técnico en esa oferta. En particular, en la medida en que el poder adjudicador considere que tal omisión no constituye una irregularidad meramente formal, no puede permitir que ese licitador subsane ulteriormente la aludida omisión, cualquiera que sea la forma, tras la expiración del plazo concedido para la presentación de las ofertas.
46 Por lo demás, en tales circunstancias, el artículo 51 de dicha Directiva, que dispone que el poder adjudicador podrá invitar a los operadores económicos a que completen o hagan más explícitos los certificados y documentos presentados en aplicación de los artículos 45 a 50 de la misma Directiva, no puede interpretarse en el sentido de que permite que el poder adjudicador admita cualesquiera rectificaciones de las omisiones que, según lo dispuesto expresamente en los documentos del contrato, deben llevar a la exclusión deéste.
STJUE de 30 de abril de 2014. Asunto T- 637/2011. Principio de igualdad de trato: exige que no se traten de manera diferente situaciones que son comparables y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica, salvo que este trato esté justificado objetivamente. No se puede reivindicar una ilegalidad invocando el referido principio .
“Según la jurisprudencia, el deber de las entidades adjudicadoras de respetar el principio de igualdad de trato responde a la esencia misma de la normativa de la Unión en materia de adjudicación de contratos públicos, la cual tiene por objeto, en particular, favorecer el desarrollo de una competencia efectiva y enuncia unos criterios de adjudicación de los contratos tendentes a garantizar dicha competencia. El principio de igualdad de trato exige que no se traten de manera diferente situaciones que son comparables y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica, salvo que este trato esté justificado objetivamente (véase la sentencia Bayer CropScience y otros/Comisión, apartado 84 supra, apartado 236, y la jurisprudencia citada; véase también, por analogía, la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de marzo de 2005, Fabricom, C-21/03 y C-34/03, Rec. p. I-1559, apartados 26 y 27, y la jurisprudencia citada).
108 Mediante su tercer motivo, la demandante sostiene que el Parlamento no podía excluir su oferta sin violar el principio de igualdad de trato puesto que afirma haber presentado otras ofertas en idénticas condiciones y alega que estas otras ofertas no fueron excluidas por no haberlas enviado en dos sobres sellados. Por consiguiente, estima haber sido tratada, en el caso de autos, de manera diferente en una situación comparable sin que esta diferencia pueda justificarse objetivamente.
109 El principio general de igualdad de trato, del que el artículo 89, apartado 1, del Reglamento financiero es una norma de aplicación en materia de contratación pública, se aplica entre los licitadores participantes en un procedimiento de adjudicación dado. Pues bien, como sostiene el Parlamento, estimar la argumentación de la demandante conduciría, en el caso de autos, a violar ese principio con respecto a los demás licitadores que presentaron ofertas en el procedimiento de adjudicación aquí controvertido puesto que la demandante, que no estaba en una situación comparable a la suya en cuanto a la exigencia relativa a la presentación de su oferta en dos sobres sellados, tendría el mismo trato que ellos.
110 Por otra parte, en cuanto a la pretensión de la demandante de ser tratada en el caso de autos de modo comparable a como lo fue en otros procedimientos, procede observar que, aun suponiendo que efectivamente hubiese enviado otras ofertas en condiciones tan irregulares como en el caso de autos, no puede reivindicar una ilegalidad invocando el principio de igualdad. Pues bien, del análisis de los dos primeros motivos del presente recurso resulta que en el supuesto de que un licitador incumpla la obligación de enviar su oferta en dos sobres sellados, de conformidad con lo exigido por el artículo 143 de las normas de desarrollo y por el punto 2, apartado 4, del anuncio de licitación, la entidad adjudicadora está obligada a excluirla”.
STJUE de 31 de enero de 2013, T-235/11. Debe respetarse el principio de igualdad de trato en todas las fases del procedimiento.
“… con objeto de garantizar la transparencia de los procedimientos y la igualdad de trato de los licitadores, las modificaciones de las disposiciones de un contrato público efectuadas durante la validez de éste constituyen una nueva adjudicación del contrato cuando presentan características sustancialmente diferentes de las del contrato inicial y, por consiguiente, ponen de relieve la voluntad de las partes de volver a negociar los aspectos esenciales del contrato (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de octubre de 2000, Comisión/Francia, C337/98, Rec. p.I8377, apartados 44 y 46; véase, por analogía, la sentencia Pressetext Nachrichtenagentur, citada en el apartado 60supra,apartado34)"
STJUE de 29 de marzo de 2012, asunto C-599/10 No cabe modificar o aclarar la oferta una vez presentada, incumpliría el principio de igualdad de trato y transparencia.
“ (…) una vez presentada su oferta, en principio esta última no puede ya ser modificada, ni a propuesta del poder adjudicador ni del candidato. En efecto, el principio de igualdad de trato de los candidatos y la obligación de transparencia que resulta del mismo se oponen, en el marco de este procedimiento, a toda negociación entre el poder adjudicador y uno u otro de los candidatos. En efecto, en el caso de un candidato cuya oferta se estime imprecisa o no ajustada a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones, permitir que el poder adjudicador le pida aclaraciones al respecto entrañaría el riesgo, si finalmente se aceptara la oferta del citado candidato, de que se considerase que el poder adjudicador había negociado confidencialmente con él su oferta, en perjuicio de los demás candidatos y en violación del principio de igualdad de trato”
STJUE de 20 de septiembre de 2011, Europaiki Dynamiki, T-461/08. Debe respetarse el principio de igualdad de trato en todas las fases del procedimiento.
“... de reiterada jurisprudencia resulta que, en lo relativo a los procedimientos de licitación, el poder adjudicador está obligado a respetar el principio de igualdad de trato de los licitadores, que no es más que una expresión específica del principio de igualdad de trato (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen, C-458/03, Rec. p. I-8585, apartados 46 y 48, y jurisprudencia citada). Según jurisprudencia consolidada, el poder adjudicador está obligado a respetar, en cada fase del procedimiento de licitación, el principio de igualdad de trato de los licitadores (sentencia Comisión/CAS Succhi di Frutta, citada en el apartado 89 supra, apartado 108, y sentencia del Tribunal General de 17 de diciembre de 1998, Embassy Limousines & Services/Parlamento, T-203/96, Rec. p. II-4239, apartado 85) y, en consecuencia, a respetar la igualdad de oportunidades de todos los licitadores (sentencia del Tribunal General de 12 de julio de 2007, Evropaïki Dynamiki/Comisión, citada en el apartado 107 supra, apartado 45). Según la jurisprudencia, los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de nacionalidad implican además una obligación de transparencia que consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia el contrato público y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación (sentencias del Tribunal de Justicia de 7 de diciembre de 2000, Teleaustria y Telefonadress, C-324/98, Rec. p. I-10745, apartado 62, y Parking Brixen, antes citada, apartado 49)
STJUE de 28 de enero de 2009, Centro de Studi Antonio Manieri SRL, T- 125/06. Debe respetarse el principio de transparencia en todas las fases del procedimiento.
“ En lo que atañe a la violación del referido principio, procede recordar que, seg ún la jurisprudencia en materia de contratación pública, la institución adjudicadora debe respetar, en cada fase de un procedimiento de licitación, no sólo el principio de igualdad de trato de los licitadores, sino también el principio de transparencia (sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica, C-87/94, Rec. p. I-2043, apartado 54, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 17 de diciembre de 1998, Embassy Limousines & Services/Parlamento, T-203/96, Rec. p. II-4239, apartado 85). El principio de transparencia implica la obligación de la entidad adjudicadora de hacer públicas todas las informaciones precisas referentes al desarrollo de todo el procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia Embassy Limousines & Services/Parlamento, apartado 86 supra, apartado 85 (…)Sin embargo, de la jurisprudencia se desprende que los objetivos de publicidad que la entidad adjudicadora debe respetar en el marco de la obligación de transparencia son, por un lado, garantizar que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades (véase, en este sentido, la sentencia Comisión/Bélgica, apartado 86 supra, apartados 54 y 55) y, por otro lado, proteger las legítimas expectativas de los licitadores, los cuales fueron incitados a efectuar por anticipado inversiones irreversibles (véase, en este sentido, la sentencia Embassy Limousines & Services/Parlamento, apartado 86 supra, apartados 85 y 86)”
STJUE de 3 de marzo de 2005 (Fabricom SA) Asuntos acumulados C-21/03 y C-34/03. El principio de igualdad de trato exige que no se traten de manera diferente situaciones que son comparables.
“El principio de igualdad de trato exige que no se traten de manera diferente situaciones que son comparables y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica, salvo que este trato esté justificado objetivamente (sentencias de 14 de diciembre de 2004, Arnold André, C-434/02, Rec. p. I-0000, apartado 68 y la jurisprudencia que allí se cita, y Swedish Match, C-210/03, Rec. p. I-0000, apartado 70 y la jurisprudencia que allí se cita)”
STJUE de 29 de abril de 2004 CAS Succhi di Frutta SpA , Asunto C-496/99. El respeto del principio de igualdad de trato debe darse en todas las fases del procedimiento de comparación de ofertas.
“ Tribunal de Justicia ha declarado que, cuando una entidad contratante ha señalado prescripciones en el pliego de cláusulas administrativas, el respeto del principio de igualdad de trato de los licitadores exige que todas las ofertas sean conformes a tales prescripciones, con el fin de garantizar una comparación objetiva entre las ofertas (sentencias del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 1993, Comisión/Dinamarca, C-243/89, Rec. p.I-3353, apartado 37, y de 25 de abril de 1996, Comisión/Bélgica, C-87/94, Rec. p. I-2043, apartado 70). Además, se ha declarado que el procedimiento de comparación de las ofertas debe respetar, en todas sus fases, tanto el principio de igualdad de trato de los licitadores como el de transparencia, para que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus ofertas (sentencia Comisión/Bélgica, antes citada, apartado 54)”
STJUE de 29 de abril de 2004 CAS Succhi di Frutta SpA , Asunto C-496/99. El principio de transparencia tiene por objeto evitar que exista riesgo de favoritismo, de ahí que todas las condiciones deban estar formuladas de forma clara precisa e inequívoca.
“ Por lo que respecta al principio de transparencia, que constituye su corolario, tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora. Implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones”
STJUE de 17 de septiembre de 2002 Concordia Bus Finland Oy Ab y Heisnsingin Kaupunki, C- 513/99. Los criterios de adjudicación que cumplen un número reducido de empresas no constituyen, por si solo, una violación del principio de igualdad.
“ ...el hecho de que solo un número reducido de empresas entre las que se encontraba una que pertenecía a la entidad adjudicadora pudiera cumplir uno de los requisitos aplicados por dicha entidad para determinar la oferta más ventajosa económicamente no puede por sí solo constituir una violación del principio igualdad de trato (...) En estas circunstancias, procede responder a la tercera cuestión que el principio de igualdad de trato no se opone a que se tomen en consideración criterios relacionados con la protección del medio ambiente, como los controvertidos en el asunto principal, por el mero hecho de que la propia empresa de transportes de la entidad adjudicadora sea una de las pocas empresas que pueden ofrecer unos vehículos que cumplan los criterios mencionados”
STJUE de 20 de marzo de 1990, C-21/88. Vulneración del principio de no discriminación al favorecer el origen de los productos.
“ En estas circunstancias debe reconocerse que los productos originarios de otros Estados miembros son discriminados con relación a los productos fabricados en el Estado miembro de que se trata y que de este modo se obstaculiza el normal curso de los intercambios comunitarios. (…) En efecto procede subrayar, por un lado, que si bien no todos los productos del Estado miembro de que se trata quedan favorecidos con relación a los productos extranjeros, no es menos cierto que todos los productos que se benefician del régimen preferencial son productos nacionales y que, por otra parte, el hecho de que el efecto restrictivo de una medida estatal sobre importaciones no favorezca al conjunto de los productos nacionales, sino sólo a una parte de los mismos, no puede exceptuar a la medida de que se trata de la prohibición del art. 30”
Otros
TCU Informe 1066, de 20 de diciembre de 2014. (Contratación Sector Público 2012). Criterios de adjudicación: El establecimiento de criterios de adjudicación de forma imprecisa y sin especificar la forma de valoración o asignación de puntuaciones, resulta contrario a los principios de publicidad, objetividad y transparencia.
“Además, no se especificó la forma de valoración ni de asignación de las puntuaciones correspondientes al criterio de adjudicación “oferta técnica”. Esta actuación no es conforme con los principios de objetividad, publicidad y transparencia, rectores de la contratación pública ya que es el pliego donde establecerse con precisión y claridad todos los criterios de adjudicación y la forma de valoración de cada uno de ellos para que sean conocidos por las empresas licitantes a fin de que puedan preparar sus ofertas en coherencia con los requisitos específicos y las necesidades reales de la Administración contratante. Por último, se utilizó como subcriterio de adjudicación dentro del criterio de adjudicación “oferta técnica”, las mejoras propuestas presentadas por los licitadores, indicando únicamente que debían ser útiles o convenientes para la ejecución del contrato, sin precisar su contenido y en qué condiciones quedaba autorizada su presentación, lo que supuso la indeterminadas sin que fueran acompañadas de una adecuada ponderación no es conforme con los principios de igualdad y transparencia previstos en el artículo 139 del TRLCSP”.
“En el PCAP del contrato número 35 se establecieron dos criterios de adjudicación, el precio y el plan de trabajo. Sin embargo no se especificó la forma de valoración ni de asignación de las puntuaciones correspondientes al criterio de adjudicación plan de trabajo. Esta actuación no es conforme con los principios de objetividad, publicidad y transparencia, rectores de la contratación pública ya que es el pliego donde establecerse con precisión y claridad todos los criterios de adjudicación y la forma de valoración de cada uno de ellos para que sean conocidos por las empresas licitantes a fin de que puedan preparar sus ofertas en coherencia con los requisitos específicos y las necesidades reales de la Administración contratante”.
“En el PCAP del contrato número 2 no se especificó la forma de valoración ni de asignación de las puntuaciones correspondiente al criterio de adjudicación “oferta técnica” desglosado en 3 subcriterios, “estudio de optimización de la contratación, expresión matemática de costes fijos y costes derivados y acceso a la información de consumo a través de internet”. Esta actuación no es conforme con los principios de objetividad, publicidad y transparencia, rectores de la contratación pública ya que es el pliego donde establecerse con precisión y claridad todos los criterios de adjudicación y la forma de valoración de cada uno de ellos para que sean conocidos por las empresas licitantes a fin de que puedan preparar sus ofertas en coherencia con los requisitos específicos y las necesidades reales de la Administración contratante”.
En concreto, en los lotes 2 y 3, se establecieron en el PCAP como criterios de adjudicación la “valoración global de la oferta” (hasta un máximo de 10 puntos), consistente en el “planteamiento global de la oferta atendiendo a la claridad, calidad, gestión del servicio”, sin mayor precisión al respecto; así como el “plan de implantación” y el “plan de operación” (hasta un máximo de 3 puntos cada uno de ellos), que se valoran en función de que el citado plan presentado por cada una de las empresas licitadoras sea “genérico y esquemático”, “genérico y detallado” o “específico y sistemático”, sin mayor precisión al respecto y sin detallar qué contenido específico sería valorado”.
TCU Informe 1066, de 20 de diciembre de 2014. (Contratación Sector Público 2012). Criterios de adjudicación: Mejoras. El contenido y condiciones en que queda autorizada su presentación debe figurar en los PCAP, puesto que su una indefinición conculca el principio de transparencia y no garantiza la concurrencia de los licitadores en condiciones de igualdad.
“En el expediente 79/2012 sus pliegos de cláusulas administrativas particulares incluyeron dentro de los criterios de adjudicación objeto de valoración subjetiva las “mejoras” presentadas por los licitadores, factor al que asigna hasta el 10% de los puntos totales, sin especificar el tipo de mejoras que, de acuerdo a las características del servicio a prestar, tendrían tal carácter de contribuir a incrementar el valor de la oferta técnica y la calidad de la prestación ejecutada a favor de la Administración, especificación ésta que resulta esencial. La no determinación a priori de qué prestaciones contendidas en la oferta podrían ser consideradas como mejoras, por ofrecer la virtud de contribuir a elevar el grado de satisfacción de la entidad contratante, genera un espacio de excesiva discrecionalidad en el procedimiento de selección del contratista, lo que supone una clara merma de los principios de igualdad y transparencia que deben inspirar dicho procedimiento”.
“En el PCAP del contrato número 1 se utilizó como criterio de adjudicación las “mejoras” presentadas por los licitadores, indicando únicamente que “tengan relación con el objeto y se valoren como interesantes por el Organismo” sin precisar su contenido y en qué condiciones quedaba autorizada su presentación, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 147 del TRLCSP”.
“Los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los dos expedientes fiscalizados, el 1200032, de servicios de soporte técnico de sistemas para el entorno técnico de la Entidad, y el 1200034, de servicios de soporte de los sistemas y servicios microinformáticos de la CNC, previeron como criterios para la adjudicación, configuradas como prestaciones adicionales, las “mejoras” presentadas por los licitadores, sin determinar su contenido y sin especificar en qué condiciones quedaba autorizada su presentación, tal como venía exigido por el artículo 147 del TRLCSP. En estos pliegos, tampoco se definía el tipo de mejoras que, de acuerdo a las características del servicio, deberían haber contribuido a incrementar el valor de la oferta técnica y la calidad de la prestación ejecutada a favor de la Administración. Como se ha reiterado en ejercicios anteriores, la ausencia de determinación de qué prestaciones ofrecidas por el empresario podrían contribuir a elevar el grado de satisfacción de la entidad contratante respecto de la oferta origina una discrecionalidad en el procedimiento de selección del contratista, que, en consecuencia, produce una debilidad en el debido cumplimiento de los principios de igualdad y transparencia que deben inspirar este procedimiento”.
“Asimismo, en el expediente 5/2012, de recepción y atención telefónica y 10/2012, se incluyeron como criterios de adjudicación las “mejoras” presentadas por los licitadores, sin precisar en qué condiciones quedaba autorizada su presentación. La no especificación de qué prestaciones ofrecidas por el empresario contribuirían a elevar el grado de satisfacción de la entidad contratante generó un espacio de excesiva discrecionalidad en el procedimiento de selección del contratista, lo que suponía una indebida aplicación de los principios de igualdad y transparencia que debían inspirar el procedimiento de contratación, como así exigía el artículo 139 del TRLCSP”.
TCU Informe 1066, de 20 de diciembre de 2014. (Contratación Sector Público 2012). El cumplimiento del los artículos 27 y 30 del RD 817/2009, y la observancia del principio de transparencia, exige quese dé a conocer públicamente a los licitadores la valoración de los elementos vinculados a un juicio de valor, con carácter previo a la apertura del sobre que contiene la proposición económica.
De otro lado, del examen de los expedientes examinados se desprende que la entidad fiscalizada no da en ninguno de los casos cumplimiento a las previsiones establecidas en los artículos 27 y 30 del ya mencionado Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, de desarrollo parcial de la Ley 30/2007, de 30 de octubre. Efectivamente, en los mismos se dispone que la valoración de los elementos de la oferta no susceptibles de valoración objetiva se lleve a cabo antes de la apertura del sobre conteniendo la oferta económica, y demás elementos de la misma valorables mediante la aplicación de fórmulas, y que el resultado de la valoración se dé a conocer públicamente a los licitadores en el acto de la apertura del último sobre. Esta práctica no resulta en ningún caso observada por la entidad fiscalizada, dado que en el acto público de apertura de la oferta económica, y pese a que consta en los respectivos expedientes que la valoración de los aspectos técnicos de las respectivas ofertas había sido ya realizado, en ningún caso de da a conocer a los interesados asistentes al acto el resultado de dicha valoración de los elementos subjetivamente valorables. Este modo de proceder, en todo caso contrario a la observancia del principio de transparencia y opuesto a la normativa reglamentaria antes citada, dio lugar a que fueran abiertas las ofertas económicas de licitadores que, en la práctica, ya no se encontraban en la licitación por no haber superado su respectiva oferta técnica la puntuación mínima exigida en los pliegos, lo que además de producir la incoherencia de que se siguieran los trámites de la contratación con licitadores que realmente ya no estaban en la misma, podría haber originado, en su caso, una distorsión en la identificación de propuestas económicas anormales o desproporcionadas al concurrir en el cálculo de los correspondientes umbrales ofertas económicas de licitadores ausentes de la licitación.
TCU Informe 1066, de 20 de diciembre de 2014. (Contratación Sector Público 2012). Criterios de adjudicación: El establecimiento de un umbral de saciedad, la valoración en función de tramos fijos o la valoración de ofertas en función de la baja media (y no en función de las mayores bajas) no resulta conforme al principio de economía en la gestión de los fondos públicos.
“En el PCAP del contrato número 2 se estableció un umbral de saciedad en la valoración de las ofertas económicas del 30% del techo de licitación. La fijación de umbrales de saciedad en la valoración de la oferta económica es contraria al principio de economía que debe informar el gasto público. Además, en los PCAP de los contratos números 2 y 3 se estableció que las ofertas económicas de importe inferior al 70% del presupuesto de licitación se presumirían incursas en baja temeraria. La previsión establecida desincentiva de manera injustificada la presentación de ofertas bajas y además, en los contratos en los que se utilicen varios criterios de adjudicación la presunción de temeridad sería conveniente que se hubiera establecido tomando en consideración todos los criterios o en su caso, que se hubiera motivado en el expediente por que se tomaron en consideración solo alguno o algunos”.
“En el PCAP del contrato número 2 se estableció que la valoración de las ofertas económicas se realizaría en función de su proximidad a la baja media resultante de todas las ofertas presentadas a la respectiva licitación. Esta forma de valoración es contraria al principio de economía que debe informar la gestión de los fondos públicos”.
“En el PCAP del contrato fiscalizado, en el criterio económico para la valoración de ofertas, se establecieron varios subcriterios. En el subcriterio “descuentos sobre facturación” 2 se estableció un umbral de saciedad consistente en que la bonificación mínima que se valorara será del 5% obteniendo el máximo de puntuación aquellas empresas que oferten bonificaciones del 9%”. La fijación de umbrales de saciedad en la valoración de la oferta económica es contraria al principio economía que debe informar el gasto público”.
TCu Informe 1.062, de 30 de octubre de 2014. Criterios de adjudicación: El establecimiento decriterios de adjudicación o mejoras de forma imprecisa y sin especificar la forma de valoracióno asignación de puntuaciones, resultacontrario a los principios de publicidad, objetividad y transparencia.
“b.3) Otras observaciones sobre los criterios de adjudicación
En los PCAP de los contratos números 6, 8,11,16 a 18, 21 a 27, 29, 30 y 35 del Anexo, algunos de los criterios de adjudicación se expresaron con imprecisión y sin especificar la forma de valoración ni de asignación de las puntuaciones de los mismos, lo que no fue conforme con los principios de publicidad, objetividad y transparencia rectores de la contratación pública, debiendo ser en los pliegos donde debían establecerse con precisión y claridad todos los criterios de adjudicación y la forma de valoración de cada uno de ellos para que fueran conocidos por las empresas licitadoras a fin de que pudieran preparar sus ofertas en coherencia con los requisitos y las necesidades reales de la Administración contratante.
(…) Entre los criterios de adjudicación de los PCAP de los contratos números 4, 7, 8, 14, 27, 29 y 35 del Anexo, se estableció el relativo a las“mejoras”o“alternativas”que podían presentar los licitadores, pero sin precisar sobre qué elementos y en qué condiciones quedaba autorizada su presentación, frente a lo establecido en el artículo 147.2 del TRLCSP, lo cual, además de no resultar conforme al principio de legalidad, implica la posibilidad de presentación de ofertas excesivamente dispares.
En el caso del contrato número 7 del Anexo, relativo al servicio para el desarrollo y dirección de las actividades de la escuela municipal de música del Ayuntamiento de Arnedo, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales estimó parcialmente el recurso especial en materia de contratación interpuesto por el segundo licitador más puntuado, declarando que, en el PCAP y con respecto a este criterio no se especificaron“nada más que generalidades.., sobre el tipo de mejoras a tener en consideración y sobre los criterios para valorarlas... Con todo ello se pone de manifiesto que, a tenor de las disposiciones del PCAP, tanto la admisión como la valoración de las mejoras ofertadas queda totalmente al arbitrio de la mesa de contratación, lo que no permite garantizar los principios de no discriminación y de igualdad de trato reiterados en la Ley”,motivo por el cual el mencionado Tribunal declaró que las cláusulas relativas a la valoración de mejoras debían considerarse nulas y, por tanto, debían eliminarse los puntos asignados a los licitadores por dichas mejoras, de manera que el contrato no fue adjudicado al licitador inicialmente más puntuado sino al segundo.
Por lo que respecta al contrato número 27 del Anexo, el criterio relativo a la“programación de los trabajos”incluyó, entre otros aspectos, la valoración de“cualquier otro aspecto que consideren de interés-los licitadores-,de forma que pueda apreciarse objetivamente la mejora, novedad o alternativa ofertada con respecto a la organización del servicio”,lo que implicaba la posibilidad de presentación de variantes, alternativas y mejoras sin haberse precisado, previamente, sobre qué elementos y en qué condiciones quedaba autorizada su presentación ni haberse indicado, expresamente, en el PCAP la autorización de variantes o alternativas, con expresión de sus requisitos, modalidades y límites. El PCAP también preveía otro criterio referido a“mejoras gratuitas ofertadas por los licitadores”admitiendo, de este modo, la presentación de variantes o mejoras excesivamente heterogéneas, lo que pudo dificultar su valoración objetiva.
(…) 12. Los criterios de valoración de las ofertas y de adjudicación de los correspondientes contratos no se establecieron adecuadamente en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de numerosos contratos, al no especificarse -o no hacerse con precisión- las formas o métodos de valoración de los criterios selectivos ni de asignación de las puntuaciones de los correspondientes baremos. Especial mención cabe hacer en este punto al criterio relativo a las mejoras que podían presentar los licitadores. A este respecto, indicar que, en muchos casos, no se fijó sobre qué elementos y bajo qué requisitos y modalidades quedaba autorizada su presentación, lo que no resultó coherente con los principios de publicidad, transparencia y objetividad que han de informar la contratación pública”.
CCuentas CYL Informe aprobado el 23-07-2014. El informe técnico de valoración de ofertas vinculadas a un juicio de valor debe ser motivado, justificando la puntuación asignada a cada oferta, sin que puedan emplearse conceptos indefinidos como “escaso”, “suficiente”, “adecuado”, “bueno” o “muy bueno” o similares.
“El informe técnico sobre criterios no evaluables mediante fórmulas no está suficientemente motivado para evaluar las ofertas, en el contrato n° 12, ya que, aunque contiene la puntuación dada a cada oferta, no relaciona las apreciaciones contenidas en el texto del Informe con la puntuación otorgada. Tampoco está suficientemente motivado en los contratos n° 13, 14, 15, 16 y 17, ya que otorga las puntuaciones en función de conceptos indefinidos como “escaso”, “suficiente”, “adecuado”, “bueno” o “muy bueno” aplicados al Valor técnico de la oferta o conceptos como ofertas de “mucha más calidad”, “de más calidad”, “que aportan algo de calidad” o “similares” al proyecto base, que se establecen para evaluar la calidad. Se incumple lo establecido en el artículo 134 LCSP y los principios de igualdad y transparencia establecidos en el artículo 123 de la LCSP”.
… “El Informe Técnico, que fundamenta la adjudicación del contratos n° 61, no está suficientemente motivado en la valoración otorgada a los criterios no cuantificables mediante fórmulas, al basarse en subcriterios cuyo valor no esta previamente desglosado y establecer las puntuaciones en función de conceptos ambiguos y subjetivos (insuficiente, suficiente, adecuado, buena y muy buena) e intentar fundamentar la evaluación de las ofertas con términos indeterminados (adecuado, de interés o de gran interés), incumpliendo lo establecido en el artículo 134 de la LCSP. Hay que señalar también la preponderancia que se da a los criterios subjetivos, el 90 % de la puntuación, frente al 10% de los objetivos, en contra de lo establecido en el artículo 134.2 de la LCSP. También en el n° 62, el Informe de valoración de las ofertas carece del detalle suficiente para justificar las puntuaciones otorgadas, incumpliendo lo establecido en el citado artículo”.
CCuentas CYL Informe aprobado el 23-07-2014. El establecimiento de criterios de adjudicación evaluables mediante un juicio de valor, exige que se desarrollen de forma detallada en el PCAP, dado que en caso contrario no se podrían valorar sin incluir aspectos no regulados en los pliegos, extremo no ajustado al artículo 150 del TRLCSP y contrario a los principios contractuales.
“En todos expedientes examinados, se incluyen criterios de adjudicación no evaluables mediante fórmulas, que al no estar desarrollados de forma detallada, no permiten valorar las ofertas sin incluir aspectos no previstos en los pliegos, lo que incumple el detalle que para los criterios de adjudicación se exige en el párrafo primero del apartado segundo del artículo 134 de la LCSP e impide que los licitadores conozcan previamente cómo van a ser valoradas sus proposiciones. Estos criterios son: la Memoria Técnica y Metodología y las Prescripciones adicionales a las contempladas en el PPT, en el contrato n° 12; y en el resto de contratos, n° 13, 14, 15, 16 y 17, el valor técnico de la oferta y la calidad del objeto del contrato”.
…
“Entre los criterios de adjudicación cuya cuantificación depende de un juicio de valor, establecidos en el contrato n° 21, figuran en el PCAP los aspectos que mejoran el servicio, dentro del que se incluyen el incremento del número de horas de presencia en los edificios del personal, el tiempo de respuesta ante un aviso de avería o incidencia y la realización de cursos de formación al personal que va a realizar el servicio; aspectos que son cuantificables de forma automática, por lo que debieron ser objeto de valoración mediante fórmulas establecidas en los pliegos. Además, al no estar desglosada la puntuación entre los distintos subcriterios, no permiten valorar las ofertas sin incluir aspectos no previstos en los pliegos, lo que incumple el detalle que para los criterios de adjudicación se exige en el párrafo primero del apartado segundo del artículo 134 de la LCSP e impide que los licitadores conozcan previamente cómo van a ser valoradas sus proposiciones”.
CCuentas CYL Informe aprobado el 23-07-2014. El establecimiento de un umbral de saciedad en el precio, desincentiva la presentación de bajas en las ofertas y resulta contrario a los principios de economía y eficiencia e impide la aplicación del mecanismo legalmente establecido para apreciar que una oferta pueda resultar desproporcionada.
“Dentro de los criterios de valoración de las ofertas vinculantes, del contrato n° 5, el sistema de puntuación establecido para la “valoración económica” (un punto por cada 5.000 euros de baja hasta un máximo de 50 puntos), desincentiva la presentación de ofertas con rebajas superiores a 250.000 euros (el 11,25% del importe del presupuesto de licitación), al establecerse una puntuación igual para las rebajas que superen esta cantidad, lo que impide que la oferta económicamente más ventajosa obtenga la mayor valoración”.
… “Dentro de los criterios evaluables mediante fórmulas automáticas la utilizada para la valoración del precio, en los contratos, n° 13, 14, 15, 16 y 17, establece una puntuación de cero puntos a las ofertas iguales o inferiores a la baja media menos diez puntos, lo que desincentiva la presentación de rebajas superiores, establece una puntuación igual para ofertas diferentes y puede dar lugar a que la oferta económicamente más ventajosa no obtenga la mayor valoración tal y como establece el artículo 134 de la LCSP”.
CCuentas CAM Informe aprobado el 29-07-2014. El establecimiento de un umbral de saciedad en el precio, desincentiva la presentación de bajas en las ofertas y resulta contrario al principio de economía y eficiencia impidiendo la aplicación del mecanismo legalmente establecido para apreciar que una oferta pueda resultar desproporcionada.
“El método de valoración del criterio relativo a la oferta económica es contrario a los principios de economía y eficiencia ya que se predetermina un límite a las posibles bajas del 25 %, estableciendo que bajas superiores se considerarán temerarias y no serán puntuadas.
Como es lógico, prácticamente las 21 ofertas económicas presentadas eran idénticas y suponían un 25 % de baja, perdiendo el criterio del precio toda relevancia en la adjudicación que pasaba así a depender en exclusiva de los criterios dependientes de un juicio de valor que en el pliego venían formulados de una manera sucinta y genérica”.
… “El método de valoración del criterio relativo a la oferta económica establecido en el pliego del contrato nº 111 de “Ejecución obras edificación de viviendas protegidas, garajes, trasteros y locales comerciales en agrupación solares c/Empecinado, 2, 4 y 6; viviendas protegidas, garajes y trasteros en agrupación solares de c/Real Vieja 4, 6, 8 y 10 y Urbanización calles Empecinado de la Cruz y Capitán Fco. Sánchez”, es contrario a los principios de economía y eficiencia ya que se predetermina un límite a las posibles bajas del 3 % del presupuesto, estableciendo que bajas superiores se considerarán temerarias y serían excluidas.
Como es lógico, de las 21 ofertas económicas admitidas, casi todas (17) eran idénticas y suponían un 3 % de baja, perdiendo el criterio del precio toda relevancia en la adjudicación. Además, se propician situaciones carentes de toda lógica como la de que una oferta que representaba una baja del 3,02 % y que suponía un exceso de 2 céntimos de euro en relación con más de seis millones de euros, fuese, por este exceso, excluida de la licitación” . Ver resumen CSP
CCuentas CAM Informe aprobado el 29-07-2014. Criterios de adjudicación: las mejoras. Su contenido y condiciones en que queda autorizada su presentación deben figurar en los PCAP, puesto que su indefinición conculca el principio de transparencia y no garantiza la concurrencia de los licitadores en condiciones de igualdad.
“3.- De esta manera el criterio verdaderamente decisivo fue el único apreciable mediante un juicio de valor: las mejoras, cuya formulación en el pliego no resulta, en parte, admisible ya que 10 puntos de los 15 atribuidos a este criterio se determinan de forma inconcreta del siguiente modo: “varios, en relación con el objeto del contrato, y aceptables para el Ayuntamiento, a criterio de la empresa…10%”.
Esta falta de concreción es contraria al principio de transparencia ya que las empresas interesadas desconocen como van a ser evaluadas sus ofertas al tiempo de formularlas y provoca que la adjudicación dependa excesivamente de la opinión de quien evalúe las ofertas. En este supuesto el Informe técnico de evaluación introdujo algunos sub-criterios para analizar este apartado como “la calidad de la empresa para prestar un mejor servicio” que, de nuevo, son requisitos de solvencia y no criterios de valoración de ofertas.
Las mejoras (ponderadas con un máximo de 10 puntos) se definían incorrectamente ya que el pliego no precisaba, como exige el artículo 147. 2 TRLCSP, “sobre qué elementos y en qué condiciones queda autorizada su presentación”.
Esto supone una falta de transparencia ya que los licitadores desconocen cómo van a ser evaluadas sus ofertas antes de presentarlas y no queda garantizado que los licitadores concurran en condiciones de igualdad.
El pliego se limitaba a decir que “se valorarán…aquellas propuestas que redunden en una mejor prestación del servicio a juicio del Ayuntamiento”. Ver resumen CSP
CCuentas CAM Informe aprobado el 29-07-2014. El arraigo territorial no puede ser empleado como criterio de adjudicación, dado que no respeta los principios de no discriminación y libre concurrencia .
“El órgano de contratación estableció, para adjudicar el contrato nº 143 de “Construcción de alojamiento turístico en Berzosa del Lozoya”, una serie de criterios de los que varios, personal adscrito a la obra , contratación de trabajadores del Municipio o experiencia en la ejecución de obras similares en el Municipio , no pueden utilizarse para adjudicar el contrato por la doble razón de que todos ellos serían requisitos de solvencia pero no criterios de valoración de las ofertas y porque algunos de ellos contradicen los principios de no discriminación y de libertad de acceso a las licitaciones al primar la pertenencia a un determinado municipio”.
… “Se establece como criterio de adjudicación el tener domicilio social en Campo Real, lo cual es de todo punto inadmisible por ser contrario a los principios de libertad de acceso a las licitaciones y no discriminación” . Ver resumen CSP
CCuentas CAM Informe aprobado el 29-07-2014. El procedimiento negociado y los problemas en la selección de las entidades a las que se invita: la existencia de relaciones entre las distintas entidades invitadas desvirtúa el procedimiento de contratación y supone una deficiente promoción de la concurrencia.
“La promoción de la concurrencia que realizó el órgano de contratación para adjudicar mediante procedimiento negociado sin publicidad el contrato nº 159 del “Servicio de control de instalaciones deportivas de Ciempozuelos” fue deficiente ya que solamente obtuvo una oferta válida. Además, dos de las empresas invitadas comparten el mismo administrador y el mismo domicilio social”.
… “En la adjudicación mediante procedimiento negociado sin publicidad, del contrato nº 176 de “Acondicionamiento de espacio exterior para aparcamiento público en calle Ronda del Mediodía nº 12 c/v Cruz del Portugués”, el órgano de contratación promovió deficientemente la concurrencia ya que solamente obtuvo una oferta válida y dos de las empresas invitadas a presentar proposición comparten varios de los órganos de administración y representación”.
…
“El órgano de contratación realizó, en este procedimiento, una deficiente promoción de la concurrencia ya que solamente obtuvo una oferta válida.
Las otras dos empresas invitadas que no concurrieron, guardaban relación con el adjudicatario del contrato:
1.- Una de ellas comparte domicilio social con otra empresa de la que es administradora la persona que presenta ante la Agencia Tributaria, en representación del adjudicatario, la solicitud del certificado de estar al corriente de sus obligaciones tributarias.
2.- La segunda empresa comparte domicilio social con otra en la que el adjudicatario desarrollaba servicios profesionales”.
…
“El órgano de contratación promovió deficientemente la concurrencia ya que invitó a presentar oferta a tres empresas relacionadas entre sí, aunque solamente consta en el expediente la oferta de la adjudicataria:
- Una de ellas es la filial de la adjudicataria para la gestión del agua. Es decir, además de las vinculaciones societarias dicha empresa tiene un objeto social que no coincide con el objeto del contrato y no debió ser invitada.
- La tercera empresa forma uniones temporales de empresas con mucha frecuencia con la adjudicataria” . Ver resumen CSP
CCuentas CAM Informe aprobado el 29-07-2014. El procedimiento negociado y los problemas en la selección de las entidades a las que se invita: falta de capacidad o solvencia en las entidades invitadas. Es obligación del órgano de contratación solicitar ofertas a capacitadas, es decir, que dispongan de la solvencia precisa para licitar, dado que en caso contrario procedería la exclusión de la entidad del procedimiento y se produciría una falta de concurrencia efectiva.
“Aunque el artículo 178 exige que el órgano de contratación solicite ofertas “al menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato”, en este procedimiento invitó a una empresa que disponía de la clasificación incorrectamente exigida que resultó adjudicataria y a otras dos que carecían de ella, cuyas ofertas no fueron consideradas válidas.
De esta manera no llegó a producirse una concurrencia mínima ya que solamente se dispuso de una oferta válida”.
…
“La solvencia mínima exigida de las empresas o de los profesionales para ser admitidos en el procedimiento negociado sin publicidad celebrado para adjudicar el contrato nº 213 de “Redacción de proyecto básico y de ejecución del Centro Europeo de Artes Visuales y Escénicas de Getafe”, no era particularmente rigurosa: disponer el arquitecto y el arquitecto técnicos responsables de la ejecución de una experiencia profesional mínima de 5 años.
El órgano de contratación invitó a presentar oferta a tres empresas, dos de las cuales fueron excluidas por no acreditar la solvencia requerida.
De esta manera no se produjo una concurrencia efectiva ya que el órgano de contratación solamente obtuvo la proposición de una empresa.
El órgano de contratación tiene la obligación, artículo 178.1 TRLCSP, de solicitar ofertas de empresas capacitadas, es decir, entre otras cuestiones, que dispongan de la solvencia precisa para concurrir a la licitación”.
…
“El órgano de contratación invitó a presentar oferta al procedimiento negociado sin publicidad celebrado para adjudicar el contrato nº 473 de “Suministro e instalación de estores para los ventanales de todas las plantas del edificio central del INEF”, a tres empresas de las cuales dos tienen un objeto social diferente al objeto del contrato que sí coincide con la actividad de la adjudicataria.
Esto supone una deficiente promoción de la mínima concurrencia que el órgano de contratación debe procurar en los procedimientos negociados sin publicidad, ya que debe solicitar oferta, artículo 178.1 TRLCSP, al menos a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, es decir, a empresas que, entre otros requisitos, tengan un ámbito de actividad que comprenda las prestaciones que constituyen el objeto del contrato que se pretende celebrar, como exige el artículo el 57.1 TRLCSP”. Ver resumen CSP
CCuentas CAM Informe aprobado el 29-07-2014. Fraccionamiento del objeto del contrato: La duración del contrato debe efectuarse en atención a las necesidades que se pretende cubrir, sin que resulte ajustado a la norma (artículo 23 TRLCSP) hacer depender la duración del contrato del procedimiento de adjudicación empleado.
“La duración prevista en los pliegos del contrato nº 202 de servicios de “Asesoramiento jurídico y defensa en juicios” no se ajusta a lo establecido en el artículo 23 TRLCSP ya que se prevé una duración de dos años, aunque la prestación atiende una necesidad de carácter continuado en el tiempo a la que correspondería un plazo de ejecución mayor.
Se produce así un fraccionamiento en el tiempo del objeto del contrato que posibilita, en detrimento de los principios de publicidad, concurrencia y libertad de acceso a las licitaciones, adjudicaciones sucesivas al mismo adjudicatario mediante un procedimiento sin publicidad.
A este respecto, el pliego del contrato llega a decir (artículo 7) que “el contrato tendrá una duración máxima de DOS AÑOS, no siendo prorrogable por más tiempo, dado que el procedimiento de licitación aplicado lo ha sido en función del importe total del mismo”. Es decir, la duración no depende, como exige el artículo 23 TRLCSP, de la naturaleza de las prestaciones sino de que no se sobrepase un importe que permita acudir a un procedimiento de adjudicación que debería ser excepcional por contradecir el principio de publicidad que es garantía de la libre concurrencia.
La promoción de la concurrencia por el órgano de contratación ha sido deficiente ya que solamente consiguió que presentase oferta un despacho de abogados”.
…
“La duración prevista en los pliegos del contrato nº 218 de “Prestación de servicio de asesor técnico-jurídico para el Ayuntamiento, el Patronato Municipal de Cultura y el Patronato Municipal de Deportes”, adjudicado mediante procedimiento negociado sin publicidad, no se ajusta a lo establecido en el artículo 23 TRLCSP ya que se prevé una duración de dos años aunque la prestación atiende una necesidad de carácter continuado en el tiempo a la que correspondería un plazo de ejecución mucho mayor.
Se produce así un fraccionamiento en el tiempo del objeto del contrato que posibilita, en detrimento de los principios de publicidad, concurrencia y libertad de acceso a las licitaciones, adjudicaciones sucesivas a un mismo empresario.
Además, el expediente fundamenta el procedimiento negociado sin publicidad y sin promoción mínima de la concurrencia en el artículo 170.d) TRLCSP, es decir, en que “el contrato solamente pueda encomendarse a un único empresario” argumentando que ha de ser adjudicado al abogado que “viene ofreciendo los servicios objeto del contrato al Ayuntamiento hace ocho años”.
No cabe interpretar de esta manera el supuesto excepcional recogido en el 170.d) TRLCSP ya que evidentemente son muchos los abogados que, cumpliendo los requisitos de solvencia que sean proporcionales al objeto del contrato, pueden prestar estos servicios.
La interpretación que realiza el órgano de contratación es contraria a los principios de libre concurrencia, igualdad y no discriminación y libertad de acceso a las licitaciones” . Ver resumen CSP
CCuentas CAM Informe aprobado el 29-07-2014. Se produce fraccionamiento del objeto del contrato, cuando existe una concatenación de procedimientos negociados que, tratados individualmente, permiten el empleo de un procedimiento inadecuado y que afecta a la publicidad. Resulta necesario que la duración del contrato se establezca de forma acorde a la naturaleza y extensión de las necesidades a satisfacer.
La Cámara de Cuentas en el Informe de Fiscalización correspondiente al ejercicio 2010 había indicado respecto a este Ayuntamiento que “diversos expedientes se tramitaron individualmente como procedimientos negociados sin publicidad aunque una adecuada planificación y estudio de las necesidades de los órganos de contratación municipales simplificaría y agilizaría la gestión reuniendo en un único expediente aquellas prestaciones necesarias para satisfacerlas. Además, el incremento de la cuantía del presupuesto de licitación permitiría convocar un procedimiento con publicidad optimizando el precio de las prestaciones y su adecuación al mercado”.
Asimismo, el Informe de Fiscalización correspondiente al ejercicio 2008 afirmó en relación a dos expedientes que con este mismo objeto se habían adjudicado a la misma empresa que sigue siendo contratista en 2012, que dichos expedientes suponían “un fraccionamiento en el tiempo del objeto ya que las prestaciones respectivas se venían realizando por el mismo adjudicatario que de esta manera se mantiene en la prestación encadenando procedimientos negociados sucesivos”.
La reducida duración establecida en los pliegos es la que permite que el valor estimado del contrato no exceda de 100.000 euros y, en consecuencia, posibilita la utilización del procedimiento negociado con publicidad.
Este procedimiento supone una reducción del ámbito de la publicidad en relación con el procedimiento abierto que es el que habría sido procedente en el caso de que el órgano de contratación hubiese establecido una duración acorde con la naturaleza y extensión (como indica el artículo 22 TRLCSP) de las necesidades a satisfacer. Ver resumen CSP
CONSULTAS PROYECTO CSP 9/2019.
CUESTIÓN PLANTEADA:
El objeto del contrato es la selección de entidades bancarias para la colocación en cuenta corriente de los excedentes de liquidez del Consell de Mallorca, mediante la conclusión de un acuerdo marco.
El Pliego de cláusulas administrativas establece como criterio de selección que las entidades financieras se hallen valoradas en cuanto a su nivel de riesgo como mínimo con la clasificación Baa3 por parte de la entidad de valoración independiente MOODY,s. (https://www.moodys.com/pages/default_es.aspx)
A su vez establece que será objeto de puntuación:
Rentabilidad ofrecida (Coste de mantenimiento actual) | 0 % | 50 puntos |
Por cada 0,1 % | Incremento de 10 puntos hasta un total de 100 puntos | |
Por cada -0,1 % | Minoración de 10 puntos hasta un total de -50 puntos | |
Las ofertas intermedias serán objeto de prorrateo | Clasificación de la entidad financiera Sin gastos de cancelación anticipada |
Aaa, Aa1, Aa2, Aa3, A1, A2, A3 | 20 puntos |
Baa1, Baa2 | 10 puntos | |
0 % | 5 puntos | |
Por cada -0,1 % | Minoración de 10 puntos hasta un total de -5 puntos | |
Las ofertas intermedias serán objeto de prorrateo |
El modelo para la presentación de las ofertas es el que se adjunta como anexo 2 y que a continuación se transcribe:
1.- Que me comprometo / que la persona física/jurídica que represento se compromete a ejecutar el acuerdo marco, con estricta sujeción a los requisitos, condiciones i obligaciones que se estipulan en los Pliegos de cláusulas administrativas particulares i de prescripciones técnicas del contrato, de acuerdo con los siguientes parámetros:
Una de las entidades financieras que se ha presentado a la licitación ha presentado una oferta ajustada al modelo establecido en el anexo 2, señalando, no obstante:
Rentabilidad oferta(Coste de mantenimiento anual) | % en números 0,23 % |
% en letras cero con veintitrés por ciento |
Las ofertas intermedias serán objeto de prorrateo | ||
Clasificación entidad financiera | ||
Rentabilidad oferta(Coste de mantenimiento anual) | % en números 0,23 % |
% en letras cero con veintitrés por ciento |
Las ofertas intermedias serán objeto de prorrateo |
Cabe resaltar:
a. En el apartado de la clasificación de la entidad financiera no ha procedido a señalar que rating dispone según la entidad de valoración MOODY’s.
b. En ningún sitio se establecía que la clasificación de la entidad financiera debiese ser en base a MOODY,s, no obstante, tanto en los requisitos de participación (donde sí se hacía expresa referencia) como en las previsiones de puntuaciones (por las escalas de rating, típicas de MOODY,s), cabe deducir que se solicita calificación MOODY,s, sin perjuicio de que pudiese aportarse otra, dado que no todas las entidades financieras se hallan valoradas por MOODY,s, no dependiendo dicha valoración de la voluntad de la entidad financiera.
c. La clasificación financiera aportada por parte de las entidades financieras siempre deberá ser objeto de comprobación y validación por parte de la Administración, dado que no se podrá aportar un certificado por la entidad que lo acredite, toda vez que el certificado lo debería emitir MOODY,s. Existe facilidad de comprobación puesto que los datos se hallan publicados de forma abierta al público en la web de MOODY,s. En caso de discrepancia entre la clasificación indicada en la oferta y la acreditada en la web de MOODY,s se dará valor siempre a esta última.
d. La clasificación financiera de la entidad es la que es en el momento de presentación de las ofertas, sin que pueda ser objeto de modificación a voluntad de la entidad. Es una información de carácter público en la propia web de MOODY´s.
Se solicita su parecer en relación a la siguiente cuestión:
¿Considera factible que se efectúe una solicitud de aclaración de la oferta presentada, completando la misma, de tal modo que se indique por parte de la entidad financiera, al objeto de su posterior comprobación y valoración, qué rating disponía en el momento de presentación de la oferta, según la entidad de valoración MOODY’s? o por el contrario considera si ello puede ser considerado como un incumplimiento del principio de igualdad de trato a los licitadores, por implicar una modificación de la oferta.
RESPUESTA:
Al objeto de poder dar contestación a la consulta planteada, resulta conveniente comenzar analizando el carácter antiformalista que rige la actividad contractual de la Administración, la posibilidad de subsanación de la oferta técnica o económica y los defectos u omisiones subsanables, cuestiones que se abordan en los siguientes apartados:
1. Carácter antiformalista de la actividad contractual de la Administración y garantía del principio de concurrencia en la licitación.
La actuación de la Administración debe garantizar la libre concurrencia de los licitadores, evitando que la apreciación de estrictos requisitos formales suponga la exclusión de proposiciones por defectos fácilmente subsanables.
Así, la Sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 21 de septiembre de 2004, que cita a su vez la Sentencia del Tribunal Constitucional 141/93, de 22 de abril, refleja la doctrina jurisprudencial (entre otras, sentencias 6 de julio de 2004 y 22 de julio de 2011) y la doctrina administrativa de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (informes 26/97, de 14 de julio; 13/92, de 7 de mayo; y 1/94, de 3 de febrero), que se inclina cada vez más por la aplicación de un criterio antiformalista y restrictivo en el examen de las causas de exclusión de las proposiciones, afirmando reiteradamente que “una interpretación literalista que conduzca a la no admisión de las proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia”.
El principio de concurrencia consagrado en el artículo 1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), aboga por favorecer la admisión de licitadores al procedimiento, proscribiendo que puedan ser excluidas proposiciones por la presencia de errores fácilmente subsanables, dado que, como afirma la precitada sentencia del TS de 21 de septiembre de 2004:
“Una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia, que se establece en el artículo 13 de la Ley de Contratos del Estado, de 8 de abril de 1.965, así como que la preclusión de aportaciones documentales tiene por objeto evitar sorpresas para los demás concursantes, o estratagemas poco limpias, pero no excluir a los participantes por defectos en la documentación de carácter formal, no esencial, que, como hemos dicho, son subsanables sin dificultad, doctrina que se encuentra recogida en anteriores sentencias de la Sala, como las de 22 de junio de 1.972, 27 de noviembre de 1.984 y 19 de enero de 1.995.”
Dicho parecer, si bien centrado ya en el ámbito de las proposiciones, es idéntico al sostenido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), entre otras, en Sentencia de 10 de diciembre de 2009 (Asunto T-195/08, Antwerpse Bouwwerken NV/Comisión) que en su apartado 56, considera que:
“...cuando la formulación de la oferta y las circunstancias del asunto, conocidas por la Comisión, indican que probablemente la ambigüedad puede explicarse de modo simple y disiparse fácilmente. En tal caso, es contrario, en principio, a las exigencias de una buena administración que la Comisión desestime dicha oferta sin ejercer su facultad de solicitar aclaraciones. Reconocerle, en tales circunstancias, una facultad discrecional absoluta seria contrario al principio de igualdad de trato”
En esta línea, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid en la Resolución 265/2018, considera que uno de los principios fundamentales que rige el procedimiento de la licitación pública es el de igualdad entre los licitadores, en aras a garantizar la máxima transparencia y la concurrencia de los licitadores en igualdad de oportunidades, si bien, los principios de libertad de acceso a las licitaciones y de una eficiente utilización de los fondos, enunciados en el artículo 1 LCSP, son contrarios a un excesivo formalismo siempre que las ofertas cumplan los requisitos exigidos.
En esta línea, la Mesa de contratación, que de conformidad con el artículo 22.b) del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, tiene la función de determinar los licitadores que deben ser excluidos del procedimiento por no acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el PCAP, debe actuar de forma que no limite la concurrencia, evitando, en la medida de lo posible, excluir a licitadores por cuestiones formales, respetando a la vez los principios de igualdad de trato a los candidatos y de transparencia en el procedimiento.
2. Posibilidad de subsanar o aclarar la oferta técnica o económica.
La normativa contractual dispone como regla general la subsanación de los defectos que se aprecien en la documentación administrativa, en el sentido de que la subsanación se refiere a la justificación de un requisito que se encuentra cumplido, sin conferir una nueva oportunidad para hacerlo (artículo 81 RGLCAP), pero no regula expresamente la subsanación de las ofertas técnicas o económicas.
Por tanto, respecto de la oferta técnica y/o económica no existe obligación alguna por parte del órgano de contratación o, en su caso, de la mesa de contratación de solicitar su aclaración o subsanación, debiendo soportar el licitador las consecuencias del incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la oferta, según se desprende de la doctrina sentada por el TJUE, Sala Cuarta, en Sentencia de 29 de marzo de 2012 (asunto C-599/2010).
No obstante, respecto a la posibilidad de subsanar o aclarar las proposiciones de los licitadores, el propio TJUE, entre otras, en la referida sentencia de 29 de marzo de 2012, ha matizado el criterio general, al considerar que el Ordenamiento Jurídico Comunitario no se opone a que,
“(…) excepcionalmente, los datos relativos a la oferta puedan corregirse o completarse de manera puntual, principalmente porque sea evidente que requieren una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, a condición de que esa modificación no equivalga a proponer en realidad una nueva oferta”, recalcando que “el poder adjudicador puede solicitar por escrito a los candidatos que aclaren su oferta, sin solicitar ni aceptar, no obstante, modificación alguna de la misma.”
Igualmente, el TJUE en su Sentencia de 11 de mayo de 2017, C-131/16, señala que el principio de igualdad de trato no se opone a que una oferta se pueda corregir (subsanar) o completar (aclarar) de manera puntual, cuando sea evidente que requiere una aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, con la condición de que no se puede presentar lo que constituiría una nueva oferta:
“El principio de igualdad de trato de los operadores económicos (...) no se opone a que la entidad adjudicadora requiera a un licitador para que aclare una oferta o para que subsane un error material manifiesto del que adolezca dicha oferta, a condición, no obstante, de que dicho requerimiento se envíe a todos los licitadores que se encuentren en la misma situación, de que todos los licitadores sean tratados del mismo modo y con lealtad y de que esa aclaración o subsanación no equivalga a la presentación de una nueva oferta, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente.”
Por tanto, es posible solicitar aclaraciones o subsanaciones que en modo alguno supongan alteración de la oferta, pero no la adición de otros elementos, pues ello podría supondría dar la opción al licitador afectado de modificar su oferta, lo que traería como consecuencia una notable contradicción con el principio de igualdad proclamado como básico de toda licitación en los artículos 1 y 132 LCSP, tal y como considera el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la Resolución 39/2018.
A este respecto, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Andalucía en su Resolución 260/2019 trae a colación la sentencia del TJUE de 10 de diciembre de 2009, asunto T-195/08, que analiza con detalle la posibilidad de solicitar aclaraciones en relación con las ofertas, pudiendo resumirse su doctrina del modo siguiente:
1. Si bien es cierto que un órgano de contratación está obligado a redactar las condiciones de una licitación con precisión y claridad, no está obligado a prever todos los supuestos, por raros que sean, que puedan presentarse en la práctica.
2. Cabe tomar la iniciativa de ponerse en contacto con el licitador cuando una oferta requiera aclaraciones suplementarias, o cuando se trate de corregir errores materiales en la redacción de la oferta, pues es esencial, en aras de la seguridad jurídica, que pueda asegurarse con precisión el contenido de la oferta y, en particular, la conformidad de esta con los requisitos establecidos en el pliego.
3. El principio de igualdad de trato entre los licitadores no puede impedir el ejercicio de esta facultad, siempre que se trate por igual a todos los licitadores y que ello no suponga la modificación del contenido de la oferta presentada.
En conclusión, la solicitud de aclaración o subsanación de las ofertas no es una obligación impuesta al órgano de contratación o, en su caso, a la mesa de contratación, sino una posibilidad que tienen cuando entienden que una oferta requiere aclaraciones suplementarias o cuando entienden que se han de corregir errores materiales en la redacción de la oferta; por tanto, no están obligados a solicitarla si entienden que la misma es lo suficientemente clara y precisa.
De acuerdo con estas consideraciones, la solicitud de subsanación o aclaración tiene como límite el que no suponga una modificación de los términos de la oferta, bien por variar su sentido inicial, bien por incorporar otros inicialmente no previstos (Resoluciones del TACRC 64/2012, 35/2014, y 876/2014, entre otras). Lo decisivo es que la subsanación o aclaración no propicie el otorgamiento de un trato de favor a un interesado en detrimento de los demás licitadores, en el sentido de que diera lugar a que aquél, después de conocer el contenido de las otras ofertas, pudiera alterar la proposición inicialmente formulada.
En todo caso, como nos recuerda el TS en su Sentencia de 25 de mayo de 2015, además de valorar la relación entre la aplicación del principio de subsanabilidad de los defectos formales y la libertad de concurrencia, debe valorarse que su utilización contribuye a la elección de la oferta más ventajosa para los intereses públicos.
3. Defectos u omisiones subsanables.
En relación a los defectos u omisiones subsanables, el TACRC en la Resolución 660/2014 expone las conclusiones de la doctrina jurisprudencial y administrativa en relación con los defectos u omisiones subsanables, indicando que:
“En orden a determinar qué defectos u omisiones tienen la consideración de subsanables y cuáles, por el contrario, serían insubsanables, con base en el artículo reglamentario citado, como criterio general orientativo – y teniendo en cuenta la imposibilidad de realizar una lista apriorística exhaustiva de defectos subsanables e insubsanables - se viene admitiendo que son insubsanables los defectos consistentes en la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos en el momento de cierre del plazo de presentación de proposiciones, y subsanables aquéllos que hacen referencia a la simple falta de acreditación de los mismos (en este sentido, Informe 48/2002, de 28 de febrero de 2003, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa)”.
Por tanto, serán defectos subsanables la falta de acreditación del requisito e insubsanables aquellos que no cumplan los requisitos exigidos en el momento de finalización del plazo de presentación de ofertas.
En conclusión, siguiendo la doctrina sobre la interpretación antiformalista de la actividad de la Administración y la posibilidad de la subsanación de la oferta, ésta será posible siempre que no suponga una modificación en la misma que otorgue un trato de favor a un interesado en detrimento de los demás licitadores y cuyo defecto sea la falta de acreditación y no su inexistencia, salvaguardando, en todo caso, el principio de igualdad y transparencia.
A continuación, analizaremos la aplicación de la anterior jurisprudencia y doctrina administrativa a la consulta planteada, que tiene como origen la ausencia, por parte del licitador, de oferta a un criterio de adjudicación valorable en cifras o porcentajes, planteándose la duda sobre la posibilidad de solicitar la subsanación o aclaración de la oferta al contratista.
Según los hechos relatados en la consulta, es esencial comenzar destacando que, respecto del criterio de adjudicación relativo a la clasificación de la entidad financiera, la clasificación aportada por los licitadores siempre va a ser objeto de comprobación y validación por parte de la Administración, existiendo facilidad de comprobación de los datos al estar publicados de forma abierta al público en la web de MOODY´S, indicándose en la consulta que, en caso de discrepancia entre la clasificación indicada en la oferta y la acreditada en la web, se dará el valor siempre a los datos publicados por la entidad clasificadora.
Además, la clasificación financiera de la entidad que será objeto de valoración es la que tenía en el momento de presentación de las ofertas, sin que la clasificación financiera pueda ser objeto de modificación a voluntad de la entidad licitadora. Es, por tanto, una información de carácter público que figura en la propia web de MOODY´s.
Teniendo en cuenta lo anterior, cabe traer a colación la Resolución 91/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación de Galicia, que analiza el régimen de subsanación en relación a los criterios de adjudicación valorables en cifras o porcentajes, considerando el Tribunal que:
“Debemos destacar la necesidad en estos supuestos de ponderar las circunstancias de cada caso en concreto, para poder así determinar la aplicación de la doctrina antes mencionada. Como señala el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 399/2015:
“ha de reconocerse que no es posible dar una respuesta general. En definitiva, es cierto que la entidad contratante no está en todos los casos obligada a requerir aclaración de las ofertas en esta fase del procedimiento cuando las mismas resultan defectuosas, como si ocurre, por el contrario, en el caso de la documentación administrativa o en el caso de ofertas anormales o desproporcionadas, sino que habrá que ponderar si, a la vista de las circunstancias, era razonable el menos a priori suponer que el licitador podía ofrecer una aclaración sin variar su oferta, tal y como exige la doctrina antes señalada. Por el contrario, si la oferta es manifiestamente incongruente o errónea, entonces la aclaración no resultaría procedente”.
Por lo tanto, resulta necesario analizar los diversos aspectos concretos del caso que se expone ante este Tribunal, del que podemos resaltar las siguientes características.
En primer lugar, nos encontramos ante la documentación acreditativa de un criterio de valoración automática, no ante un criterio sometido al juicio del valor del órgano de contratación que supondría enjuiciar técnicamente la información aportada en la oferta. En este caso, reiteramos, es un criterio automático, por lo que lo relevante de la oferta del licitador es comprobar si aporta los datos necesarios para la aplicación de la fórmula matemática prevista en los pliegos, adquiriendo un perfil secundario el formato en el que se presenten.
A este respecto, la declaración presentada por la recurrente sí contiene los elementos necesarios para su valoración, limitándose la deficiencia producida al tipo de documento escogido para su acreditación, por lo que una posible subsanación de ese aspecto no supondría la modificación del concreto contenido a valorar. De hecho, la certificación ajustada a lo previsto en el PCAP que la recurrente acompaña a su escrito de impugnación, firmada por la secretaria del IES de Poio, recoge el mismo contenido evaluable que la declaración presentada en el procedimiento de licitación.
(…) Finalmente, para llegar a una conclusión debemos hacer especial referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 25.05.2015 en la que enjuiciando un supuesto fáctico similar al aquí expuesto concluye:
“Estamos, pues, ante un requisito o criterio que debe justificarse documentalmente. En este caso, la única discusión es, como se ha dicho, la de si al no reputarse bastante la justificación aportada por CLECE, procedía ofrecerle la posibilidad de subsanar, tal hizo el TACRC. Planteado así el problema entendemos que la solución acertada es la que alcanzó el TACRC y de entre las razones que ofrece para fundamentar la aplicación, también en este caso, del principio de subsanación debemos destacar las que tienen presente que, al margen de cuál se considere que es la naturaleza del requisito relativo al Centro Especial de Empleo, lo cierto es que CLECE lo hizo valer oportunamente y, a su juicio, de manera suficiente. Es decir, había incluido en su proposición dicho Centro y, como resultó tras la subsanación, efectivamente contaba con él. No hubo, en consecuencia, alteración de su oferta ni, por tanto, quiebra del principio de igualdad de trato ni de la libre concurrencia. Es más, pueden traerse aquí las consideraciones que hace el TACRC sobre la relación entre la aplicación del principio de subsanabilidad de los defectos formales y la libertad de concurrencia y añadir a ellas que su utilización en supuestos como éste contribuye a la elección de la oferta más ventajosa para los intereses públicos. No hay, pues, razón para no aplicar a esta documentación el régimen general de subsanación”
Así, lo que se muestra ante este Tribunal es que en este caso concreto nos encontramos ante una licitadora que aportó ante el órgano de contratación en su oferta los elementos necesarios para su valoración, si bien acreditados de manera incorrecta, por lo que una posible subsanación de ese defecto no supondría la modificación de su oferta, ni por tanto vulneraría el principio de igualdad, ya que el hecho de que el medio de acreditación sea una declaración formal o una certificación en nada cambia su contenido, que es el elemento que necesariamente debe ser objeto de valoración.”
Por tanto, dado que se trata de un criterio de adjudicación valorable en cifras o porcentajes y no de un criterio sometido al juicio de valor, que supondría enjuiciar técnicamente la información aportada en la oferta, lo relevante de la oferta del licitador es comprobar si aporta los datos necesarios para la aplicación de la fórmula matemática o puntuación prevista en el pliego. Además, ante la posible subsanación, la precitada Resolución considera que la utilización del principio de subsanabilidad de los defectos formales y la libertad de concurrencia contribuye a la elección de la oferta más ventajosa para los intereses públicos, por lo que no habría razón para no aplicar el régimen general de subsanación.
A este respecto, analizando los aspectos concretos de la consulta, el dato necesario para la valoración del criterio no ofertado por el licitador sería la clasificación de la propia entidad. Esta clasificación es inherente a la entidad licitadora, la cual ostenta una clasificación en el momento de presentación de ofertas, que no podría ser objeto de modificación a voluntad de la misma y que, además, siempre va a ser objeto de posterior comprobación y validación por la Administración, que en caso de discrepancia entre la clasificación indicada en la oferta y la acreditada en la web de la entidad clasificadora, siempre dará el valor a la que figure en la web de la entidad.
Siendo así, en aplicación de la doctrina antiformalista que rige la actividad contractual de la Administración y los principios de concurrencia y de eficiente utilización de los fondos públicos, ante la ausencia por parte del licitador de la referencia expresa a la clasificación de la entidad en la oferta, la cual es inherente a la misma y siempre será objeto de posterior comprobación por la Administración en la web oficial, podría considerarse que la posible aclaración o subsanación no supondría la modificación de su oferta, ya que no variaría su sentido inicial ni incorporaría otros inicialmente no previstos, por lo que no se vulnerarían los principios de igualdad y de transparencia, ya que el hecho de que se aclare o subsane en nada cambia su contenido a valorar, siendo la clasificación que ostenta la entidad a la finalización del plazo de presentación de ofertas en la web oficial de la entidad clasificadora el elemento que necesariamente debe ser objeto de valoración, el cual se comprueba a posteriori por la Administración.
A la vista de lo expuesto cabe concluir que,
1. La actuación de la Administración debe garantizar la libre concurrencia de los licitadores, evitando que la apreciación de estrictos requisitos formales suponga la exclusión de proposiciones por defectos fácilmente subsanables.
2. La subsanación de la oferta técnica o económica será posible siempre que no suponga una modificación en la misma, bien por variar su sentido inicial, bien por incorporar otros inicialmente no previstos, de forma que se otorgue un trato de favor al interesado en detrimento de los demás licitadores, salvaguardando, en todo caso, los principios de igualdad de trato y de transparencia.
3. Teniendo en cuenta la doctrina antiformalista que rige la actividad contractual de la Administración y los principios de concurrencia y de eficiente utilización de los fondos públicos, ante la ausencia por parte del licitador de la referencia expresa a la clasificación de la entidad en la oferta, la cual es inherente a la misma y siempre será objeto de posterior comprobación por la Administración en la web oficial, podría considerarse que la posible aclaración o subsanación no supondría la modificación de su oferta, ya que no variaría su sentido inicial ni incorporaría otros inicialmente no previstos, por lo que no se vulnerarían los principios de igualdad y de transparencia, ya que el hecho de que se aclare o subsane en nada cambia su contenido a valorar, siendo la clasificación que ostenta la entidad a la finalización del plazo de presentación de ofertas en la web oficial de la entidad clasificadora el elemento que necesariamente debe ser objeto de valoración, el cual se comprueba a posteriori por la Administración.
Las respuestas a las consultas constituyen meras opiniones técnicas del equipo del Proyecto CSP, con exclusivo valor informativo y se expresan salvo mejor criterio fundado en derecho.
CONSULTAS PROYECTO CSP 8/2019. La visita a las instalaciones como requisito para la presentación de oferta: garantías para el respeto a los principios de igualdad y concurrencia.
CUESTIÓN PLANTEADA:
Empresa Pública Gestión de Activos, S.A. realiza múltiples licitaciones de obras y servicios a realizar en inmuebles, estableciendo como requisito previo y preceptivo y, por tanto, excluyente del proceso de licitación si no se efectúa, respecto a la presentación de la oferta la visita a las instalaciones objeto de los trabajos a contratar y ello con la finalidad de que el licitador tenga perfecto conocimiento del inmueble y/o instalación concreta sobre el que va a trabajar, su realidad y circunstancias.
¿hay alguna norma o resolución que prohíba incluir en los pliegos esta visita como condición inexcusable para la presentación de ofertas?
RESPUESTA:
La contratación pública, en términos del artículo 1 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP), se debe ajustar
“a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.”
Del escrito de consulta se desprende la necesidad de que el órgano de contratación incorpore a los pliegos un requisito, la visita a las instalaciones que serán objeto de mantenimiento o conservación, que podría suponer una traba a la aplicabilidad de alguno de los principios generales indicados, dado que se exige un desplazamiento de los licitadores a los bienes objeto de mantenimiento, conservación o reparación, el cual podría estar condicionado por la ubicación física del licitador y la disponibilidad de medios y de tiempos para dar cumplimiento a este requerimiento, lo que en principio podría considerarse que afecta al principio de igualdad, limitando la concurrencia al procedimiento de licitación.
En este sentido, es importante resaltar que la entidad consultante vincula la exigibilidad de las visitas a los contratos de obras y servicios que vaya a celebrar sobre determinados inmuebles, lo que puede hacer necesario la visita para evaluar de una forma real y precisa el estado de los bienes sobre los que en el futuro se deba ejecutar el contrato, dado que si bien en el expediente debe figurar la documentación que defina técnicamente las prestaciones a desarrollar, bien a través del PPT en los contratos de servicios, bien a través del Proyecto en el contrato de obras, es cierto que la visita permitirá comprobar “in situ” el estado real de conservación de los bienes, aportando, en aquellos casos que resulte necesario, un valor añadido para la presentación de ofertas.
La Ley 9/2017 ha previsto este supuesto en el artículo 136, dedicado a los plazos de presentación de las solicitudes de participación y de las proposiciones, estableciendo que
“Cuando las proposiciones solo puedan realizarse después de una visita sobre el terreno o previa consulta «in situ» de la documentación que se adjunte al pliego, los plazos mínimos para la presentación de las ofertas y solicitudes de participación que establece esta Ley, se ampliarán de forma que todos los que interesados afectados puedan tener conocimiento de toda la información necesaria para preparar aquellas.”
Como vemos, por tanto, la norma ha previsto expresamente la posibilidad de articular visitas sobre el terreno durante el proceso de licitación, si bien en estos casos deberían ampliarse los plazos de presentación de ofertas para que no suponga un obstáculo a la concurrencia.
En esta línea, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en su resolución 367/2019, ha considerado adecuado el establecimiento del requisito de efectuar un visita obligatoria para contratos que tienen por objeto el mantenimiento de instalaciones, al considerar que la inspección puede resultar el modo más objetivo y certero de conocer su estado, sin que sea presumible que la información que pudieran suministrar los pliegos, por rigurosa y completa que fuese, permita el mismo nivel de conocimiento. Así, en la referida resolución se puede leer
“(…) Así descrito el servicio, el conocimiento del estado en que se encuentran las instalaciones existentes se considera primordial por el órgano de contratación para la realización de ofertas adecuadas a las necesidades reales que aquellas demandan, a cuyos efectos la inspección o examen directo de las instalaciones puede resultar el modo más objetivo y certero para alcanzar una conclusión fundada de su estado, sin que sea presumible que la información que pudieran suministrar los pliegos, por rigurosa y completa que fuese, permita el mismo nivel de conocimiento.
Así configurada la prestación y teniendo en cuenta su naturaleza, resulta razonable que el órgano de contratación quiera asegurar la adjudicación del contrato a una oferta viable realizada sobre la base de un examen “in situ” del estado de las instalaciones a mantener, máxime cuando, como se ha expuesto, el PPT obliga al mantenimiento de todos los equipos y elementos con independencia del tipo, estado y calidad y sin que prevea la posibilidad de su sustitución sin previa autorización. Es más, la propia LCSP admite “la visita sobre el terreno o previa consulta in situ” como condición necesaria para la realización de las proposiciones, aunque prevea para estos casos la ampliación del plazo de presentación de ofertas. Dice así el artículo 136.3 “Cuando las proposiciones solo puedan realizarse después de una visita sobre el terreno o previa consulta «in situ» de la documentación que se adjunte al pliego, los plazos mínimos para la presentación de las ofertas y solicitudes de participación que establece esta Ley, se ampliarán de forma que todos los que interesados afectados puedan tener conocimiento de toda la información necesaria para preparar aquellas”.
En el sentido que venimos exponiendo, se ha pronunciado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TARC), sirva citar la resolución 403/2017, de 5 de mayo, en la que se señala que
“Efectivamente, es corriente y así se contempla en el pliego de cláusulas administrativas que se exija a los licitadores como requisito para presentar una oferta que hayan visitado las instalaciones, lo que se acredita con el oportuno certificado. Con ello se asegura que al redactar la oferta tenga conocimiento la empresa de las prestaciones que ha de realizar, así como calcular adecuadamente los costes (...)”, y en la Resolución 1144/2018, de 17 de diciembre, viene a reconocer que la visita obligatoria prevista en el PPT para verificar el estado actual del equipamiento existente permite a los licitadores adquirir un conocimiento razonable de los equipos para la realización de sus proposiciones”.
En todo caso, la exigencia del certificado o documento acreditativo de la visita o inspección a las instalaciones debe responder siempre a la necesidad justificada por el órgano de contratación -y constatada a través del contenido de los pliegos- de garantizar ofertas adecuadas a la realidad de la obra o servicio a contratar, para asegurar, a la postre, la buena marcha en la ejecución del mismo y dar respuesta así al cumplimiento y realización de sus fines públicos ( artículo 28.1 de la LCSP).
Para concluir queremos recordar que, si se trata de un contrato de mantenimiento respecto de bienes o equipos que en la actualidad estén siendo objeto de mantenimiento por un contratista, no sería necesario que el actual contratista efectuase la visita, salvo que existiesen elementos adicionales que debieran ser objeto de mantenimiento, toda vez que la finalidad de la visita, que no es otra que conocer las instalaciones para obtener unas ofertas adaptadas, se encontraría cumplida. En esta línea traemos a colación la resolución 579/2016 del TACRC, que establece que
“ (…) entendemos que una interpretación literal y teleológica o finalista de la disposición del PCAP cuestionada e incluida en el Anexo II implica, como acepta el órgano de contratación, que tal exigencia que contiene se basa en la finalidad (“intención”, dice el órgano de contratación) de que se conocieran las instalaciones para “obtener las oferta más adaptada a las necesidades del centro, con objeto de facilitar la conveniente preparación de las ofertas.” En tal contexto, es plenamente lógico que la actual contratista entendiera el pliego en el sentido de que en el caso (como a ella le sucedía) de que resultase notorio que tenía un conocimiento pleno de las instalaciones (por ser éstas objeto continuo, precisamente, de sus “visitas” en el ejercicio de su función contractual), no le era necesario realizar una visita adicional, pues la finalidad de ésta ya estaba cumplida.
Cierto es que si la nueva contratación exigiera un conocimiento de las instalaciones adicional o distinto del que puede razonablemente entenderse que tiene esta licitadora por el hecho de ejecutar durante varios años y hasta el momento presente prestaciones contractuales en dichas instalaciones, podría entenderse que la exigencia de la visita era inexcusable incluso para esta previa contratista, con el fin de que pudiera realizar una oferta adecuada. Pero el órgano de contratación no justifica tal extremo en su informe, limitándose a razonar sobre la independencia de ambas licitaciones desde el punto de vista jurídico.
Sentado lo anterior, no cabe apreciar vulneración de los principios de concurrencia e igualdad en aquellos casos en que, motivadamente, se exija una visita como requisito necesario para presentar la oferta, siempre que, además, se amplíen los plazos mínimos establecidos por la norma para ello.
A la vista de lo expuesto cabe concluir que,
En los contratos de obra y en los de servicio consistentes en realizar actuaciones de mantenimiento, conservación o reparación de bienes inmuebles, en los que resulte necesario conocer el estado del bien o las instalaciones sobre las que se deba desarrollar la prestación, se puede exigir una visita como requisito necesario para presentar la oferta, con el fin de mejorar el conocimiento y garantizar ofertas adecuadas a la realidad del servicio a contratar, para asegurar, a la postre, la buena marcha en la ejecución del mismo y dar respuesta así al cumplimiento y realización de sus fines públicos.
En aquellos supuestos en que se exija una visita a los bienes o instalaciones objeto del contrato, se deberían ampliar los plazos mínimos que fija la norma para la presentación de las ofertas, a fin de conceder unos plazos adecuados para efectuar la visita y poder preparar adecuadamente la oferta.
Las respuestas a las consultas constituyen meras opiniones técnicas del equipo del Proyecto CSP, con exclusivo valor informativo y se expresan salvo mejor criterio fundado en derecho.
DOCUMENTOS CSP. LAS CONSULTAS PRELIMINARES AL MERCADO. CLAVE PARA LA EFICIENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. Fco. Javier Vázquez Matilla. Abogado. Colaborador del Proyecto CSP. Miembro del grupo de expertos en contratación pública de la Comisión Europea.
1. Introducción.
Adherir el término “nuevas Directivas sobre contratación pública” al de “efecto directo” provoca el desconcierto de los poderes adjudicadores, a quienes ya les cuesta esfuerzo conocer en qué grado está vigente el actual Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público – en adelante TRLCSP – en su veintena de reformas en escasos 5 años. A la aplicación del TRLCSP hay que sumarle la de aquellos preceptos de las nuevas directivas con efecto directo – aspecto poco sencillo teniendo en cuenta la discrepancia existente entre informes como el de la Generalitat catalana con los de los tribunales de recurso especial o Junta Consultiva de Contratos Públicos -. A su vez, para los operadores económicos, se ve más como un problema que como una solución.
Sin embargo, debemos tomar el momento actual como una oportunidad. Una oportunidad para conseguir una contratación eficiente. No será la Ley la que solucione los problemas de la ineficiencia y la acuciante corrupción en materia de contratación pública. En España contamos con Código Penal, leyes de transparencia, anti corrupción y por supuesto, sobre contratación pública. Pero nada va a cambiar si no cambiamos nuestra forma de contratar.
Pero ello, no es nada nuevo. El problema de la ineficiencia de la contratación, de los sobrecostes y de las ofertas anormales es muy viejo, como muestra la Carta del reputado Ingeniero francés Sébastien Vauban (1633-1707) – Mariscal de Francia, Comisario General de Fortificaciones de Luis XIV – al Ministro de Guerra, Francisco Miguel Lauvois, suscrita en Belle Isle en Mer el 17 de Julio de 1683.
Tenemos la oportunidad de dejar de actuar del mismo modo, aunque las leyes sean distintas, y ahora, apoyados por las nuevas previsiones comunitarias, emplearlas como acicate para cambiar nuestra forma de contratar.
La primera cuestión importante es cómo definimos el objeto del contrato y su precio. A menudo el personal del poder adjudicador no posee los conocimientos suficientes sobre el contrato que está licitando y las consecuencias son la indeterminación del objeto, la inadecuación del precio y el establecimiento de generalidades y arbitrariedades en los criterios de adjudicación vinculados a un juicio de valor. Ello conlleva la elección de una oferta inadecuada, lo que a menudo obliga a modificar el contrato en fase de ejecución para paliar la indefinición inicial, de forma que será con suerte durante la ejecución cuando el poder adjudicador vaya advirtiendo qué era lo que necesitaba. Por no hablar de los conflictos de intereses y violación del principio de igualdad de trato al consultar solo con la entidad que viene prestando el servicio o sirviéndonos los suministros frente a los nuevos licitadores. Todo ello se traduce en una gestión ineficiente, y una violación flagrante de los principios rectores de la contratación pública.
2. Las consultas preliminares.
Ahora, la cuarta generación de Directivas nos ofrece una nueva herramienta que puede y debe ser puesta en valor. Se trata de las “consultas preliminares”. No obstante, existe el riesgo, como ocurriera con la incapacidad de la Administración para negociar en el procedimiento negociado, que su aparente complejidad termine retrayendo su uso . Según el informe 19/2014 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña estas consultas constituyen un mecanismo muy recomendable por estar dirigido a la consecución de contrataciones públicas más eficaces y eficientes, como pieza fundamental de una adecuada planificación y preparación de los procedimientos de contratación pública.
2.1 Regulación en las nuevas directivas de contratación pública.
Las consultas preliminares se regulan en los artículos 40 y 41 de la Directiva 2014/24/UE.
Estos preceptos posibilitan que los poderes adjudicadores, antes de iniciar un procedimiento, puedan realizar consultas del mercado con vistas a preparar la contratación e informar a los operadores económicos acerca de sus planes y sus requisitos de contratación. Señala que para ello, los poderes adjudicadores podrán, “por ejemplo, solicitar o aceptar el asesoramiento de expertos o autoridades independientes o de participantes en el mercado, que podrá utilizarse en la planificación y el desarrollo del procedimiento de contratación, siempre que dicho asesoramiento no tenga por efecto falsear la competencia y no dé lugar a vulneraciones de los principios de no discriminación y transparencia”.
En definitiva, frente al actual artículo 56 del TRLCSP que señala que “no podrán concurrir a las licitaciones empresas que hubieran participado en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato siempre que dicha participación pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras”, ahora se abre una nueva vía para definir adecuadamente el objeto del contrato.
Este precepto no fue novedoso por su introducción en la LCSP de 2007, dado que ya se recogía en el artículo 52.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el cual se aprueba el Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas – TRLCAP –, el cual establecía que "en los contratos sometidos a esta Ley, no pueden concurrir a las licitaciones empresas que hayan participado en la elaboración de las especificaciones técnicas relativas a estos contratos siempre que la participación pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato de privilegio con respecto al resto de las empresas licitadoras". Ello no debe hacernos creer que lo que señala el TRLCSP, o señalaba el TRLCAP, resulta incompatible con estas nuevas previsiones. Lo que se prohibía y sigue estando proscrito es la participación que pueda provocar una restricción a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto a otras empresas.
Dicho de otro modo, hasta el momento existía temor a la realización pública de consultas preliminares, porque pareciera que con ello se estaba lesionando la competencia bajo la fórmula de un trato de favor. Sin embargo, la práctica supera siempre la letra de la norma, y raro era el contrato en el que sus redactores no consultaban – sin publicidad ni reseña alguna en el expediente – a la empresa del sector de su confianza o simplemente a las empresas de las que tenían conocimiento, sin plasmar nada de ello en el expediente y generando muchas veces que en esas comunicaciones se favoreciera la introducción de una prescripción técnica excluyente, un certificado de calidad de incidencia colateral para el contrato, o una solvencia desproporcionada, que dejaba fuera a gran parte del sector y primaba a uno frente al resto. Ahora, por fin se regularizan estas consultas permitiéndolas pero acompañándolas de las medidas que exige el artículo 41 de la Directiva 2014/24/UE, de forma que cuando un candidato o licitador, o una empresa vinculada a un candidato o a un licitador, haya asesorado al poder adjudicador, sea o no en el contexto del artículo 40, o haya participado de algún otro modo en la preparación del procedimiento de contratación, se exige que el poder adjudicador tome las medidas adecuadas para garantizar que la participación de ese candidato o licitador no falsee la competencia. Señala el precepto que “estas medidas incluirán la comunicación a los demás candidatos y licitadores de la información pertinente intercambiada en el marco de la participación del candidato o licitador en la preparación del procedimiento de contratación, o como resultado de ella, y el establecimiento de plazos adecuados para la recepción de las ofertas”.
Pero la aportación más relevante de las Directivas, es que “el candidato o el licitador en cuestión solo será excluido del procedimiento cuando no haya otro medio de garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato”. Incluso se señala que antes de proceder a dicha exclusión, se dará a los candidatos o licitadores la oportunidad de demostrar que su participación en la preparación del procedimiento de contratación no puede falsear la competencia. Con ello, a mi entender, se facilita o favorece que se produzcan estas consultas preliminares.
2.2 Metodología para realizar consultas preliminares.
Sobre cómo realizar las consultas preliminares nada señala actualmente el TRLCSP, ni ninguna otra norma que podamos emplear como referente. El Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público prácticamente reproduce la regulación comunitaria, a salvo de añadir el importante detalle de que las consultas se formulen “a los operadores económicos que estuvieran activos en el mismo”.
El Consejo de Estado en su informe sobre el anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público reconoce que en la mayor parte de las situaciones “(...) a los compradores, les resulta útil conocer la experiencia y los saberes de los eventuales oferentes para aprovecharlos a la hora de definir las características del bien o servicio a adquirir y así satisfacer mejor sus necesidades. Los instrumentos empleados en el ámbito de la contratación para obtener información de los eventuales oferentes son varios, a saber:
a) Request for information (RFI): solicitud de información o consultas preliminares b) Request for proposal (RFP): solicitud de propuesta; c) Request for quotation (RFQ): solicitud de presupuesto; y d) Invitation for Bid (IFB): solicitud para ofertar.
El anteproyecto regula por primera vez, como se ha dicho, el primero de los instrumentos citados: las consultas preliminares o el requerimiento de información. Las consultas preliminares son una figura contemplada por las normas jurídicas europeas, que preconizan su establecimiento con carácter general en el ámbito de las relaciones contractuales públicas y privadas como método adecuado para favorecer la eficiencia económica. Así, se contempla en el artículo 2.302 del Proyecto de Código Contractual Privado Europeo, en el Plan de Acción sobre un derecho europeo de contratos más coherentes, hecho por la Comisión Europea en enero de 2003, y en el Draft Common Frame of Reference, de 2008. Constituyen, por otra parte, un instrumento adecuado para satisfacer las necesidades perseguidas con los contratos y la idoneidad de sus objetos y contenidos deben determinarse con exactitud, velándose en todo caso por la eficiencia, valorando la innovación y la incorporación de la alta tecnología y promoviendo la participación de las empresas”.
A mi entender, ante la falta de regulación, lo relevante es que la colaboración no sea sesgada. Lo más coherente con la búsqueda de la estimulación del mercado y la definición adecuada del objeto del contrato es publicitar un anuncio previo, con unas consultas concretas o bien estableciendo un plazo para recibir sugerencias o aportaciones, siendo posibles las reuniones. El Consejo de Estado viene a cuestionar que las consultas preliminares puedan hacerse con un único operador o asesor. Es notorio que a mayor información mayor definición del objeto del contrato. No obstante, no parece arriesgado señalar que no es tan relevante con qué sujetos se entablen conversaciones, sino más bien que el resultado se plasme en el expediente incluyendo un resumen de las comunicaciones intercambiadas, de forma que se identifique a los consultados y sus aportaciones. Una buena estrategia podría ser ofrecer un anexo de información complementaria junto con el anuncio y los pliegos de condiciones, para así favorecer un mayor conocimiento y definición de la necesidad objeto del contrato.
La Guía para autoridades públicas sobre la Contratación Pública de Innovación , editada por la Comisión Europea caracteriza distintas fases del proceso de consultas preliminares.
Una primera fase decidiendo el ámbito de la consulta, identificando las necesidades de los destinatarios del contrato, el procedimiento de contratación a seguir, y analizar a qué niveles dirigir la consulta (fabricantes, proveedores de servicios, subcontratistas, integradores de sistemas, investigadores, tercer sector, etc.). Una vez decidido el ámbito propone elegir el formato y el plan más eficiente para implicar a los proveedores, valorando usar encuestas, cuestionarios, formularios escritos, entrevistas presenciales, reuniones telefónicas u online, jornadas y presentaciones de proveedores, indicando con claridad los plazos y los recursos necesarios para que la consulta funcione y preparando los documentos que deben distribuirse como parte de la consulta, por ejemplo, un documento informativo. Luego, se publicaría un anuncio de información previa, publicitando la consulta en webs de interés de la industria, y notificando directamente a los proveedores siempre que sea posible. Sugiere conservar un archivo de todo contacto y estar preparado para hacer el seguimiento con todos los que respondan a la consulta.
Finalmente, se prepararía un resumen de los resultados y de sus implicaciones para el procedimiento de contratación. La guía pone, además, el acento en una cuestión importante, la confidencialidad de cualquier información facilitada por los participantes, criterio mantenido por la jurisprudencia del Tribunal General de la Unión Europea, en sentencias como la de 29 de enero de 2013, en la que se pone de manifiesto que “tanto por su naturaleza como conforme al sistema de la normativa de la Unión en la materia, los procedimientos de adjudicación de contratos públicos se basan en una relación de confianza entre las entidades adjudicadoras y los operadores económicos que participan en ellos. Éstos han de poder comunicar a tales entidades adjudicadoras cualquier información útil en el marco del procedimiento de adjudicación, sin miedo a que éstas comuniquen a terceros datos cuya divulgación pueda perjudicar a dichos operadores” .
Lo anterior supone que, en estos supuestos, nos encontremos ante la dificultad de valorar la prevalencia del principio de confidencialidad respecto del principio de publicidad, puesto que la regla general es facilitar la máxima información a los licitadores en aras a mantener incólume los principios de igualdad y transparencia. Ello viene reconocido por el artículo 339 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
A este respecto cabe traer a colación el criterio manifestado por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) en su resolución 196/2016 , en la cual se considera factible calificar como confidencial la documentación presentada por los operadores siempre que nos encontremos ante un secreto técnico, definido como “aquel conjunto de conocimientos que no son de dominio público y que resultan necesarios para la fabricación o comercialización de productos, la prestación de servicios, y la organización administrativa o financiera de una unidad o dependencia empresarial, y que por ello procura a quien dispone de ellos de una ventaja competitiva en el mercado que se esfuerza en conservar en secreto, evitando su divulgación” y siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) que comporte una ventaja competitiva para la empresa, b) que se trate de una información verdaderamente reservada, es decir, desconocida por terceros, c) que represente un valor estratégico para la empresa y pueda afectar a su competencia en el mercado y, d) que no se produzca una merma en los intereses que se quieren garantizar con los principios de publicidad y de transparencia.
Por otro lado, los tribunales han puesto límite a las pretensiones desmesuradas de confidencialidad, al considerar que: a) no caben las declaraciones genéricas de confidencialidad (TACRC Resoluciones – Acuerdos 62/2012 0 199/2011) y b) la solvencia técnica, con carácter general, no pueda ser declarada confidencial (TACP Madrid Resolución 24/2013). Respecto de ésta última, el TACRC afirma que “La única duda podría suscitarse respecto de los servicios prestados a particulares, pues los datos sobre la clientela, en determinadas circunstancias, se han entendido comprendida en el secreto de empresa (cfr.: Auto TJCE de 30 de marzo de 1982 –C-236/81-). Con todo, y como quiera que el listado de clientes no merece, en principio, dicha calificación (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala I, de 29 de octubre de 1999), el mantenimiento de la reserva sobre dicha información habría exigido algo más que la simple declaración de confidencialidad formulada por el licitador –que aquí no consta, se insiste-, precisando la justificación ya de que, por razón del contexto, debe ser comprendido en el concepto de secreto empresarial, ya de que concurre un interés que legitime la restricción de los derechos de defensa que tal medida lleva consigo”.
En tales casos, como ha señalado la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de febrero de 2008, asunto C-450/06 caso Varec contra Bélgica no se debe facilitar la documentación afectada ni siquiera en vía de recurso.
Ello no obsta para que la interpretación de qué documentos o datos son restrictivos tenga carácter restrictivo y excepcional, debiendo quien la invoca probar la concurrencia del caso y de las circunstancias exigibles para la no divulgación . Así lo señala entre otras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de octubre de 2008, asunto C- 157/06, Comisión contra Italia.
Así, por tanto, cabría la posibilidad de calificar como confidencial la documentación presentada por las entidades en esta fase preliminar, a cuyo efecto, resultaría recomendable que se instrumentalizase en el procedimiento a través de una declaración, a realizar por el propio operador en el momento de participar en la consulta, sin perjuicio de la facultad que asiste al órgano de contratación para poder verificar si dicha declaración de confidencialidad responde efectivamente al secreto comercial o industrial (TACRC resoluciones 718/2015 y 343/2015 ).
2.3 El límite: la restricción de la competencia.
El límite infranqueable en la contratación pública es la imposibilidad de que se restrinja la competencia. La sensibilidad que debemos prestar a ello es aún más directa cuando se efectúan consultas preliminares.
La Guía sobre Contratación Pública y Competencia pone énfasis en las medidas preventivas a la hora de diseñar las licitaciones, centrándose en la necesidad de evitar los requisitos excesivos, especificando un fabricante en particular, o medios técnicos desproporcionados.
Y es que de acuerdo con el artículo 1 del TRLCSP la igualdad de trato y la salvaguarda de la libre competencia es uno de los principios fundamentales en los que se apoya la contratación del sector público. El artículo 117.2 del TRLCSP establece que “Las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia”.
El artículo 117.2 del TRLCSP establece que “salvo que lo justifique el objeto del contrato, las especificaciones técnicas no podrán mencionar una fabricación o una procedencia determinada o un procedimiento concreto, ni hacer referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una producción determinados con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal mención o referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación de los apartados 3 y 4 de este artículo y deberá ir acompañada de la mención «o equivalente»”.
Esta cuestión ha sido tratada de forma especial por los órganos de recursos especiales en materia de contratación. Así, por ejemplo, la resolución nº 62/2011, de 28 de septiembre del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid que señala: “se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son éstos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida.”
Ese mismo Tribunal en su resolución 132/2012, de 31 de octubre de 2012 determinó la necesidad de que “(...) los órganos de contratación al definir la prestación objeto del contrato, lo hagan utilizando referencias técnicas elaboradas por organismos de homologación o normalización, o en términos de rendimiento o de exigencias funcionales y a la vez que no es lícito hacerlo mediante la mención de características técnicas de la misma que excluya a todas las demás capaces de cumplir la misma función”.
Por su parte, como nos recuerda el TACRC en su resolución 354/2016, la utilización de marcas comerciales, seguidas de la expresión “o equivalente”, únicamente es aceptable cuando, de forma justificada, no sea posible describir el objeto del contrato a través de especificaciones suficientemente precisas e inteligibles para todos los potenciales licitadores, puesto que de otro modo no quedaría garantizado el respeto a los principios de igualdad y libre concurrencia.
Para aprender a determinar cuándo la participación conlleva restricción de la competencia, resulta de ayuda lo señalado por el Consejo de Estado en su informe sobre el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público donde se afirma que:
“las consultas preliminares no pueden comportar la generación de incentivos o ventajas para las empresas participantes a la hora de adjudicarse los contratos (…) no pueden reconocerse como criterio preferente de adjudicación o como valor ponderable favorable a la misma el hecho de haber participado en el proceso de requerimiento de información. Tampoco cabe que, del proceso de consultas preliminares, resulte un objeto contractual tan concreto y delimitado que solo se ajuste a las características técnicas de uno de los requeridos, de tal suerte que, de facto, queden excluidos otros eventuales oferentes. El resultado del requerimiento de información debe concretarse en la introducción de características genéricas, exigencias generales o fórmulas abstractas que aseguren una mejor satisfacción de los intereses públicos”. La Guía para autoridades públicas sobre la Contratación Pública de Innovación propone al respecto que, antes de lanzar un procedimiento de contratación, el poder adjudicador valore qué medidas deben tomarse para evitar distorsiones de la competencia relacionadas con los interesados que han participado en la consulta preliminar del mercado. La guía señala que “por ejemplo, la misma información debería ser compartida con otros operadores, y se debe dar un plazo adecuado para la preparación de las ofertas”.
En conclusión, frente al miedo al uso de la información facilitada por terceros para configurar el objeto del contrato, que conllevaba un trato de favor al que, con secretismo, se consultaba, la nueva regulación europea permite hacer un uso normalizado de las consultas preliminares. Estas consultas tienen que servir para solventar el grave problema de indeterminación del objeto del contrato, en su más amplio sentido, y los criterios de adjudicación. Su indeterminación ha sido la causante de las adjudicaciones viciadas de arbitrariedad y de ulteriores modificaciones irregulares. Ello sin embargo, no obsta para promover la adopción de medidas para garantizar que el procedimiento de licitación ulterior estará libre de discriminaciones, lo que obliga a dar publicidad a la información obtenida en el marco del proceso, si bien preservando el secreto de aquella información que goce de un verdadero carácter confidencial.
Por todo lo anterior, no queda sino proponer que se extienda el uso de las consultas preliminares y que se justifique la falta de su utilización. Una medida adecuada en este sentido puede ser la necesidad de que en el expediente consten al menos 3 presupuestos o un estudio económico que relacione y justifique el porqué de la cuantía con el objeto del contrato y sus especificaciones. Sólo así conseguiremos una contratación eficiente.